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^{CAPÍTULO III} DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Trátase de los derechos más próximos a la dignidad de la persona y, por lo mismo, básicos o primarios en el sentido de que son el supuesto de los demás. La complejidad que ha ido adquiriendo el desarrollo de tales derechos y los peligros que se ciernen sobre el ejercicio legítimo de ellos justifica un examen pausado del tema98.

Sección Primera

Conceptos fundamentales

38. Texto constitucional. Léese en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Política que ella asegura a todas las personas:

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.

39. Coordinaciones. La norma transcrita es original de la Carta Fundamental de 1980. La trascendencia del precepto se hace evidente al tener presente las numerosas disposiciones constitucionales y legales que se relacionan con ella.

Así y primeramente, en el nivel de las normas fundamentales hallamos los artículos 1 inciso 1º, 5 inciso 2º, 9 inciso 1º, 19 Nº 4 inciso 1º y 19 Nº 9, todos los cuales deben ser vinculados al recurso de protección contemplado en el artículo 20.

Siempre en el Código Político, debe ser recordada su primera disposición transitoria, referente a las normas legales sobre la pena de muerte, preexistentes a la fecha de vigencia de la Carta Fundamental.

No olvidemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa rica, vigente en Chile desde 1991.

Tampoco ignoremos la ratificación por el Estado de Chile del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinados a abolir la Pena de Muerte, vigente en Chile a partir del 26 de diciembre de 2008.

Asimismo, es preciso tener en cuenta la reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas vigente, a partir del 24 de Febrero de 2010.

Por otra parte, ahora con relación a las coordinaciones legales, una revisión sumaria nos permite citar los textos siguientes:

A. La ley Nº 20.120, publicada en el Diario Oficial el 22 de septiembre de 2006, sobre la investigación científica en el ser humano y su genoma, que prohíbe la clonación humana y protege la vida y la integridad física y psíquica desde la concepción;

B. La ley Nº 19.304 y la ley Nº 19.324, publicadas en el Diario Oficial el 29 de abril y el 26 de agosto de 1994, respectivamente. Ambas introdujeron modificaciones a la ley Nº 16.618, de Menores. La primera, con reglas de carácter procesal, favorece a los menores sometidos a proceso penal99; la segunda de esas leyes incorporó disposiciones que protegen a los menores en materia del maltrato que sufran100.

C. La ley Nº 18.826, publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 1989, prohíbe ejecutar toda acción cuyo fin sea provocar un aborto.

D. Continúa nuestra coordinación citando la ley Nº 19.366, publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 1995, la cual sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y distancias sicotrópicos, a la vez que dicta y modifica diversas disposiciones legales, derogando la ley Nº 18.403.

E. Prosigue esta relación con la ley Nº 19.327, publicada en el Diario Oficial el 31 de agosto de 1994. En efecto, ella fija normas para la prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasión de espectáculos de fútbol profesional101.

F. Realce merece la ley Nº 19.451, publicada en el Diario Oficial el 10 de abril de 1996, pues establece normas sobre trasplante y donación de órganos102. Destacamos de aquel cuerpo legal la definición de la muerte que contiene, si bien la norma pertinente aclara que ella rige sólo con la finalidad de realizar los trasplantes aludidos103. Cabe añadir que la ley Nº 20.413, publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2010, modifica la legislación antes citada para promover la donación de órganos destinados a transplantes, intención noble que ha tenido bajísimo resultado en la práctica;

G. Ley 19567, publicada en el Diario Oficial 1 de Julio de 1998, modifica el Código de Procedimiento Penal y el Código Penal en lo relativo a la detención, y dicta normas de Protección a los Derechos del Ciudadano. Esta ley sanciona los apremios ilegítimos cometidos por empleados públicos104

H. Imperativo es referirse a la ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001 y sus reformas, que derogó la pena de muerte, aunque sin abolirla, esto es, no prohibiendo por completo, y con carácter irreversible, su aplicación. En lugar de la pena capital, la ley aludida implantó el presidio perpetuo calificado, o sea, el que habilita al condenado para obtener la libertad condicional sólo después de haber transcurrido cuarenta años privado, efectivamente, de su libertad personal;

I. Ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de Octubre de 2001, que modifica el Código del Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, al Derecho de Sindicación, a los Derechos Fundamentales del Trabajador y a otras materias que Indica;

J. Ley Nº 20.066 Ley de Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial el 7 de Octubre de 2005;

K. Finalmente, la Ley Nº 20.405 crea el Instituto de Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial el 10 de Diciembre de 2009.

40. Historia fidedigna. La Comisión de Estudio del Anteproyecto de nueva Constitución siguió el concepto, expuesto por el profesor Armando Roa, sobre lo que debe entenderse por integridad física y psíquica de la persona, destacando la unidad de ambos aspectos, sin perjuicio de las características de cada cual:

El Señor Roa agrega que la verdad es que hoy por hoy, pese a las diversas escuelas que existen de psicología y psiquiatría, no hay absolutamente ninguna que no esté concorde en el concepto de unidad psíco-física o, en otras palabras, psico-somática. Por lo tanto, entre la psique y el soma hay una unidad intrínseca, pero la unidad obviamente no significa confusión, no significa que la psique sea lo mismo que soma, mirado desde una punta o viceversa, sino que desde el momento que se habla de unidad es porque son dos cosas distintas que por un lado están atadas; de otro modo no se podría hablar de unidad psico-somática (...).

Con respecto al problema planteado, cree que puede haber una alta destrucción del soma, y no sólo puede haberla, sino que se ha producido muchas veces, y curiosamente esta destrucción del soma puede contribuir aun a robustecer la psique y hacerla más alta que antes (...).

Por lo tanto, la desintegración somática o una aflicción hacia el soma no significa, simultáneamente, una aflicción psíquica. Lo es en el caso de que ese ataque al soma sea de suyo humillante, es decir, que la intención en virtud de la cual se ataque al soma sea una intención desdorosa para la psique, y siempre que la persona que recibe el ataque también la estime desdorosa (...). Para que el ataque al soma sea desintegrante de la personalidad, tiene que estimarlo desdoroso tanto el que da el castigo como el que lo sufre. Sólo en ese caso viene una caída de la psique; en caso contrario, no. A la inversa, no todo sufrimiento psíquico significa una caída o un hundimiento de la personalidad; pero, realmente, a raíz de una desgracia psíquica puede abrirse un horizonte nuevo y hacerse perceptibles verdades que hasta ese instante eran absolutamente obscuras y puede significar ello un enriquecimiento.

El mismo profesor Roa se detuvo, más adelante en esa misma exposición, en el concepto de apremio, explicando sobre el particular lo siguiente:

(...) debería entenderse por apremio, desde el punto de vista psicológico, aquello en lo cual la dignidad, la honra y esa seguridad interna que una persona tiene de ser quien es está puesta en peligro; por ejemplo, alguien que amenace con violar a su mujer si no declara tal cosa. No va a sufrir físicamente nada, pero frente a su dignidad, a la honra, el sufrimiento es bastante peor (...). Ese apremio psíquico obviamente quiebra no sólo lo psíquico, sino que lo físico; mientras que un apremio físico puede no quebrar la psique (...).105

41. Estado humano y bien común. El Evangelio de la vida –ha escrito el Papa Juan Pablo II106 – no es exclusivamente para los creyentes: es para todos. El tema de la vida y de su defensa y promoción no es prerrogativa ni tarea única de los cristianos. Aunque de la fe recibe luz y fuerza extraordinaria, pertenece a toda conciencia humana que aspira a la verdad y está atenta y preocupada por la suerte de la humanidad. En la vida hay, sin duda, un bien sagrado y religioso, pero que de ningún modo interpela sólo a los creyentes, pues se trata de un valor que cada ser humano puede comprender a la luz de la razón y que, por tanto, afecta necesariamente a todos.

Por esto, nuestra acción de “pueblo de la vida y para la vida” debe ser interpretada de modo justo y acogida con simpatía. Cuando la Iglesia declara que el respeto incondicional del derecho a la vida de toda persona inocente –desde la concepción a su muerte natural– es uno de los pilares sobre los que se basa toda sociedad civil, “quiere simplemente promover un Estado humano. Un Estado que reconozca, como su deber primario, la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana, especialmente de la más débil”.

Prosigue el Sumo Pontífice aseverando:

“El Evangelio de la vida es para la ciudad de los hombres. Trabajar a favor de la vida es contribuir a la renovación de la sociedad mediante la edificación del bien común. En efecto, no es posible construir el bien común sin reconocer y tutelar el derecho a la vida, sobre el que se fundamentan y desarrollan todos los demás derechos inalienables del ser humano. Ni puede tener bases sólidas una sociedad que –mientras afirma valores como la dignidad de la persona, la justicia y la paz– se contradice radicalmente aceptando o tolerando las formas más diversas de desprecio y violación de la vida humana sobre todo si es débil y marginada. Sólo el respeto de la vida puede fundamentar y garantizar los bienes más preciosos y necesarios de la sociedad, como la democracia y la paz.”

42. Jurisprudencia. Nuestros tribunales superiores han precisado los alcances de derecho a la vida, sosteniendo que:

...es de derecho natural que el derecho a la vida es el que tenemos para que nadie atente contra la nuestra, pero de ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla si quisiéramos, sino en la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella107.

Siguiendo el principio expuesto, la Magistratura declaró ilegal cualquier hecho que atente contra la vida de un sujeto, aunque la causa provenga de él mismo, como ocurre, por ejemplo, con la huelga de hambre o el rechazo a una transfusión sanguínea de la cual depende la vida:

...el atentado contra la vida y la integridad física que están realizando los ayunantes es un hecho ilegal o ilegítimo que, si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio. Como expresa Etcheberry en el Tomo III de su “Derecho Penal”, la impunidad del suicidio debido a la imposibilidad de sancionar a su autor, si éste ha conservado su propósito, no legitima de ningún modo el hecho atendido. Donde se aprecia claramente que la ilegalidad en que están inmersos la tentativa de suicidio y el suicidio es en la sanción que se emite al cooperador de este acto ilícito108.

(...) esta Corte (...), en consideración a la entidad del bien jurídico cuya protección se solicita y la necesidad urgente que existiría de cautelarlo, ordenó oficiar al Señor Director del Hospital para que éste, o quien lo subrogue, disponga se aplique aun en contra de la voluntad de don (...) o de sus familiares, la terapia que sea necesaria para el tratamiento de la enfermedad que éste padece, incluida la transfusión sanguínea, pudiendo para ello recabar el auxilio de la fuerza pública en caso de oposición, debiendo informar a esta Corte las medidas que adopte109.

A mayor abundamiento debemos hacer hincapié en que la jurisprudencia reciente tiende a desestimar la doctrina que sostuvo la excusabilidad del Estado, en punto a proporcionar las acciones de salud requeridas para conservar la vida, sobre la base de carecer de los recursos necesarios para otorgarlas. Años atrás, en efecto, se afirmó110:

Que corresponde dilucidar, como cuestión previa al análisis de las garantías constitucionales que se han estimado infringidas, si los hechos denunciados tienen efectivamente el carácter de arbitrarios o ilegales, como se ha planteado por los recursos y resuelto por los jueces de primera instancia. Cabe consignar, respecto de ello, que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 18.469 que “Regula el ejercicio del Derecho Constitucional a la protección de la salud y crea un Régimen de Prestación de Salud”, según reza su título, tales prestaciones se deben otorgar por los Servicios e Instituciones que dependen del Ministerio de Salud, de acuerdo con el Decreto Ley 2.763 y ellas se concederán por esos organismos a través de sus establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que disponen. El inciso 3º establece que el Ministerio de Salud fijará las normas de acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones a los beneficiarios. De lo anterior resulta que el planteado corresponde a un problema de Salud Pública, cuyas políticas deben ser definidas y aplicadas por las autoridades pertinentes del Ministerio indicado, que constituyen el personal idóneo para la fijación de las normas de acceso a las prestaciones que, como en el caso de autos, se pretenden, habida cuenta que en su otorgamiento han de tenerse en cuenta variados parámetros, entre otros, como resulta evidente, el relativo a los costos que ellos involucren y los fondos de que se dispongan para ello.

Que lo anteriormente consignado permite a esta Corte concluir que en los tres casos planteados en autos no ha habido ilegalidad en el proceder de los recurridos, puesto que existe una ley que regla con precisión el otorgamiento de las prestaciones requeridas, como se ha expresado, por lo que está dentro de sus facultades el decidir sobre el otorgamiento de lo que se pide, y tampoco ha sido arbitrario el mismo proceder, habida cuenta de lo informado por los recurridos, puesto que la aplicación de un terminado procedimiento en el presente caso, lleva precisamente a evitar la arbitrariedad que se podría producir al preferirse, eventualmente, a otros pacientes o enfermos, en mejores condiciones de salud y en desmedro de los que estén en peor estado;

Que lo resuelto por la sentencia recurrida implica precisamente lo contrario de lo que pretende la ley, ya que lleva a otorgar en condiciones de arbitrariedad las prestaciones reclamadas por los recurrentes, al preferírselos por la sola circunstancia de haber acudido a solicitar amparo constitucional por la presente vía, y porque para establecer un criterio adecuado en dicho otorgamiento es menester tener a la vista no sólo los antecedentes relativos a los que buscan protección en el presente proceso, sino a todos los enfermos del grave mal que a estos afecta y que no están en condiciones de tratarse de manera particular por sus propios medios, cuestiones que solamente pueden y deben manejar las referidas autoridades del sector salud, salvo por cierto, algún caso en el que claramente haya preferencias indebidas, lo que no ocurre en la especie111.

La tesis que fluye del fallo trascrito es objetable y, afortunadamente, ha sido reemplazado por otra que impone al Estado la obligación de propocionar las acciones de salud requeridas por quienes carecen de los medios para hacerlo por si mismos. Incertamos un extracto de una sentencia reciente que así lo dispone:

La extremada gravedad del cáncer que padece la recurrente doña (…), consta de los hechos consignados en el motivo séptimo, apareciendo, además, de los antecedentes, que una mejor calidad de vida y una mayor sobrevida de la actora depende del pronto suministro del medicamento Herceptin, razón por la cual esta Corte estima que el deber del Estado de Chile en materia de salud y el efectivo acatamiento de las garantías constitucionales de los derechos a la vida, integridad física y protección de la salud, independiente de si las normas reglamentarias contemplan o no el medicamento indicado como uno de aquellos que pueda utilizarse en el tratamiento del cáncer, obligan a proporcionar los medios para procurar el tantas veces citado medicamento, toda vez que lo que se está resolviendo es la mayor o menor sobrevida que pueda tener la recurrente, por lo que no le merece duda a esta Corte que debe proporcionársele el medicamento Herceptin, en cuanto le va a permitir sobrellevar el grave cáncer que la afecta en mejores condiciones, aspirando a una sobrevida mayor112.

Proseguimos destacando que el derecho a la vida no comprende las enfermedades naturales que padecen o pueden sufrir las personas. Se percibe así que el derecho a la vida está relacionado con el derecho a la protección de la salud, pero no con esta última a secas:

La vida, que es el don más preciado y fuente de todos los demás atributos del hombre, se garantiza en la Constitución en la medida que puede privarse de ella al individuo, o por agentes extraños a él, y su latitud no puede alcanzar al proceso vital de la existencia humana, esto es, cuando un estado de enfermedad o deterioro natural del organismo conduce, más tarde o más pronto, a la conclusión de la vida. Si la garantía que se pretende proteger por la disposición constitucional citada tuviera el alcance que se pretende, es decir, hasta las enfermedades naturales que pudieran portar los individuos, se llegaría al absurdo de tener que entender que cualquiera de ellas –por simple que parezca– se encontraría dentro del ámbito de su protección, pues la gravedad de las dolencias está en directa relación con el estado general y estructura orgánica de las personas, por lo que, en determinadas condiciones, la más leve puede ser mortal113.

En esta visión de nuestra jurisprudencia cabe también insertar un fallo que sirve para ilustrar el criterio, ya reprochado, según el cual la atención de salud para proteger la vida del enfermo que la requiere no recae sobre el Estado, cuando aquél argumenta carecer de medios para dispensarla:

(...) la autoridad de salud sólo incurriría en un acto u omisión arbitrario o ilegal sólo (sic) cuando, contando con los recursos materiales y humanos, se niegue injustificadamente a proporcionar atención a los enfermos114.

43. Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. El 29 de abril de 2002, por decisión unánime de los siete jueces que componen la Sección Cuarta de este Tribunal con sede en Estrasburgo, en el caso Pretty vs. Reino Unido, se declaró que:

“El énfasis permanente en todos los casos planteados ante esta Corte ha sido puesto en la obligación del Estado de proteger la vida. Pues bien, la Corte no está convencida que “el derecho a la vida”, asegurado en el artículo 2 de la Convención115, pueda ser interpretado como si envolviera un aspecto negativo.

No sucede lo mismo, por ejemplo, con el contexto del artículo 11 de la Convención, pues en él se constata que la libertad de asociación abarca no sólo el derecho de unirse a una asociación sino que, además, el derecho a no ser forzado a integrar asociación alguna. Por ello, la Corte observa que la noción de libertad implica cierta medida de elección en cuanto al ejercicio de ese atributo (...). El artículo 2 de la Convención, por el contrario, está redactado en términos diferentes. En efecto, no se vincula con asuntos relativos a la calidad de la vida, ni a cuanto una persona decida hacer con su propia vida. En la medida que estos aspectos se reconocen como fundamentales para la condición humana, motivo por el cual ellos requieren protección frente a las interferencias del Estado, pueden reflejarse en los derechos garantizados por otros artículos de la Convención, o en otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Distinta es la situación ante el artículo 2, pues no puede, sin una distorsión del lenguaje, ser interpretado en términos que confiere el derecho diametralmente opuesto al reconocido en él, esto es, un derecho a morir. Tampoco puede ese artículo 2 ser entendido en cuanto creativo de un derecho a la autodeterminación en el sentido de conferir al individuo la facultad de elegir la muerte en lugar de la vida.

Consecuentemente, la Corte concluye que ningún derecho a morir, sea por la acción de una tercera persona, o con la ayuda de una autoridad pública, puede ser derivado del artículo 2 de la Convención. Se confirma así la reciente Recomendación Nº 1418 (1999), dictada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa116.

44. Un fallo difícil por la vida. En diversas sentencias el Tribunal Constitucional se pronunció acerca del mérito constitucional de la anticoncepción de emergencia, conocida popularmente como píldora del día después. Tras reprochar el instrumento jurídico para implantar aquel procedimiento, puesto que había ocurrido mediante una resolución exenta de la autoridad administrativa respectiva, el Tribunal, en fallo dividido, sostuvo los siguientes planteamientos a favor de la vida117.

Que, previo a consignar los alcances constitucionales de la protección de la vida y de la integridad física y psíquica a que tiene derecho la persona desde su concepción, es menester ubicar la posición que tiene este derecho en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitución.

En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales.

Como ha señalado el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su Observación General sobre el artículo 6º del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es “el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación”. Ha agregado, asimismo, que “el derecho a la vida es el más esencial de estos derechos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, por su parte, que “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos”.

Que, junto con asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, nuestra Carta Fundamental ordenó: “La ley protege la vida del que está por nacer”.

Que, por su parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales también se ha pronunciado en torno a la protección de la “persona” que está por nacer, en cuanto sujeto de derecho, en forma congruente con la preceptiva constitucional. Así, en fallo de la Corte Suprema, de 30 de agosto de 2001, se señaló que: “el que está por nacer cualquiera sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (considerando 17º).

A su vez, la jurisprudencia administrativa ha seguido asimismo la línea de entender que la protección que el legislador debe brindar a la vida del que está por nacer le otorga a éste ciertos derechos propios de un titular de los mismos. Así, la Contraloría General de la República ha dictaminado que “acorde con el artículo 5º de la Carta Fundamental es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos que emanan de tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes –cuyo es el caso de la aludida Convención Americana de Derechos Humanos– el nonato debe ser considerado como persona para los fines en comento, de modo, entonces, que si la vida de un ser en gestación ha sido interrumpida en las circunstancias previstas en la ley Nº 19.123, éste debe ser estimado como causante de los beneficios que esta normativa regula” (Dictamen 25.403, de 21 de agosto de 1995).

45. Concepto de vida. Hemos ya advertido que este es el derecho más importante, porque es el supuesto, la base y la finalidad de todos los demásatributos del ser humano, sin excepción. Perder la vida es quedar privado por completo de los derechos que sólo tenerla hace posible ejercerlos para disfrutar de ella. La vida posee esa cualidad única y esencial en el ámbito de los derechos humanos, porque es fuerza misteriosa y creadora; es devenir continuo que se opone a la inmutabilidad del ser. Debemos tener presente que lo hecho o no durante ella se prolonga más allá de la existencia, sea con respecto al honor, la imagen o los bienes, en la persona y su familia e incluso en la Sociedad Civil. Por eso, la imagen y el honor no terminan con la muerte.

En cuanto al concepto de vida118, menester resulta formular varias distinciones. Una de ellas separa la acepción legal de la acepción natural, obvia o común. Otra clasificación diferencia el sentido orgánico, sensitivo o vegetativo, de una parte, de la vida en su significado espiritual, psíquico y no somático, del alma, de otra. Sin duda, ambas dimensiones son inseparables, integrándose en la totalidad, de cuerpo y espíritu, que singulariza a la persona humana.

Legalmente, cabe agregar que la vida está definida en los artículos 74, 75 y 76 del Código Civil.

Con sujeción al artículo 74 citado:

La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Por otra parte, en su sentido natural y obvio la vida es la fuerza o actividad interna sustancial mediante la que obra el ser que la posee119. Entre sus sinónimos hallamos existencia, subsistencia, energía, aliento, espíritu y vitalidad. La vida, desde este punto de vista, es el ímpetu que opera como principio del movimiento de cada ser viviente.

Comparadas las definiciones legal y natural fluye que la definición legal es más restringida, pues se inicia con la separación completa de la persona con relación a su madre. Esta noción limitada de la vida debe ser complementada con lo prescrito en el artículo 1 inciso 1º y en el 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución, así como con los artículos del Código Civil que luego comentaremos.

46. ¿Cuándo comienza la vida? En la jurisprudencia chilena se ha definido claramente una respuesta a esta pregunta. Incertaremos a continuación el considerando 33º de la sentencia del Tribunal Constitucional (Rol Nº 740-2007), que resume las visiones científicas en la materia:

Que, como puede apreciarse, existen posiciones encontradas acerca de los efectos de la anticoncepción de emergencia cuando ellos se relacionan con impedir la implantación, puesto que la evidencia que provee la ciencia médica es contradictoria y no aparece rodeada de elementos que convenzan definitivamente en orden a que ella no afectará la vida de un ser humano concebido aunque no nacido que merece plena protección constitucional según se verá más adelante. Lo anterior es particularmente destacable si, como ha quedado en evidencia en este proceso, los estudios realizados para demostrar –o descartar– tal efecto se han reducido a animales, resultando cuestionable –a juicio de los mismos especialistas– su práctica en seres humanos.

Las características que rodean al producto de la fecundación, esto es, de la unión del óvulo y del espermatozoide, también han dado origen a posiciones dispares entre los científicos, lo que ha quedado asimismo en evidencia durante la tramitación del presente proceso constitucional.

En efecto, en el informe titulado “Nociones básicas sobre la generación de un nuevo individuo y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia”, de noviembre de 2006, acompañado a este proceso por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER) y elaborado por los doctores Horacio Croxatto y Soledad Díaz, además de la profesora María Elena Ortiz, se afirma que “el nuevo individuo se inicia cuando ocurre la fecundación” (pág. 1), no obstante lo cual precisa, más adelante, que “el cigoto resultante de la fecundación es una célula que tiene la posibilidad de desarrollarse y llegar a formar un ser humano constituido por miles de millones de células, del mismo modo que una semilla puede llegar a ser un árbol a través de un proceso de crecimiento y desarrollo. Si bien la semilla puede llegar a ser un árbol, aún no lo es; o si bien un huevo puede llegar a ser una gallina, aún no lo es. Asimismo el cigoto humano puede llegar a ser un embrión, un feto, un recién nacido o una persona adulta, pero aún no lo es. Necesita desarrollarse” (pág. 2).

Refiriéndose a la implantación, el informe mencionado afirma que “aproximadamente tres días después de la fecundación, si el cigoto se ha desarrollado normalmente, está constituido por 8 o 10 células y pasa al útero donde continúa desarrollándose, inmerso en el escaso fluido que llena la cavidad del útero. En este medio alcanza el estado llamado mórula y posteriormente el de blastocito (...). En el séptimo día de desarrollo, el blastocito humano se anida o implanta en la etapa interna del útero, llamada endometrio. Para que esto ocurra, es preciso que el endometrio se haya hecho receptivo por la acción que ejercen sobre él las hormonas del ovario, llamadas estradiol y progesterona. La implantación consiste en que el blastocito se sumerge en este tejido materno (...)” (págs. 2-3).

Tal como precisa el informe aludido, la Organización Mundial de la Salud ha reconocido, por lo mismo, que “el embarazo comienza con la implantación”.

Por su parte, el informe presentado por el Rector Subrogante de la Universidad Católica de la Santísima Concepción y firmado por los doctores Juan F. Stecher Miranda y Augusto Rivera Javea, sostiene que “con la fecundación aparece un individuo que contiene 46 cromosomas de la especie humana, que se desarrolla por sí mismo, cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, él mismo dirige su construcción y división, que viene inscrita en su ADN, es él quien toma el alimento que le proporciona su madre, es, un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, ninguna información adicional se le agregará (...). Este joven ser humano comienza su viaje a través de la trompa de Falopio para llegar al endometrio, lugar que lo albergará durante casi 9 meses. Durante el camino a este destino, se dividirá innumerables veces y cambiará de estructura para poder implantarse en el endometrio (....). En el momento de la implantación, no se le producirá cambio sustancial, no cambian sus genes ni se le agrega otra información (...) desde el punto de vista embriológico, es erróneo el concepto de preembrión, porque antes del embrión sólo existía el espermatozoide y el óvulo” (pág. 2).

A su turno, la obra “Embriología clínica. El desarrollo del ser humano”, de los médicos Keith L. Moore y T.V.N. Persaud, citada en estrados por el doctor Sebastián Illanes, define al cigoto como la “célula (que) procede de la unión de un ovocito y un espermatozoide durante la fertilización. Un cigoto es el comienzo de un nuevo ser humano, es decir, un embrión”. Agrega que “el desarrollo humano comienza con la fecundación” y que “al fusionarse los pronúcleos en una agregación diploide sencilla de cromosomas, la ovótida se convierte en un cigoto (…). El cigoto es único desde el punto de vista genético debido a que la mitad de sus cromosomas procede de la madre y la otra mitad lo hace del padre. El cigoto contiene una nueva combinación de cromosomas que es distinta de la presente en las células de cualquiera de ambos progenitores. Este mecanismo constituye la base de la herencia y de la variación de la especie humana”.

Refiriéndose a la implantación del cigoto, los autores mencionados la definen como “el proceso durante el cual el blastocito se fija al endometrio –la membrana mucosa o revestimiento del útero– y, posteriormente, se incluye en ella”. Añaden que “la administración de dosis relativamente grandes de estrógenos (“píldoras del día después”) durante varios días, comenzando poco después del coito sin protección, no suele evitar la fecundación, pero sí la implantación del blastocito. Una dosis diaria elevada de dietilestilbestrol durante cinco o seis días también puede acelerar el paso del cigoto en división por la trompa uterina. Normalmente, el endometrio pasa a la fase secretoria del ciclo menstrual a medida que se forma el cigoto, sufre la segmentación y se introduce en el útero. La elevada cantidad de estrógenos altera el equilibrio normal entre estrógenos y progesterona necesario para la preparación del endometrio para la implantación …” (Editorial Elsevier, España, S.A, 2004, 7ª. edición, págs. 2, 35, 40 y 52).

Asimismo, la obra “Langman Embriología médica con orientación clínica”, del médico T.W. Sadler, citada también en estrados por el doctor Sebastián Illanes, indica que los principales resultados de la fecundación son:

• Restablecimiento del número diploide de cromosomas. La mitad procede del padre y la mitad de la madre. En consecuencia, el cigoto posee una nueva combinación de cromosomas, diferente de la de ambos progenitores.

• Determinación del sexo del nuevo individuo. Un espermatozoide que posea X producirá un embrión femenino (XX) y un espermatozoide que posea Y originará un embrión masculino (XY). En consecuencia, el sexo cromosómico del embrión queda determinado en el momento de la fecundación.

• Iniciación de la segmentación. Si no se produce la fecundación, el ovocito suele degenerar en el término de 24 horas después de la ovulación (Editorial Médica Panamericana, Buenos Aires, 2004, p. 43).

Por último, el estudio “Derechos del cigoto desde una perspectiva biológica y metafísica”, del doctor en biología Eduardo Rodríguez Yunta, precisa que “desde el proceso de la fecundación, cuando el espermatozoide o célula germinal masculina penetra el óvulo o célula germinal femenina formando la única célula del cigoto, la entidad biológica que emerge es un ser humano. Un “ser humano” es entendido aquí significando, primero, que el cigoto es concebido de padres humanos, de tal forma que pertenece a la misma especie que la de sus progenitores; y, segundo, que el cigoto, como entidad biológica, posee una constitución genética humana que programa su estructura fisiológica y psicológica (…) Para aquellos que quieren argumentar que el no nacido, particularmente durante el primer trimestre de gestación, no es ser humano integralmente porque no posee las características de autoconciencia, intuición, pensamiento, memoria, imaginación, y por tanto no merece de los derechos y protecciones que se dan al nacido, hay que decir que aunque tales características no están todavía desarrolladas en el cigoto, están presentes los genes para el desarrollo del cerebro, donde estas capacidades se encuentran. Desde el punto de vista biológico el principio generativo se encuentra en los genes, de tal forma que el programa fisiológico y psicológico del cigoto está ya predeterminado por su constitución genética desde la fecundación, aunque en la determinación definitiva intervengan factores ambientales (….). Después de la fecundación no hay experimento científico que pueda desarrollarse con la intención de determinar cuándo el no nacido sería humano; cualquier momento que se usara como línea divisoria para señalar el comienzo de una “humanidad integral” (…) representa un momento arbitrario sujeto a discusión”. (Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, Nº 2, 2001, pp. 263-254).

47. Concepto de muerte. El artículo 19 Nº 1 se funda en la cultura de la vida y busca cumplir objetivos coherentes con tal postulado. Sin embargo, en el mismo numeral se alude a la pena de muerte. Más todavía, aunque sólo erróneamente, podría ser interpretado el derecho a la vida como permisivo de su concepto opuesto, es decir, de un denominado derecho a la muerte. La sentencia ya transcrita de la Corte Europea con sede en Estrasburgo resuelve, clara y rectamente, cualquier duda en el punto, siendo menester entenderlo así también en Chile, puesto que los textos de la Convención Europea y de la Constitución son idénticos en sustancia.

Debemos, sin embargo, preocuparnos del concepto de la muerte por otras razones. Desde luego, a raíz de ser ella, en su sentido natural y obvio120, la cesación o término de la vida, momento en que el alma se separa del cuerpo. Además, pues repetimos que la Constitución contempla la posibilidad de imponer la pena de muerte o castigo capital. Por último, a raíz de plantearse dudas acerca del momento en que la persona fallece, dilemas en torno de la provocación de la muerte y otros hechos semejates.

Se ha transcrito ya el significado común o corriente del sustantivo muerte. Sin perjuicio de ese concepto, útil resulta completarlo y precisarlo con nociones más exactas, tanto de índole científica como filosófica. Situados en esta perspectiva, ocurre que la muerte puede ser entendida en las tres acepciones siguientes121:

A. Como muerte clínica, o sea, la cesación permanente del funcionamiento del organismo humano;

B. En el sentido de muerte biológica, orgánica o vegetativa, esto es, la cesación total de la actividad de todas y cada una de las células de los tejidos, que sucede gradualmente y es seguida por el proceso de descomposición; y

C. Con el significado de muerte ontológica, es decir, el momento de la separación del alma del cuerpo.

La determinación de la muerte suele ser compleja, debiendo siempre evitarse declarar fallecido a quien realmente no lo está.

48. ¿Cuándo termina la vida? El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el concepto de muerte en los considerandos 15º y 16º de su sentencia fechada el 13 de agosto de 1995 (Rol 220), que transcribimos a continuación:

Que examinados los informes científicos antes señalados y los indicados en lo expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.

Todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas que han sido declaradas en estado de muerte encefálica, aceptan que tal situación es sólo posible cuando ésta permanece conectada a elementos mecánicos;

Que en cuanto a la pretendida violación de la garantía de igualdad ante la ley, aquélla no es posible dado que no pueden existir, conforme a lo ya considerado en esta sentencia, dos estados de muerte diferentes. En consecuencia, no cabe llegar a otra conclusión que la de desestimar también este motivo de inconstitucionalidad.

La expresión que emplea el proyecto de ley, en los artículos 7 y 11, y que señalan que “Para los efectos previstos en esta ley …”, no tiene otro significado de que la muerte encefálica declarada en la forma que los mismos preceptos disponen, es presupuesto indispensable para realizar un trasplante de órganos. Por tanto, este Tribunal considera que el significado de tal expresión consagra exigencias más estrictas para poder realizar un trasplante de órganos, ordenando que concurran todas las condiciones que en las mismas normas se señalan y que se han expuesto anteriormente en esta sentencia. El legislador, en consecuencia, ha sido más estricto para la declaración del deceso por muerte encefálica y no puede, por lo tanto, deducirse de aquellos términos que la muerte así declarada, no produzca todos los efectos que pueda dar lugar de acuerdo con la legislación común.

Imperativo es, sin embargo, completar el criterio de nuestra jurisprudencia, insertando la disidencia al fallo recién transcrito:

Que resulta ineludible concluir que los citados artículos del proyecto de ley en examen, dan origen a dos diferentes tipos de reconocimiento de muerte, los que podrán discriminadamente y con arbitrariedad ser aplicados sólo a las personas a quienes se determina, esto es, para quienes serán objeto de extracción de sus órganos para trasplante, la muerte será acreditada de la manera indicada en el citado artículo 11 ya transcrito; y paralelamente, para quienes no sean objeto de tal extracción, la muerte deberá seguir siendo acreditada solamente cuando se dé la situación de un irreversible paro cardiorespiratorio.

De esta manera, serán objeto de aplicación de distintas normas legales personas que se encuentren en una misma situación.

Que este doble sistema para acreditar la muerte de una persona implica, en primer término, una desigualdad ante la ley, pues, dadas las mismas circunstancias verificadas en una u otra persona, mientras una seguiría viva, la otra sería declarada muerta. Tal dualidad pugna abiertamente con los derechos que la Constitución Política asegura, especialmente con lo que dispone en el numeral 2º de su artículo 19, al consagrar “La igualdad ante la ley” y al establecer con drasticidad que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” La diferencia que nace del proyecto de ley no obedece a racionalidad alguna: ser muerto para algunos efectos y para otros no. No obedece tampoco a un principio de justicia, por lo que correspondería calificarla de arbitraria y, por lo tanto, violatoria del artículo 19 Nº 2 de la Constitución antes transcrito y que debe reiterarse: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”

49. Visión de contexto. Útil es armonizar el inciso 1º del numeral en estudio con ciertas disposiciones legales.

Por de pronto, citamos los artículos 390 y 394 del Código Penal, los cuales tipifican los delitos de homicidio e infanticidio, respectivamente.

En seguida, hallamos los artículos 395 y siguientes del mismo Código, que versan sobre el delito de lesiones en sus diversas especies.

En tercer lugar, imperativo es referirse a los otras normas del Código Civil que hemos citado y, sobre todo, al Pacto de San José de Costa Rica. En éste, su artículo 4, concerniente al derecho a la vida, afirma que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, agregando que la ley lo protege, en general, a partir del momento de la concepción.

Cabe, asimismo, mencionar los artículos 150 A y 150 B del Código Penal, concernientes al delito que comete el funcionario público que aplica tormentos o apremios ilegítimos a personas privadas de libertad. En conexión con tales disposiciones se halla la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, publicada en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988.

Finalmente, recordemos que la ley Nº 19.734122 derogó la pena de muerte en la mayoría de los preceptos legales que aún la contemplaban, aunque sin abolirla o prohibirla del todo, es decir, con carácter absoluto e inmodificable o irreversible. Así ha quedado aclarado a propósito del debate que suscitó una indicación, en el Senado, dirigida a sancionar con la pena capital la pedofilia seguida de la muerte del menor afectado.

50. Eugenesia y eutanasia. Se define la eugenesia (en griego buena generación o buena raza), como la aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana123. Fue practicada por los nazis y, desde entonces, perdió el significado neutro con que la define el Diccionario. Sin duda, implica gravísimos atentados en contra de la vida de personas en el vientre maternoy de los cuales se decide prescindir por hallarse afectados de alguna patología o simplemente a raíz de buscar el mejoramiento o purificación racial.

Originada en las ideas de Francis Galton a fines del siglo XIX, hoy se manifiesta a través de ciertas técnicas vinculadas a la fecundación asistida, en especial, la selección de embriones y de donantes de gametos124. El impulso de la tecnociencia llega, en la actualidad, a intervenir el genoma humana para modelar a gusto a quienes nos sucedan.

La esperanza reside en que la persona no sucumba a las fuerzas desencadenadas prescindiendo de la ética, sino que sea capaz de dominarlas, subordinándolas al sentido de la vida humana en la tierra125.

En lo pertinenente a la eutanasia (en griego, buena muerte), trátase de la provocada en el ámbito de un tratamiento médico126. Se la concibe como beneficio para el paciente, fundado en la autodisposición de la vida por quien pide la práctica o la lleva a cabo127. No ocurre sólo en situaciones de extremo sufrimiento del paciente y como alternativa al encarnizamiento terapéutico, pues también se configura al margen de tal cuadro clínico.

Se presenta por acción y omisión. La primera, si la muerte es provocada activamente, por ejemplo, a través de una inyección letal; y la segunda, al privar al enfermo de los cuidados ordinarios necesarios para su supervivencia. En ciertas hipótesis se mata a la persona, obrando directa e inmediatamente contra su vida, o prescindiendo de actuar para salvarla estando el profesional respectivo obligado a hacerlo128. Homicidio al fin, esa es la conclusión jurídica de una y otra de las situaciones enunciadas.

El propósito de profundizar y aclarar las fronteras que reparan la eutanasia, por un lado, del encarnizamiento terapéutico, de otro, ha motivado nuevas clasificaciones de conceptos, de las cuales una es la que distingue entre eutanasia activa, es decir, la que tiende a suprimir o abreviar la vida del moribundo, y la eutanasia pasiva, en la cual se omiten esfuerzos médicos cuando, tras un diagnóstico muy fundado, se concluye que los daños derivados de la terapia van a superar, largamente, sus posibles beneficios129.

Sección Segunda

Vida e integridad personal

51. Trascendencia del precepto. El artículo 19 Nº 1, en su inciso 1º, asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de ellas.

Conviene advertir, desde luego, que se trata de dos derechos esenciales relacionados y complementarios, pero distintos. Ambos deben reunirse, sin embargo, para que el sujeto titular de ellos viva y, teniéndola, goce de integridad psíquica y corporal. La dignidad humana impone respetar y promover uno y otro derecho, asumiendo que, muchas veces, el atentado contra la integridad deriva en la vida del que lo padece.

Por otra parte, nos parece claro que la disposición se refiere sólo a las personas naturales y no a las jurídicas. De las primeras es necesario advertir que ninguna queda excluida de la titularidad de esos derechos, trátese de varones o mujeres, mayores o menores de edad, nacidos o en proceso de gestación en el claustro materno, nacionales o extranjeros, estén o no privados de razón. Cualquier interpretación o aplicación de la norma que busque u obtenga un efecto reductivo o excluyente del alcance absoluto que ha sido demostrado contraria el fondo y el texto sustantivo del Código Político, teniendo que ser así declarado por los órganos competentes, sin perjuicio de las sanciones que procedan contra los responsables.

Estimamos útil analizar por separado cada uno de los atributos fundamentales aludidos.

52. Derecho a la vida. Esta locución, concisa y llena de significado se refiere, desde luego, a la persona que se halla aún en el vientre materno, cualquiera sea el tiempo transcurrido en su proceso de gestación. Ella tiene el derecho a vivir y la ley, con sujeción al inciso 2º del mismo numeral 1, debe contemplar las reglas que aseguren que así ocurra. El aborto, en consecuencia, se encuentra prohibido por la Carta Fundamental, y esto no sólo en virtud del precepto contemplado en el citado inciso 2º130.

La riqueza de esa frase se extiende a cuanto tiene por objeto lograr que sea real la generación de la vida. En una cultura de esta índole la expuesta tiene que ser la interpretación correcta del principio en comentario. Situados en esa perspectiva resulta que todos los procesos tendientes a que la pareja logre consumar la reproducción humana, a través de métodos lícitos, deben ser considerados no solo legítimos sino que también coherentes con la intención o espíritu de esa cláusula constitucional. Por consiguiente, la fecundación asistida, dentro de los parámetros éticos impuestos por el respeto de la dignidad de la persona, se encuentra absorbida en tal cláusula, circunstancia que justifica los esfuerzos, públicos y privados, por promoverla.

En atención a las mismas razones, cabe añadir que el derecho a la vida abarca los progresos de las ciencias biológicas y de la técnica médica por salvar la existencia de quien padece enfermedades que la ponen en peligro, o bien, de proporcionarle una extensión de su vivencia con dignidad y, en lo posible, sin sufrimiento, jamás con encarnizamiento. Los trasplantes de órganos son, por ende, operaciones cabalmente armónicas con el espíritu y la letra de ese principio constitucional131.

Por último, en su sentido pleno y no sólo biológico, orgánico o vegetativo, pertinente es entender también incluido en el derecho a la vida cuanto se haga para que ella transcurra en ambiente, material y espiritualmente comprendidos, que sean coherentes con la dignidad del ser humano. El derecho a la vida no es, en otras palabras, sinónimo de subsistencia en la pobreza, miseria o menesteroridad, en el miedo o el riesgo. De esta condición subhumana emanan múltiples patologías, individuales y colectivas, que provocan o facilitan atentados contra la vida en las más diversas ocasiones132.

53. Integridad. En sentido natural y obvio, la integridad es la cualidad de íntegro, o sea, de algo que reúne todos sus miembros, o que no carece de ninguna de las partes que lo componen133. Sinónimos de integridad son plenitud, totalidad o completitud. El vocablo puede ser asociado a la idea de sistema, en cuanto multitud de órganos, cada uno de los cuales cumple funciones esenciales en la vida humana.

Pues bien, la Constitución asegura la integridad física y psíquica de la persona. Fluye de esta aseveración que el Poder Constituyente reconoce en el varón y la mujer, desde su concepción, a un ser complejo en el sentido que se halla conformado por figura y espíritu, soma y psique, cuerpo y alma. Lo relevante, sin embargo, yace en que de dicha constatación se desprende que ambas partes o dimensiones de la persona se hallan presentes no sólo en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible respetarlas y promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad. Inferir ultrajes o sufrimientos en la psique tiene secuelas somáticas, y tampoco cabe duda que las torturas o tormentos físicos dejan huellas indelebles en el alma o espíritu de quien los sufre.

Síguese de lo recién expuesto que, en el inciso 1º del numeral 1 en estudio, se anticipa la idea enunciada en el inciso 4º de ese mismo número. Así es, porque la Constitución prohíbe la aplicación de cualquier apremio ilegítimo exacta o precisamente a raíz de desintegrar la personalidad de quien lo padece.

Una vez más, reaparece el valor de la dignidad para oponerse, en términos absolutos, a cualquier intento o práctica que vulnere la integridad de la persona.

Puesto que la Carta Política asegura a todas las personas su integridad cabal ¿Responde por quebrantar tal bien jurídico quien lo hace sin dolo o malicia, sólo culpablemente? Vinculamos la pregunta con las prácticas médicas deficientemente efectuadas, con el riesgo que excede el previsiblemente asumido en los deportes, con mortificaciones psíquicas provocadas por la difusión de noticias lesivas para la intimidad del afectado o la familia; en fin y entre muchísimas otras situaciones suceptibles de alusión, con abusos por terceros de la imagen de la victima. Categóricamente, cualquier especie de responsabilidad, establecida en proceso justo, tiene que ser presumida si quebranta el derecho comentado.

Sección Tercera

Derecho a la vida del que está por nacer

54. La norma y sus antecedentes. El artículo 19 Nº 1 inciso 2º preceptúa que la ley protege la vida del que está por nacer.

Idéntico es el texto del artículo 75 inciso 1º del Código Civil, si bien este agrega, en punto seguido, que el juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

55. Historia fidedigna. En las actas de la Comisión de Estudio se dejó constancia que la ley decidirá en qué términos y cuándo protegerá la vida del que está por nacer. Sin embargo, es nuestra convicción que tan amplia remisión a lo que disponga la ley no puede concluir en una interpretación incorrecta, ya que el legislador siempre debe cautelar o proteger, incluso preventivamente, la existencia del ser humano que está por nacer y no decidir, como si fuera un asunto discrecional, en qué casos y excepciones, dentro de cuáles plazos, a través de qué medidas o con cuáles condiciones lo hará. La posición que defendemos fue la tesis de los comisionados Jaime Guzmán y Alejandro Silva Bascuñán. En definitiva, si ella no fue la opinión dominante, ese hecho tampoco sirve para sostener lo contrario de lo que propugna el constitucionalismo, como fundamento y finalidad esencial de una civilización que respeta los derechos humanos, comenzando por la vida.

Con la salvedad expuesta, reproducimos los anales fidedignos aludidos:

El señor Guzmán (...) cree que al consagrar el derecho a la vida fluye la necesidad de condenar el aborto. No, en cambio, consignar todo tipo de protecciones al hijo que está por nacer, pues para él hay otro género de protecciones, que se podría llamar protección social, que en el fondo protegen más a la madre que al hijo que está por nacer (...).

El señor Ovalle dice que (...) en cuanto al aborto, no es partidario de él, pero no cree que deba ser materia constitucional. El aborto está condenado indirectamente al consagrar el derecho a la vida. Pero, aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre todo, rechazado por ella. Le parece que, en esas circunstancias, el aborto se justifica plenamente. Pero, se pregunta ¿si se puede en la Constitución entrar a tratar esta materia que debe estar, por lo mismo, entregada al Código Penal que es el cuerpo legal que debe, con la casuística necesaria, resguardarla debidamente, considerando inclusive estos casos de excepción? En su opinión considera que en la Constitución no se puede establecer esta materia (...).

El señor Guzmán considera indispensable establecer este derecho como fruto lógico del derecho a la vida que se está consagrando. De manera que, así como no se puede eludir el tema de la pena de muerte que se consagra en el derecho a la vida, no se puede tampoco eludir el tema del aborto, porque es un género tan amplio y fundamental como el de la pena de muerte. De manera que su naturaleza tiene un rango constitucional necesariamente complementario o aclaratorio del derecho a la vida. No es una materia que, a su juicio, pueda reservarse simplemente a la ley. Más aún, cree que al discutirse una ley acerca del aborto necesariamente se podría invocar con razón de que esa ley puede estar constreñida por el texto constitucional que consagra el derecho a la vida, y vendría entonces una discusión sumamente engorrosa de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el aborto en determinadas circunstancias (...).

El señor Evans manifiesta que comparte, desde el punto de vista de la convicción moral y religiosa, los criterios sustentados por el señor Guzmán. Cree, como él, que nadie tiene derecho a privar de la vida al que está por nacer, cualesquiera que hayan sido las circunstancias de la concepción (...). Al respecto, señala que estaba leyendo el artículo 75 del Código Civil, en el cual se señala que: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia tomará, a petición del cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. Estima que ese precepto puede trasladarse al texto constitucional, pero tiene dudas respecto de si éste debe ser absoluto en esta materia, como parece ser la posición del señor Guzmán, en el sentido de la proscripción del aborto, o ser una norma flexible que establezca lo mismo, pero que autorice al legislador para privar la vida al que está por nacer, en ciertos casos sin que constituya delito, especialmente cuando se trate de un aborto terapéutico. Estima, en consecuencia, que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse, también, el derecho a la vida del que está por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador el día de mañana, según lo requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad.

El señor Ortúzar (Presidente) señala que, aunque cree que el señor Guzmán tiene razón, desde el punto de vista de la ortodoxia de los principios cristianos, disiente de su criterio, ya que desde una posición humana y social debe ser consecuente, pues si debiera afrontar el día de mañana el problema de decidir entre la vida de seres queridos, entre el derecho a la vida de la madre o del hijo, optaría por el de aquélla. De modo que, si abocado a esa situación en la vida actuaría de esa manera, no sería sincero si se pronunciara por contemplar una disposición distinta en la Constitución (...).

Además, desde el punto de vista filosófico, quién sabe si puede ser discutible el planteamiento, porque ¿en qué momento comienza el derecho a la vida del hijo que está por nacer?134.

56. Dudas extrañas al constitucionalismo. Fluye de lo expuesto que no hubo acuerdo en la Comisión de Estudio en punto a permitir que el legislador disponga, con discrecionalidad aunque dentro de la reserva correspondiente, la protección o no de la vida de la persona que está por nacer. Sin embargo, a pesar de que tal discrecionalidad no había quedado contemplada, algunos miembros de la Comisión volvieron sobre el tema, dejando dudas deplorables. Ante ello y recordando lo que el mismo Sr. Ortúzar estampó en un fallo después, como Presidente del Tribunal Constitucional135, la vacilación de ciertos comisionados no obsta a la imperatividad del constitucionalismo, en su finalidad más aún que en su forma y, con mayor vigor todavía, sobre anales cuyo carácter de oficiales se discute y emanados de un organismo sólo de estudio de un anteproyecto y no resolutivo del mismo ni de otro ulterior:

El señor Ortúzar (Presidente) considera que el silencio (de condenar enfáticamente el aborto) significa que no se condena el aborto terapéutico, para precisar un caso, y así se ha entendido, pues ante todo ello existe el propósito de escoger la fórmula de que la ley protegerá la vida del que está por nacer, ya que lo que no se ha querido hacer es adoptar ni una ni otra fórmula extrema en la Constitución, vale decir, ni condenarlo ni hacerlo permisible explícitamente, sino que dejar entregada a la ley la protección de la vida del que está por nacer. Agrega que dentro de esta facultad que tendrá el legislador, se podrá no considerar delito el aborto terapéutico (...) ya que sólo la práctica maliciosa del aborto está penada por el Código Penal, pero el aborto terapéutico no se encuentra sancionado por dicho texto legal. Estima que si se va a establecer en la Carta Fundamental un precepto que no lo hace admisible en caso alguno y, por el contrario, lo hace condenable, es evidente que deberá estar sancionado por el Código Penal (...).

El señor Evans expresa que piensa como el señor Presidente, pero frente al aborto terapéutico –ya las razones han sido expuestas– cree que el legislador, la ley penal, puede tener una posición de apertura o comprensión muy diferente que respecto del aborto común, como, por ejemplo, en el caso de un padre que, enfrentado al drama horrendo de tener que determinar en un momento dado (...) entre la vida de su mujer y de su hijo, escoge la de su mujer, y al respecto, estima que someter, además, a ese padre a proceso, sería excesivo. Añade que él también ha entendido que esa expresión (la del artículo 75 del Código Civil) implicaba darle al legislador, en materia penal, la posibilidad de dejar marginado de las figuras constitutivas de delito en esta materia, aquellas que se produjeran o que surgieran con ocasión de una decisión como la que ha señalado, y por lo tanto, entiende en forma similar al señor Presidente, la situación planteada (...).

El señor Silva Bascuñán considera que es un avance del Constituyente establecer no sólo el precepto de protección del derecho a la vida, sino también la protección de la vida del que está por nacer, porque eso será un buen argumento para que el legislador no abra la posibilidad a la legalización excesiva del aborto. Estima que es evidente que aquí no hay una prohibición directa y absoluta, pero existe una disposición implícita que se fortalece si acaso se incluye en la Constitución dicha frase, y le parece que queda más sólida la condenación implícita de todo abuso del legislador si se coloca esa frase que si no se incluye. Declara que es partidario de establecer dicha expresión, porque el legislador tendrá, en esta forma, mucha inclinación por sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer, y por ello es ardiente partidario de mantener la frase en la Constitución (...).

El señor Ovalle señala que él se remite a lo expresado al discutirse anteriormente este tema, y declara que es partidario de conservar la disposición relativa a que la ley protegerá la vida del que está por nacer, en primer lugar, porque no implica, de ninguna manera, la idea de que el Constituyente pueda olvidarse del derecho a la vida de los que ya existen, puesto que ello está consagrado en el inciso anterior (...). Agrega que para él esta norma, como señala el señor Evans, es flexible, pero esa flexibilidad no la entiende tan limitada como lo aprecian los señores Silva Bascuñán y Evans –y no repetirá los argumentos que expuso en la sesión anterior– y sólo desea señalar que la entiende de la siguiente manera: el legislador deberá tratar con acopio de antecedentes, informes técnicos y estudios concretos que el Constituyente no puede, necesariamente, tener a la vista, por su tarea de carácter general, el problema del aborto, pero no podrá hacerlo con la liberalidad con que, por ejemplo, se ha abordado este problema en los países nórdicos, porque es deseo del Constituyente que lo considere en forma restringida.

Agrega que, personalmente, no sólo es partidario del aborto terapéutico, sino que de otros casos más, que para él se justifican en plenitud, y estima que el legislador, ante el deseo del Constituyente de no liberalizar la legislación relativa al aborto, en los términos tan amplios a que se ha referido, tendrá que consignar con un espíritu restrictivo, consciente y muy concreto, los diversos casos que, desde el punto de vista que él tenga, puedan justificar un aborto, y en este orden de ideas entiende el problema.136

57. Persona y vida desde la concepción. Resumimos nuestra posición de frente a la historia fidedigna transcrita aseverando137, desde luego, que no consta en ella acuerdo alguno, sino que opiniones individuales, en el sentido de permitir o no sólo el aborto terapéutico138.

Agregamos que el debate tuvo que haberse centrado en cuanto implica el respeto de los valores de la civilización humanista, la cual singulariza al constitucionalismo, perspectiva en la que resulta inconcebible defender los derechos humanos pero, a la vez, desconocer el derecho a la vida de la persona que está por nacer.

A mayor abundamiento, sorprende que en los registros oficiales no se haya tenido presente –como lo fue en otras materias– el artículo 4 Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual había sido suscrito por el Gobierno de Chile en 1969, aunque no se hallaba vigente en 1974.

Por último, puntualizamos que el legislador obró en términos coherentes con el constitucionalismo, al dictar la ley Nº 18.826 de 1989, cuyo artículo único preceptúa que “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”

58. Aborto y Constitución. Hemos constatado, leyendo la historia fidedigna, que la preocupación primordial de la Comisión de Estudio, al incorporar la reserva legal en análisis, fue pronunciarse sobre el problema del aborto, cuya gravedad no necesita ser realzada.

En Chile, el aborto fue un hecho vinculado, entre otros factores, a la maternidad ilegítima. Se calcula que, aproximadamente, un 30% de los nacidos en nuestro país eran hijos ilegítimos139. Frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas jurídicas carecen de vigencia efectiva. En 1988, por ejemplo, se registraron alrededor de 300.000 abortos, de los cuales sólo fueron penados alrededor de 450. El problema no se soluciona, entonces, sólo ni principalmente tipificando el delito de aborto y penando a quienes lo cometan. Tampoco se llega a un objetivo legítimo con el eufemismo del aborto terapéutico, clínicamente insostenible atendido el progreso de la medicina. Una solución, más honda y efectiva, supone educar y crear conciencia en la población que se trata de un homicidio, de un atentado gravísimo contra el más elemental de los derechos humanos, premisa sobre cuya base tiene que ser formada la mente del infante en el reconocimiento, respeto u promoción de la vida.

La disposición en comentario debe ser coordinada con el artículo 345 del Código Penal, el cual sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causa el aborto o coopera a él.

Más todavía, el Código Sanitario también castiga este delito, pese a lo cual, la cifra negra, o de abortos clandestinos e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ineficaz. El artículo 119 de este Código permitía, por excepción, el aborto terapéutico. Pero tal tipo de aborto es hoy, como dijimos, muy escaso por el gran avance de la ciencia y la técnica médica. Por lo demás, el aborto terapéutico se prestaba para abusos, desviando la finalidad del prcepto legal a su aplicación resquiciosa. Por ello y más la Junta de Gobierno dictó la ley Nº 18.826, publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 1989, la cual establece, reemplazando el citado artículo 119, que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.

Se supone que la intención de esa ley es prohibir absolutamente el aborto, pero alguna doctrina140 piensa que no es así, ya que se refiere a las acciones cuyo fin, finalidad o propósito único sea el aborto. Aquí surge el problema de determinar cuáles son esas acciones, por ejemplo, para separar el aborto, de un lado, y la interrupción del embarazo sin intención de matar, de otro. Debido a tal disquisición se sigue planteando la problemática de infundir eficacia a estas normas, los cuales, por numerosas circunstancias no son de aplicación fácil. A raíz de eso, insistimos en que el asunto resulta ser más de índole cultural, queremos decir, derivado de la educación y enseñanza en torno al valor de la vida humana desde la concepción, creando conciencia generalizada en el sentido de respetarla siempre, con la ayuda que, a la familia y a los padres, da en realidad la legislación positiva141.

59. Jurisprudencia. Insertaremos sentencias chilenas y dos emanadas del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Consideramos útil transcribir, por separado, los pronunciamientos de la Magistratura nacional y extranjera en el tema.

A. Sentencias de los Tribunales Superiores. En voto disidente del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Carlos Cerda Fernández, se conceptualiza el delito de aborto en los siguientes términos:

(...) si bien la legislación penal chilena no define lo que ha de entenderse por delito de aborto, no caben hoy en día dudas que se trata de cualquier interrupción deliberada del proceso fisiológico de la preñez, en cualquiera de sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que es lo mismo, impedir su nacimiento como persona viva.142

De igual relieve es la sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2001 (Rol Nº 2.186), porque aclaró los conceptos de derecho a la vida, aborto, nasciturus, así como las nociones de vida, la concepción de ella y otras de semejante importancia. Transcribimos a continuación ese fallo:

Que para dilucidar si los recurrentes de protección se encuentran legitimados para accionar como lo han hecho, a fin de evitar la autorización de la fabricación y posterior venta y distribución del fármaco que cuestionan por tener un efecto abortivo, se hace necesario examinar la disposición constitucional que lo consagra y el alcance de la representación que se atribuyen para actuar a nombre de los concebidos, no nacidos, cuyo desarrollo y posterior nacimiento estaría amenazado por el mismo;

Que el medio o arbitrio procesal que constituye el recurso de protección, se encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza.

Que en concepto de esta Corte, la legitimación activa de los actores, esto es la pretensión de obtener una decisión jurisdiccional respecto de la garantía constitucional invocada como agraviada por aquellas autoridades que señalan en su libelo, se encuentra fundamentada en los que dispone nuestra Carta Fundamental, tanto en el ya recordado artículo 20, cuanto en su artículo 19 al establecer que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y que la ley protege la vida del que está por nacer.

Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación, y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respeto a la dignidad humana desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía de protección constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo;

Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, “todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por el Decreto Nº 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de enero de 1991, que en su artículo 4.1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción.”

(…)

Que desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata.

En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirán a la vida legal con todos los atributos de las personas que el estatuto jurídico correspondiente les reconoce.

Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre natal.

Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no sepa donde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador.

Esto no significa que el recurso de protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos, tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro.

Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza –lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre–, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro.

Que, para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados efectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto;

Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación;

Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la droga Levonorgestrel en la calidad de “contraceptivo de emergencia” o “la píldora del día siguiente” como comúnmente se le conoce, han citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el embarazo comienza cuando el huevo fecundado se implanta en la pared uterina, y que el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la implantación;

Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias científicas, que el huevo fecundado que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un ser humano.

Afirman que desde el instante en que el óvulo recibe al espermatozoide la totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un hombre que nueve meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación a ese huevo fertilizado no entrará ninguna otra información genética.

En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación que el momento de la concepción es el punto de partida desde el cual debe protegerse la vida humana y que desde ese momento merece ser protegido por el ordenamiento jurídico;

Que las acciones de protección entabladas se fundamentan, como se ha dicho, en que el fármaco autorizado para ser utilizado post coitalmente, podría en uno de sus resultantes afectar al huevo fertilizado ya, esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y provocándose en consecuencia, un aborto;

Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien, desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida;

Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla;

Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19, al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos de su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes;

Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue–, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación;

Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal;

Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide;

Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado “Postinal” con contenido de 0,75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario.

Debemos advertir que, despuésy desafortunadamente, la misma Corte sentó otra jurisprudencia en el tema. Así es, pues en la sentencia fechada el 28 de noviembre de 2005 sostuvo:

Que, para analizar si la inacción de los recurridos se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario es ilegal o arbitraria, se deben tener presentes los siguientes principios: a) de acuerdo a lo establecido por el inciso 4º del artículo 1 de la Constitución el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Por su parte, el artículo 19 Nº 1 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida; (....) de acuerdo al artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es inherente a la persona humana; (...) de conformidad a lo establecido por el artículo 4 numeral 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, este derecho estará protegido por la ley; (....) de acuerdo al artículo 55 del Código Civil, son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición:

Que siendo la vida un derecho inherente a la persona humana, es decir, un derecho de la personalidad que la doctrina ha reconocido existir por su propio valor moral, con independencia de que el legislador lo haya proclamado (José Puig Brutau, Compendio de Derecho Civil, Tomo 1, pág. 169), tal derecho debe ser respetado por todos, y en particular, por quien ha declarado solemnemente garantizar o asegura a todas las personas “el derecho a la vida”.

Que analizando la inminencia de la muerte de los recurrentes, (hecho anunciado por los profesionales de la salud), en caso de no recibir tratamiento antirretroviral no es posible aceptar que, quien está al servicio de la persona humana y ha asumido, entre muchas otras políticas de Estado, la obligación de combatir las enfermedades de transmisión sexual, –entre las que se encuentra expresamente considerado el SIDA– observe o contemple sin intervenir, cómo, precisamente, esas mismas personas a quienes asegura el derecho a la vida, la pierden.

Que las dos razones principales dadas por los recurridos para explicar su inacción, es decir: a) que la insuficiencia de recursos para abordar los tratamientos farmacológicos, ha determinado la necesidad de establecer normas técnicas que fijen la prioridad de acceso a ellos; y b) que la ley 18.469, norma que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, establece en su artículo 11, que las prestaciones comprendidas en dicho régimen serán otorgadas por los organismos que dependen del Ministerio de Salud, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, no justifican su proceder según se pasa a exponer.

Que en relación a la falta de recursos, esta argumentación no es aceptable por cuanto, como ya se señaló, el derecho a la vida es un derecho de carácter absoluto y al margen de toda posibilidad de negociación patrimonial.

El establecer un orden de prioridad para que los portadores de inmunodeficiencia humana (VIH) accedan al tratamiento farmacológico que les permitirá vivir, basado en razones técnicas pero determinado al fin por razones económicas, es jurídica y moralmente inaceptable pues establece, necesariamente, una discriminación arbitraria entre personas que se encuentran en una misma situación.

En relación al artículo 11 de la ley 18.649, esta argumentación no es aceptable por dos razones: a) porque una norma de carácter constitucional no puede ser limitada por una norma de carácter simplemente legal; y b) porque la ley 18.469 regula el ejercicio del derecho a la protección de la salud previsto por el número 9 del artículo 19 de la Constitución y no se refiere al derecho a la vida, previsto por el número 1º del artículo 19 del Texto Constitucional.

Que siendo un deber ineludible del Estado el proteger la vida de las personas, dicho deber resulta desde luego, ineludible para la Administración de éste, entendiendo por tal los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa tal como lo señala el inciso 2º del artículo 1 de la ley Nº 18.575.

Que siendo un principio rector dentro del ordenamiento jurídico chileno el que los órganos del Estado sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, el no proporcionar a los recurrentes los medicamentos indispensables para existir, estando obligado a hacerlo de conformidad a lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 362 del Ministerio de Salud de 1984, constituye una omisión contraria a la Carta Fundamental que atenta contra derechos fundamentales de los recurrentes143.

Acertados nos parecen los pronunciamientos de la Corte Suprema que, relacionando el derecho a la protección de la salud con el homónimo a la vida, concluye que es necesario asegurar aquél por las consecuencias que tiene en la vigencia de este144:

Que para resolver el asunto sometido a su conocimiento, esta Corte tendrá presente que en la especie no se ha acreditado que la red cerrada, asociada al beneficio de cobertura adicional para enfermedades catastróficas en que debió ser atendida la recurrente, se haya encontrado disponible para recibirla desde el 27 de septiembre de 2007 y hasta el día 7 de noviembre del mismo año. En efecto, la propia recurrida ha reconocido en autos que sus prestadores se encontraban en la imposibilidad de atender a la recurrente el 8 de noviembre último y en los días posteriores, a la vez que no ha rendido prueba alguna tendiente a demostrar que ellos sí estaban en situación de hacerlo en el período anterior de enfermedad de la sra. González Campano;

Que, además, se tendrá en consideración que de la garantía a la vida que asiste a la actora, reconocida en la Constitución Política de la República, deriva el derecho de que es titular de acceder al tratamiento médico necesario para prolongar su vida de acuerdo a las condiciones pactadas en su contrato de salud, entre las que se incluyen las referidas a la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas;

Que estando en juego la vida de la recurrente y pudiendo presumirse que no se hallaba disponible para su atención la red cerrada asociada a la cobertura adicional, ya que no lo estaba cuando se requirió, como se expresa en el considerando segundo de este fallo, y por cuanto del documento que rola a fojas 78 de fecha 22 de octubre de 2007, únicamente se da cuenta que la Isapre indicaba una interconsulta de derivación, mas no la disponibilidad de atención de la red cerrada, resulta evidente que la recurrida ha debido satisfacer las prestaciones otorgadas a la actora mientras ésta se mantuvo internada en el Hospital Clínico de la Universidad Católica, entre el 27 de septiembre y el 20 de noviembre, ambas fechas de 2007, en los términos previstos en la denominada Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas;

Que no habiendo ocurrido así, su negativa se constituye en una actuación ilegal y arbitraria que perturba el derecho a la vida garantizado a la actora en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, motivo por el cual el recurso es procedente. Y de conformidad además con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de trece de marzo recién pasado, escrita a fojas 105.

Transcribimos, por último, otro pronunciamiento de la Corte Suprema:145

Que en la especie se debe analizar si la decisión de Isapre (…) de no otorgar cobertura al costo de pabellón y al de honorarios médicos de los profesionales que participaron en las dos intervenciones practicadas a la menor (…), en las que se le instaló y luego retiró un catéter peritoneodiálisis –todo ello ocurrido mientras se hallaba vigente la llamada Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas–, constituye un acto arbitrario o ilegal y, de ser así, si menoscaba algún derecho fundamental de aquellos protegidos por la Carta Magna;

Que en este contexto, la decisión denunciada por esta vía aparece del todo arbitraria, pues no se advierte razón que justifique tal determinación. En efecto, no resulta razonable sostener que si la Isapre recurrida se halla obligada a soportar los gastos asociados a la enfermedad que aquejó a la menor (…) aquélla pueda eximirse de pagar los costos propios de la instalación y retiro del catéter tantas veces mencionado si, como resulta evidente, su uso aparece como imprescindible para tratar esa enfermedad y recuperar la salud de (…);

Que el acto denunciado por esta vía conculca la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, desde que se ha impuesto al actor el pago de una suma de dinero sin que exista fundamento para ello. En efecto, habiendo obtenido el recurrente que se activara en su favor la llamada cobertura adicional para enfermedades catastróficas respecto del problema de salud que aquejó a su hija menor de edad, la recurrida se halla obligada a satisf acer todos los costos asociados a dicho evento y que sean necesarios para recuperar la salud de aquélla, incluyendo entre ellos la instalación y retiro del catéter peritoneodiálisis. De esta manera, su decisión de no pagar tales procedimientos significa liberarse de satisfacer una obligación así, y sin justificación, esta decisión afecta el patrimonio del recurrente.

Por otra parte, no obstante que ya ha sido proporcionada la referida prestación médica la referida negativa afecta también de manera arbitraria el derecho a la vida e integridad física y síquica garantizada en el numeral 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque es evidente que la política de la Isapre como la que ha sido relacionada, traspasar indebidamente este tipo de costos, inhibe a los beneficiarios para solicitar esta clase de prestaciones médicas;

A. Sentencias del Tribunal Constitucional chileno. Nos referimos a la sentencia llamada de la píldora del día después, dictada el 18 de Abril 2008 (Rol Nº 740). En ella dicha Magistratura se pronunció sobre un requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de ciertasdisposiciones de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, aprobadas por el decreto supremo (M. de Salud) Nº 48 de 2007. A continuación, trascribimos los considerandos más relevantes de esa sentencia, en lo pertinente al derecho a la vida:

QUINCUAGESIMOQUINTO: Que, previo a consignar los alcances constitucionales de la protección de la vida y de la integridad física y psíquica a que tiene derecho la persona desde su concepción, es menester ubicar la posición que tiene este derecho en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitución.

En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales.

Como ha señalado el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su Observación General sobre el artículo 6º del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es “el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación”. Ha agregado, asimismo, que “el derecho a la vida es el más esencial de estos derechos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, por su parte, que “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos”;

(…)

QUINCUAGESIMOSÉPTIMO: Que, junto con asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, nuestra Carta Fundamental ordenó: “La ley protege la vida del que está por nacer.

Al discutirse la redacción de este precepto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, don Jorge Ovalle propuso establecer que la ley protege la vida del “ser” que está por nacer, puesto que para él, es importante dejar constancia de que se trata de un ser existente, siendo ésta la razón de su sugerencia (Actas Oficiales de la Comisiónde Estudio, Sesión Nº 94, pág. 9).

Por su parte, el comisionado Jaime Guzmán agregó que, en cuanto al inciso segundo del Nº 1 del artículo 19, que se comenta, esta referencia es estrictamente necesaria porque cree que es enteramente distinto de todos los demás derechos. Porque en los demás se trata de personas que están vivas y, en cambio, en éste se trata de una persona que se quiere preservar que esté viva, lo que es muy distinto (Actas Oficiales de la Comisiónde Estudio, Sesión Nº 87, p. 11).

En el mismo sentido, don Alejandro Silva Bascuñán agregó que “en el caso de quien está por nacer, siendo un bien enorme para la humanidad y para él el principio de la existencia, cómo se puede, sin ningún acto reflexivo de esa persona que va a sacrificar su vida o que no va a llegar a ella, supeditar y poner casos en los cuales se conciba que se quite un derecho a quien no ha tenido oportunidad de defenderse o que no ha tenido oportunidad de realizar ningún acto.” (Idem, p. 13);

(…)

SEXAGESIMOSEXTO: Que, para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenéuticos desarrollados por la teoría de los derechos fundamentales, por ser ésa la materia comprometida en el presente requerimiento.

En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis”, definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (Opinión Consultiva 5, 1985); (énfasis en el original).

(…)

SEXAGESIMONOVENO: Que de todo lo expuesto sólo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la protección del derecho a la vida de la persona que está por nacer y que la Constitución buscó cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicación de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio “favor persona” o “pro homine” en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al “servicio de la persona humana” y de limitar el ejercicio de la soberanía en función del respeto irrestricto del derecho más esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.

En consecuencia, este Tribunal sólo puede concluir que el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, en relación con el artículo 19 Nº 1 de la misma, conduce a declarar inconstitucionales las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, que forman parte del D.S. Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, en la parte contenida en el acápite 3.3 de la Sección C, “Anticoncepción Hormonal de Emergencia”. Asimismo, debe estimarse inconstitucional, por derivación, la sección D de las mismas Normas Nacionales, referida a la “Anticoncepción en Poblaciones Específicas”, acápite 1, en la parte que se refiere a la “anticoncepción de emergencia”. Ello, porque siguiendo la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, decidido que un determinado artículo es inconstitucional, igualmente lo son aquellas normas del mismo que se encuentran tan ligadas a aquél que, por sí solas, carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la íntima conexión entre sí, se pueda presumir razonablemente que los órganos colegisladores no las hubieren aprobado” (sentencia de 28 de julio de 1998, Rol Nº 276).

B. Sentencias del Tribunal Constitucional alemán. Con claridad y riqueza argumentativa, la Magistratura aludida, interpretando disposiciones fundamentales muy parecidas a las contempladas en la Constitución chilena, en sentencia dictada el 25 de febrero de 1975, afirmó lo que se extracta a continuación:

El artículo 2 número 2, frase 1 de la Constitución protege también la vida que se desarrolla en el vientre materno como un bien jurídico independiente (…).

El deber del Estado de proteger la vida de todo ser humano, se deriva directamente del artículo 2 número 2 frase 1 de la Carta Fundamental. Además, se origina de la disposición expresa del artículo 1 número 1 frase 2 de la Ley Suprema; la vida que se desarrolla participa también de la protección del artículo 1 número 1, que garantiza la dignidad humana. Donde exista vida humana, habrá dignidad humana; es indiferente si el portador sabe de esa dignidad o no, y si sabe o no que ésta se le garantiza por la Constitución. Las potenciales capacidades que, desde un comienzo, se le asignan al ser humano, son suficientes para justificar la dignidad humana (…).

El deber de protección del Estado es amplio. No sólo prohíbe la directa intervención estatal –por supuesto– en la vida que se está desarrollando, sino que también le ordena al Estado la protección y garantía de esa vida y, de manera especial, la protección frente a las intervenciones violatorias de la ley por parte de otras personas. Al cumplimiento de ese mandato tienen que dirigirse las esferas individuales del ordenamiento legal de acuerdo con sus funciones particulares. El deber de protección del Estado debe ser tomado más en serio aún en la medida que el rango del bien jurídico en cuestión es el más alto al interior del orden de valores, sin que se requiera de una justificación adicional; es la base vital de la dignidad humana y el presupuesto de todos los otros derechos humanos.

La obligación del Estado de proteger la vida en gestación existe, en principio, aún en contra de la madre. Sin duda alguna, el vínculo natural de la vida del que está por nacer con la de su madre establece una relación, tan especial, que no tiene paralelo con ninguna otra circunstancia de la existencia humana. El embarazo pertenece a la esfera íntima de la mujer, cuya protección está garantizada constitucionalmente mediante el artículo 2 número 1, en concordancia con el artículo 1 número 1 de la Constitución. Si el embrión fuera visto sólo como parte del organismo materno, entonces la interrupción del embarazo quedaría en la esfera de la vida privada, en la que el legislador tiene prohibida toda intervención. Como quiera que el nasciturus es un ser humano autónomo, que está bajo la protección de la Constitución, el embarazo adquiere una dimensión social, que hace necesaria y admisible la regulación por parte del Estado.

No es posible un arreglo que garantice la protección de la vida del nasciturus y deje a la embarazada la libertad de interrumpir el embarazo, como quiera que la interrupción del embarazo significa siempre la aniquilación de la vida del que está por nacer. Para llevar a cabo la ponderación que se requiere, se tienen que considerar ambos valores constitucionales en su relación con la dignidad humana, como punto central del sistema de valores de la Constitución. Si la decisión se orienta con base en el artículo 1 número 1 de la Ley Fundamental, ésta será a favor de la prevalencia de la protección de la vida del feto sobre el derecho que tiene la embarazada a la autodeterminación. Esta puede verse afectada en algunas posibilidades de desarrollo personal, mediante el embarazo, nacimiento y educación del hijo. La vida del que está por nacer, por el contrario, terminará con la interrupción del embarazo. De acuerdo con el principio del más moderado equilibrio de las situaciones protegidas constitucionalmente, que concurren, con base en los fundamentos del artículo 19 número 2 de la Ley Fundamental, se le debe dar preferencia, por tanto, a la protección de la vida del nasciturus. Esa prevalencia es válida, en principio, durante todo el embarazo y no puede ser cuestionada en un determinado período (…).

Con planteamientos análogos, el mismo Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe, en sentencia fechada el 28 de mayo de 1993, sostuvo lo siguiente:

La Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana y a ésta pertenece la del que está por nacer. También a él le debe protección el Estado. La Constitución prohíbe no sólo las intervenciones directas del Estado en la vida del que está por nacer, sino que también le ordena al Estado colocarse, respecto de esa vida, como protector y promotor, esto es, vigilar, especialmente, para que no se den intervenciones ilegales por parte de terceros. Ese deber de protección se fundamenta en el artículo 1 número 1 de la Ley Fundamental el cual obliga expresamente al Estado a respetar y proteger la dignidad humana; su objeto y –como consecuencia de este– su magnitud, son determinadas posteriormente por el artículo 2 número 2 de la Constitución.

La dignidad humana la tiene el que está por nacer desde ya, y no luego de la vida humana, con posterioridad al nacimiento, o cuando se haya constituido la personalidad (…).

El deber de protección para la vida del que está por nacer se encuentra vinculado a la vida individual, no sólo a la vida en general. Su cumplimiento es una condición fundamental de la vida ordenada en comunidad en un Estado. Está vinculada a todo poder estatal, esto es, al Estado en todas sus funciones, aún también en contra del poder legislativo. El deber de protección se refiere, además, a los peligros que provienen de otros seres humanos. Abarca medidas de protección que tienen por objeto evitar las emergencias durante el embarazo o remediarlas cuando éstas ocurren, así como determinar los requisitos legales de la conducta a seguir. Ambas se complementan.

Los requisitos de conducta para la protección de la vida del que está por nacer le generan al Estado, en la medida que él, mediante ley, expresa los mandatos y las prohibiciones, deberes de acción y omisión. Esto es válido también para la protección del nasciturus respecto de su madre, sin perjuicio del vínculo que existe entre ambos, y que lleva a la madre y al hijo a una relación de “dualidad en unidad”. Una protección tal del que está por nacer frente a su madre es posible sólo si el legislador le prohíbe a ella, en principio, la interrupción del embarazo, y le impone el deber legal de traer al mundo a su hijo. La prohibición básica de la interrupción del embarazo y el deber esencial de dar a luz al hijo, son dos elementos que se encuentran vinculados en forma indisoluble a la protección ordenada constitucionalmente.

No inferior es la protección que se exige frente a las intervenciones que se pueden originar en terceros –y en el entorno familiar y social de la mujer embarazada. Éstas pueden dirigirse, directamente, en contra del nasciturus, pero también, indirectamente, cuando se le niega ayuda a la mujer embarazada, se le generan conflictos a causa del embarazo, o se ejerce presión sobre ella para que interrumpa el embarazo.

Tales conductas no se pueden restringir a ser requisitos de la voluntad, sino que deben estructurarse como mandatos legales. Deben, de conformidad con las particularidades del Derecho, como un ordenamiento normativo que remite y tiende a una validez efectiva, ser vinculantes y dotadas de consecuencias legales. De ahí que la amenaza de una sanción penal no sea la única sanción pensable. Ella, en efecto, puede generar en los sometidos al Derecho, de manera especial, el respeto y el seguimiento de los mandatos legales.

(…)

El Estado satisface su deber de protección respecto de la vida humana del que está por nacer no sólo porque interviene cuando otros seres humanos la amenazan. Debe, además, enfrentar aquellos peligros que, para esa vida, puedan existir en circunstancias apreciables, reales y presentes, de la vida de la mujer y de la familia, y que contravengan la disposición para dar a luz el hijo. Con esto, el deber de protección se toca con la función de protección consagrada en el artículo. 6 números 1 y 4 de la Constitución. Esta obliga al poder estatal a resolver los problemas y dificultades que se le puedan presentar a la madre durante y luego del embarazo. El artículo 6 número 4 de la Carta Fundamental contempla una función de protección vinculante para el ámbito total del Derecho público y privado, que se extiende a la mujer embarazada. Esa función se debe considerar, en lo que corresponde a la maternidad y a la crianza del hijo, como una prestación, que es también de interés de la comunidad y cuyo reconocimiento se exige (…)

Sección Cuarta

Pena de muerte

Llamada también pena capital, es la impuesta en un proceso justo y que implica pérdida de la vida por alguno de los métodos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En los países que aún la mantienen puede ser, excepcionalmente, conmutada por el presidio perpetuo.

60. Historia fidedigna. Un primer asunto considerado en la Comisión de Estudio se refirió a la legitimidad, ética y jurídicamente entendida, de la pena de muerte, como asimismo, a su compatibilidad con el derecho a la vida. Al respecto, en dicha Comisión se expresaron diversas opiniones, algunas de las cuales han quedado ya obsoletas. Se advierte en aquel debate, además, un examen riguroso de las dos tesis clásicas en el problema, el abolicionismo y el retribucionismo. Útil es, en todo caso, conocer las ideas principales que fueron expuestas a propósito de la pena capital:

El señor Guzmán señala a este respecto que siempre ha echado de menos la consagración del derecho a la vida como el primero de todos los derechos. Cree que es evidente que su consagración exige pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la pena de muerte que, a su juicio, debería mantenerse como una posibilidad a la cual el legislador pueda acudir como sanción de un delito determinado. En cambio, lo que cree que sí queda excluido de suyo –y habría que mencionarlo– es el aborto. El derecho a la vida evidentemente excluye y hace ilícito el aborto.

Señala que le preocupa mucho una afirmación que a menudo ha escuchado en relación con el derecho de propiedad, en orden a que éste no sería absoluto, porque estima que ningún derecho es absoluto. De manera que ésa no es una particularidad del derecho de propiedad. Ningún derecho humano es absoluto, porque el ser humano no es absoluto. El titular de los derecho humanos, que es el hombre, es un ser contingente y no es un ser absoluto. De manera que los único derechos absolutos son los derechos de Dios, de un ser absoluto. Los derechos del hombre, todos, son susceptibles de limitación, sin excepción; partiendo por el derecho a la vida que puede ser limitado o restringido por la pena de muerte, cuya conveniencia o inconveniencia se podrá discutir; pero, a su juicio, su legitimidad es absolutamente indiscutible; y al ser limitable o restringible el derecho a la vida es evidente que todos los demás pueden serlo. A su entender, el carácter no absoluto, y por lo tanto restringible, limitable, que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio (...). Todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo, y deben, de alguna manera, ser reglamentados. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación (...).

Le parece, en todo caso, que al ocuparse del derecho a la vida habrá que consignar en las actas, para la historia fidedigna del establecimiento de la disposición, o como alguna expresión de esto en el texto, que no se puede invalidar la legitimidad de una ley que imponga la pena de muerte (...).

El señor Silva Bascuñán cree que no hay contradicción alguna, porque el derecho a la vida en una sociedad es una garantía y la pena de muerte se aplica al que libremente realizó actos de tal naturaleza como para que la sociedad lo castigue, pero no por quitarle el derecho a la vida sino para sancionarlo por su actuación contra el ordenamiento jurídico.146

(…)

El señor Ovalle dice que todo derecho lleva implícito el derecho del Estado para castigar a un individuo cuando éste, injustamente, se ha colocado contra él. Ese castigo no implica en esencia un desconocimiento del derecho, sino que es la facultad de la comunidad para defenderse. Así como puede ponerse fin a la libertad de un individuo como una sanción aplicada por los órganos del Estado a través de procedimientos regulares, del mismo modo puede terminar su derecho a la vida. Ocurre que el derecho a la vida es tan importante que, contrariamente a lo que acontece con una ley que permita privar a un hombre de su libertad, o de su propiedad, o de otros derechos, la que faculta al Estado para privarlo del derecho a la vida debe cumplir ciertos trámites especiales.147

Habiéndose contemplado la jerarquía de las leyes y las diferencias de ellas entre sí, una aplicación de ese principio fue el quórum requerido para dictar las que impongan la pena de muerte. Otro asunto conexo fue la vigencia de los cuerpos legales que, al momento de dictarse la Constitución, establecían esa sanción. Al respecto, en la Comisión de Estudio se afirmó lo siguiente:

El señor Guzmán señala que lo que está sugiriendo es establecer en la Constitución que la pena de muerte sólo podrá ser acordada como sanción a un delito en el caso de que la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados y del Senado así lo resuelvan, de manera que es una ley con quórum calificado.

Reitera que le parece que debiera contemplarse una disposición transitoria en la Constitución, para el caso de los delitos que ya tienen pena de muerte, pero, como interpretación constitucional, le agradaría clarificar en la Comisión que si ese artículo transitorio no se dictara, no se está aboliendo la pena de muerte, sino que se está exigiendo (...) un quórum calificado para su aprobación, quórum que evidentemente rige para las leyes que con posterioridad a la vigencia de la Constitución sean dictadas, pero que no produce el efecto de dejar como inconstitucionales las leyes anteriores, que hayan sido aprobadas con quórum inferiores al señalado.

El señor Silva Bascuñán expresa que le parece que debe colocarse un artículo transitorio –en lo cual existe acuerdo unánime– en el sentido de que las leyes que actualmente hacen posible la aplicación de la pena de muerte continúen en vigencia, pero cree que si la disposición constitucional transitoria no se establece, podría considerarse que queda derogada toda ley relativa a la pena de muerte, porque, en verdad, el requisito del quórum que se establecerá es sustantivo, no es puramente procesal, pues la voluntad del legislador se va a expresar sólo mediante el cumplimiento de este requisito, siendo, por consiguiente, un requisito sustantivo, y por lo tanto, ninguna ley que infrinja ese principio sustantivo tendría valor (...). Considera que existe acuerdo en que, en lo sucesivo, no se dicte ninguna ley que consagre la pena de muerte, sino mediante un requisito consistente en que esa ley debe ser aprobada con un quórum especial.

El señor Ortúzar (Presidente) propone adoptar el acuerdo de contemplar un artículo transitorio, en el sentido de disponer que el nuevo requisito relativo al quórum no regirá, naturalmente, respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad y que hayan establecido la pena de muerte (...).

El señor Ovalle declara que es partidario de esa proposición, porque, además, guarda relación con los quórum que, en materias fundamentales, se ha exigido en los capítulos anteriores, lo que permite unificar criterios, y por tal motivo, propone que, inclusive, la redacción del precepto sea semejante a la que se ha empleado para establecer esos quórum especiales.148

61. Sentido del precepto constitucional. El inciso 3º del número 1 del artículo 19 prescribe que la pena de muerte sólo podrá ser establecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. En la primera disposición transitoria, por otra parte, se salvó el mérito constitucional de los cuerpos legales anteriores a la vigencia de la nueva Carta Fundamental, en los que se hallaba prevista la pena capital.

Esa situación se mantuvo hasta que entró a regir la ley Nº 19.029, publicada en el Diario Oficial en enero de 1991, primera de las denominadas Leyes Cumplido, asociadas así al entonces Ministro de Justicia Francisco Cumplido Cereceda. Esa ley modificó varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de muerte y que, en virtud de la primera disposición transitoria citada, requerían quórum calificado. Mediante la ley Nº 19.734149 se avanzó más en la derogación de esa pena, aunque sin llegar aún a la abolición de ella, es decir, a su eliminación total y definitiva, con prohibición de restablecerla.

En efecto, la ley Nº 19.734 suprimió las referencias que el Código Penal efectuaba a la pena de muerte, reemplazándolas por presidio perpetuo calificado, es decir, la pérdida del derecho a la libertad condicional mientras no hallan transcurrido cuarenta años de privación de libertad efectiva.

En armonía con lo expuesto, la ley citada modificó los textos legales siguientes, derogando en ellos la pena de muerte:

– El Código de Justicia Militar, pero sólo en sus artículos 351 y 416;

– El Código Penal, en sus artículos 82 a 85, entre otros; y

– La Ley de Seguridad del Estado, en su artículo 5 letra a) y 5 letra b).

En semejante orden de ideas cabe aludir a la ley Nº 19.804, publicada en el Diario Oficial el 24 de mayo de 2002. Esa ley reemplazó, en la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, una referencia a la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado.

Pertinente es recordar que la Ley Nº 19.029 tuvo que ser objeto de una transacción para resultar aprobada, ya que se había trabado discusión entre el gobierno y la oposición en relación a la pena de muerte. Efectivamente, el gobierno era partidario de suprimir por completo esta pena, es decir, abolirla en un texto expreso de la Carta Fundamental, criterio que no era compartido por los disidentes. El debate resurgió en el Senado durante octubre de 2003, a propósito de una indicación a la ley que sanciona la pedofilia.

Debemos insistir que la tendencia es a sostener que la pena de muerte carece de mérito ejemplarizador y no satisface la exigencia retributiva que se le atribuye. A lo más, se dice, dicha pena puede ser percibida como un factor de riesgo, causante de temor al castigo por parte de un ciudadano recto, pero a un delincuente nato no le importará, al punto de quedar disuadido, ser detenido ni condenado a sufrirla.

La oposición reconocía, en todo caso, que la pena de muerte estaba contemplada en tantos textos legales que resultaban excesivos. Por lo tanto, concluyó que era necesario reducir los casos a los cuales se les aplicaba, pero sin abolirla.

La situación actual en el punto puede ser resumida manifestando que subsiste la pena capital, aunque drásticamente reducida, pero sin que haya sido abolida, es decir, derogada o suprimida por completo, vedándose restablecerla. Hoy siguen vigentes, aunque ya son excepcionalísimos, los tipos penales del Código de Justicia Militar que sancionan la traición, en los cuales se halla contemplada la pena de muerte. Por ejemplo, el artículo 244 de aquel Código la ha previsto en sus dos incisos.

Pese a todo, el avance es ostensible y merece ser realzado. Una de las consecuencias de tal progreso es que, derogada la pena capital, esta decisión del legislador tiene carácter irreversible con sujeción al artículo 4 Nº 2 y Nº 3 del Pacto de San José de Costa Rica.

Procede observar, por otra parte, que se han planteado dudas acerca del sentido de la frase según la cual dicha pena sólo podrá ser establecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

¿Es la pena, o el delito, o aquella y éste a la vez los que deben contemplarse en aquella jerarquía de ley? Parece sensato afirmar que, atendido el carácter excepcional del precepto, tanto la pena como el delito, es decir, ambos deben hallarse establecidos en ley aprobada con quórum calificado.

62. Jurisprudencia. Existen sentencias según las cuales la pena de muerte no atenta contra el derecho a la vida, de modo que la Constitución reconoce su legitimidad. Aunque apoyada en la concepción clásica y ya superada, útil aún es insertar tal doctrina, realzando el vigoroso sentido que otorgaba a la reserva legal calificada en la materia:

(...) el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución garantiza el derecho a la vida, esto es, el derecho a vivir, y consecuente con este principio asegura no sólo la integridad física o psíquica de la persona, sino aún más, protege la vida del que está por nacer. Pero este derecho a la vida no lo hace inmune al castigo que pueda merecer perdiendo su propia vida, cuando la ley así lo establece.

Tempranamente también suscitó duda el significado de la primera disposición transitoria. Pronto la jurisprudencia concluyó, sin embargo, que la pena capital se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico:

La pena de muerte instituida en este último Código (Penal), no ha sido derogada por la Constitución que, en su artículo 19 Nº 1 inciso 3º, exige que esta pena sea establecida por ley aprobada con quórum calificado, por cuanto su disposición primera transitoria establece que mientras no se dicten las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso 3º del número 1 del artículo 19 de la Constitución, continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor y lo estaba el artículo 433 número 1 del Código Penal, que instituye la pena de muerte por la cual se ha optado, cuando entró en vigencia la Carta Fundamental150.

Afortunadamente, presenciamos el despliegue del abolicionismo en las legislaciones de los más distintas países. El compromiso de defensa de los derechos humanos, comenzando con la vida, vuelve inevitable coincidir con tales esfuerzos. El pensamiento pontificio en el tópico ha contribuido, decisivamente, a consolidar esa posición.

Sección Quinta

Apremios ilegítimos

63. Prohibición absoluta. Llegamos así al inciso 4º del número 1, según el cual la Constitución prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.

Apremio es, con sujeción al Diccionario de la Real Academia Española, la orden o mandato de la autoridad que compele u obliga a un acto. Esta definición parece incompleta, porque en la práctica ocurren conductas que pueden ser asimiladas a los apremios, por su índole coactiva, aunque son realizadas por particulares. Por lo tanto, otorgándole un sentido más amplio y cabal, podemos decir que apremio es todo acto o mandato, sea de la autoridad o particulares, que exige ejecutar una conducta, castigándola si no lo hace. En el texto constitucional, sin embargo, el vocablo parece circunscrito a decisiones de una autoridad estatal.

De la disposición en análisis se desprende que la Constitución impone formular una distinción. En efecto, ella permite el apremio cuando es legítimo, entendiendo por tal el impuesto con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad competente en un proceso justo. Trátase, entonces, de un apremio que es, en su naturaleza y finalidad, proporcionado al objetivo perseguido, conforme a la razón y a la justicia. Son apremios legítimos, por ejemplo, el arresto por orden judicial de un testigo llamado a declarar y que no ha comparecido oportunamente; y la advertencia que el condenado a pagar pensiones alimenticias, establecidas por sentencia judicial firme, será arrestado si no cumple esa obligación.

Son apremios ilegítimos, por el contrario, los que carecen de las cualidades nombradas. Ellos se convierten en expresión de violencia, prepotencia, conducta arbitraria o voluntarismo, actualmente ejercido, o con el carácter de amenaza, real o inminente y efectiva, de sufrir un perjuicio grave. Son apremios ilegítimos, en tal sentido, las torturas, y tormentos, los suplicios y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la víctima. Sin duda, esta especie de coacción ilegítima se vincula con las lesiones a la integridad física y psíquica del afectado, amplitud que confirma el alcance amplio que hemos otorgado a la locución constitucional en estudio.

A mayor abundamiento, añadimos que, en cumplimiento de cuanto implica el artículo 5 inciso 2º de la Constitución y la disposición en análisis, se ratificó por Chile, durante el Gobierno Militar, la Convención de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Dicha Convención fue aprobada mediante el DS (Ministerio de Relaciones Exteriores) Nº 808, publicado en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988.

Pues bien, el artículo 1 de aquel tratado internacional define la tortura como todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva, como pena o cualquier otro fin. Pueden, por ende, incurrir en la práctica de la tortura funcionarios públicos y también individuos ajenos al Estado, sea con o sin el pretexto de servir funciones públicas.

No se consideran torturas, en cambio, los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de las sanciones legítimas, v. gr. el confinamiento en un recinto de privación de libertad, para el condenado por sentencia firme. Empero se entiende también como tortura la aplicación de métodos tendientes a doblegar o vencer la personalidad de la víctima, o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no se cause dolor físico ni angustia psíquica. Sería el caso de aquel condenado, a quien la autoridad penitenciaria coacciona para que entregue información relativa a ilícitos perpetrados en el recinto respectivo.

Procedente es aclarar que, mediante el DS (Ministerio de Relaciones Exteriores) Nº 39, publicado en el Diario Oficial el 14 de marzo de 1991, el Presidente de la República retiró las reservas que se habían formulado por el gobierno militar a esa Convención. Entre estas reservas se encontraban las siguientes: facultad de invocar la obediencia debida por los uniformados para amparar o justificar los apremios ejercidos; aplicación del tratado siempre que no estuviera en contra del derecho chileno; y puntualización en el sentido que Chile no aceptaba someterse al Comité de las Naciones Unidas sobre la Tortura.

El esfuerzo del legislador chileno ha continuado tras la configuración de un régimen jurídico que sanciona los apremios ilegítimos. En ese proceso de perfeccionamiento de nuestra legislación se halla, por ejemplo, el artículo 150 A) del Código Penal, incorporado a dicho cuerpo normativo por la ley Nº 19.567 de 1998. Merece igualmente ser citado el nuevo artículo 255 del Código Penal, introducido por la ley Nº 19.450 de 1996.

Cerrando estos comentarios observamos que existe un caso de apremio contemplado en la Constitución misma. Trátase de su artículo 19 Nº 7 letra d), concerniente a la incomunicación. Conforme a los artículos 298 y siguientes del Código de Procedimiento Penal ésta es una medida que agrava la privación de libertad. Hasta la reforma de 1991, aquel Código establecía que podía renovarse dicho apremio en forma indefinida, lo que hacía de él, sin duda, un apremio ilegítimo. Debido a esto, la ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial el 14 de febrero de 1991, modificó el Código de Procedimiento Penal, restringiendo o limitando las posibilidades de renovar la incomunicación.

Una vez más, destacamos que la situación expuesta ha cambiado, favorablemente, en el nuevo Código Procesal Penal. Los artículos 151 y 155 letra f) de este cuerpo normativo, en efecto, han matizado y restringido la aplicación del apremio mencionado. Ya, ni siquiera, se lo denomina incomunicación.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en una reciente sentencia (Rol Nº 1.518), fechada el 21 de Octubre de 2010, sobre qué se entiende por apremio ilegítimo. Transcribimos algunos de sus considerandos:

DECIMOPRIMERO: Que, como punto de partida, cabe recordar que el artículo 19, Nº 1, inciso final, de la Constitución prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Apremio, según su sentido natural y obvio, es el “mandamiento de autoridad judicial para compeler el pago de alguna cantidad o al cumplimiento de otro acto obligatorio” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª. ed., 2001, p. 187). E ilegítimo, por su parte, es carente de legitimidad, esto es, injusto y atentatorio de los derechos fundamentales;

DECIMOSEGUNDO: Que, a su vez, en las aludidas sentencias de inaplicabilidad151 este Tribunal ha consignado que tanto la detención como los apremios que importen una privación de la libertad, dentro de los cuales se encuentra el arresto, deben llevarse a cabo con plena observancia de las garantías establecidas en el artículo 19, Nº 7º, de la Constitución, de conformidad al cual aquel tipo de privación sólo puede ser decretado cuando una ley lo prescriba, mediante una orden expedida por un funcionario público facultado para hacerlo y previa intimación legal de la misma. Además, manifestó que la Ley Fundamental establece que, entre las garantías mínimas del afectado, se encuentran aquellas consistentes en que el imputado debe ser puesto a disposición del juez dentro de un plazo determinado, para la obtención de una determinada conducta; que la privación de libertad debe materializarse en la casa del arrestado o en lugares públicos destinados al efecto, y que su aplicación no puede implicar la privación de determinados derechos, respetándose a su vez los derechos legítimos de terceros (sentencia rol Nº 519, considerando 18º. En el mismo sentido, sentencias roles NOS 576 y 1.006 …

Una vez más, en la jurisprudencia comparada hallamos reflexiones muy utiles en temas como el comentado. En el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre la cadena perpétua:152

En el campo de la lucha contra la delincuencia, en donde se establecen los más altos requisitos de justicia, el Art. 1, párrafo 1 de la Ley Fundamental determina la concepción de la esencia de la pena y de la relación entre culpa y expiación. El principio nulla poena sine culpa tiene el rango de un principio constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda pena debe estar en adecuada proporción con la gravedad del hecho punible y la culpa del delincuente (BVerfGE 6, 389 [489]; 9, 167 [169]; 20, 323 [331]; 25, 269 [285 y ss.]). El mandato de respetar la dignidad humana significa especialmente, que se prohíben las penas crueles, inhumanas y denigrantes (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). El delincuente no puede convertirse en simple objeto de la lucha contra el crimen con violación de sus derechos al respeto y a la protección constitucional de sus valores sociales (BVerfGE 28, 389 [391]). Los presupuestos básicos de la existencia individual y social del ser humano deben conservarse. Del Art. 1, párrafo 1 de la Ley Fundamental, en relación con el principio del Estado social, se deduce la obligación del Estado –y esto es válido en especial para la ejecución de las penas– de garantizar un mínimo de existencia, que asegure ante todo una vida acorde con la dignidad humana. Por ello, sería incompatible con este concepto de dignidad humana que el Estado se apropiara de la facultad de privar de la libertad a las personas sin darles por lo menos la posibilidad de poder obtenerla nuevamente.

64. Nuevos horizontes de la vida. Deseamos finalizar resaltando la amplitud e importancia del principio constitucional que asegura a todas las personas naturales el derecho a la vida. Así es, porque si bien la intención de los redactores de este principio fue amparar la vida ante la pena de muerte y el aborto, lo cierto es que en él caben también otros problemas vinculados a la subsistencia y término de la existencia humana. Nos referimos a la inseminación artificial, a la eugenesia y a la eutanasia153, a la investigación del genoma humano154, al transplante de órganos, a la clonación y a la experimentación con células madres, por ejemplo.

La bioética encuentra allí amplia posibilidad de despliegue, siempre que esté regida por la ética objetiva, pues sólo así el progreso de la ciencia y de la técnica se pone al servicio de la persona y del bien común155. La tecnociencia, en otras palabras, ha avanzado muchísimo pero, como enseña Edgar Morin, después de dominar la materia y comenzar a dominae la vida, intenta dominar a su amo humano156.

Al fin y al cabo, ese es y tiene que ser el sentido del derecho a la vida, asegurado en la Constitución, es decir, de compromiso con la realización de una civilización de la vida en sus numerosas manifestaciones.

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