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ОглавлениеCAPÍTULO V IGUAL PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
Aunque relacionada y complementaria de la isonomía en la ley, esta especie de igualdad es distinta de aquella, pues se refiere a la interpretación y aplicación, uniforme o sin diferencias arbitrarias, por los órganos estatales y los particulares del ordenamiento jurídico vigente en casos o situaciones concretas, especialmente cuando son semejantes, más todavía en el extremo de ser idénticas. Trátase de una novedad de la Carta Política en vigor, aún no suficientemente desarrollada por la doctrina, menos todavía en la jurisprudencia.
Nos parece necesario distinguir dos aspectos en esta materia. Uno es el más simple y se refiere a que tal igualdad es de índole tutelar, defensiva o protectora del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales cuando se hallan amenazados o han sido ya conculcados. Como tal, ella configura el núcleo de las garantías constitucionales y se erige en elemento capital de la certeza o seguridad jurídica. Aquí se visualiza el rol preventivo que, cada día más, deben cumplir el Derecho y los órganos encargados de llevarlo a la práctica. Sin embargo, visualizamos un segundo aspecto, focalizado en que la tutela de la dignidad y de los derechos esenciales asume, además, un rol de fomento, estímulo o promoción del ejercicio legítimo de aquel valor y de los atributos que fluyen de él. En este segundo sentido, la igualdad protectora se nivela con la isonomía de promoción, una y otra basadas en textos explícitos del Código Político.
Obviamente, el sentido del numeral que examinaremos, sobre todo del inciso inicial, se cumple mejor en una cultura de reconocimiento generalizado del significado del garantismo, disponiéndose todos los involucrados a servir cuanto emana de la normativa suprema. Esa actitud cívicamente madura se torna decisiva para infundir eficacia a disposiciones que, de lo contrario, pueden permanecer en el nivel de las declamaciones.
Cabe destacar que la protección que asegura la Constitución se exige de la ley, pero aclaramos que con esta remisión genérica el Poder Constituyente ha decidido abarcar a todos los órganos públicos instituidos, como asimismo, a los particulares, sin excepción, siempre que sean sujetos de los derechos y obligaciones que exijan amparo legal. Al fin y al cabo, la Carta Política es vinculante, por igual, para gobernantes y gobernados, siendo menester destacar que, entre estos últimos, resulta improcedente estipular la desaplicación de los principios y disposiciones constitucionales porque son irrenunciables. Derecho público y orden público se hallan comprometidos en estipulaciones que, como las aludidas, son nulas, y sin valor alguno.
Por último, el derecho mencionado debe ser coordinado con las disposiciones constitucionales siguientes: artículo 1 inciso 1º y 5º inciso 2º, artículo 19 Nº 26 y artículo 45 inciso 1º.
La extensión del numeral 3º del artículo 19 del Código Político, unida a la complejidad de los conceptos contemplados en él, justifica su análisis en diversas secciones.
Sección Primera
Justificación y amplitud del principio
79. Historia fidedigna. Sobre la finalidad de la expresión del inciso 1º del Nº 3 del artículo 19, se afirmó en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución que ella busca lograr la eficacia real en el goce de los derechos esenciales. En punto a la extensión del principio, quedó absorbido en él todo derecho asegurado en el Código Político, siendo obligación de los órganos estatales en general, y no sólo de los jueces, esmerarse porque llegue a ser eficaz el ejercicio de tales derechos cuando son amenazados o han sido transgredidos, quien sea el ofensor:
El señor Silva Bascuñán (...) Cree que lo que se pretende otorgar al precepto es un sentido que no sólo se refiera a la tramitación ante los tribunales, sino a toda la vivencia del ejercicio de los derechos consagrados en la Carta Fundamental. Señala que desea precisar que de ninguna manera ha pretendido que se entregue al Poder Judicial la resolución de todos los conflictos, pues estima que sólo el ordenamiento jurídico debe tener tal previsión, que procure proporcionar siempre un instrumento jurídico para resolver esos conflictos (...).
El señor Evans (...) agrega que, respecto del inciso 1º, el señor Guzmán ha propuesto la sustitución de dicho precepto, refiriéndolo a la Administración de Justicia y al igual acceso a ella, con lo cual cree que la norma se restringe, porque, como lo acaba de recordar el señor Silva Bascuñán, el hombre no sólo ejercita los derechos frente a los tribunales sino, también, frente a diversos organismos del Estado, paraestatales, semi estatales, o aún frente a otros entes que funcionan en la comunidad. Considera, por lo anterior, que es más rica la expresión “... protección en el ejercicio de sus derechos “, pues se ampara, a través del texto constitucional, el ejercicio de todos los derechos que el ordenamiento jurídico concede a las personas o grupos, ya sea ante la Administración de Justicia, la Contraloría General de la República, el Servicio del Seguro Social o ante quien deba conocer o resolver una situación en que esté involucrado un problema de vigencia de derechos, razón por la cual prefiere la redacción propuesta por el señor Silva Bascuñán198.
El señor Guzmán (...) señala, en primer lugar, respecto del encabezamiento del precepto en estudio y del contenido sustancial que tiene o que desea que tenga, debe precisar cuál es el sentido que él le atribuye a la expresión “igualdad ante la administración de justicia y el libre acceso a ella”. Cree que, en verdad, la igualdad de los ciudadanos frente a la ley ya ha quedado consagrada por el precepto que se estudió en la sesión anterior, titulado genéricamente “igualdad ante la ley”, y que ahora se trata de declarar la igualdad de los ciudadanos frente a la aplicación de la ley.
Estima que dicha aplicación puede ser de naturaleza jurisdiccional –y a ese aspecto apuntaba su expresión de “Administración de Justicia”– pero no sólo referida a la jurisdicción que ejercen los tribunales que integran el Poder Judicial, sino también a la jurisdicción que ejercen entidades de la Administración Pública u otra, pues, en definitiva, no debe olvidarse que la función judicial del país, la función jurisdiccional, está preferentemente encargada a los tribunales de justicia, pero no en forma exclusiva a ellos, ya que el Ejecutivo ejerce la función jurisdiccional en diversos casos, como, por ejemplo, cuando se instruye un sumario, de modo que su expresión estaba referida a algo más amplio, es decir, a cualquier forma de aplicación de la ley por la vía jurisdiccional199.
(El señor Guzmán)... al decir la ley no se refiere sólo al cuerpo o la norma jurídica que, en el orden jerárquico de las normas de Derecho, recibe el nombre de ley común, sino que se refiere a la ley en el sentido general y amplio de la expresión, como todo el ordenamiento jurídico que rige a la Nación entera. Porque no sólo pueden los derechos ser consagrados por la Constitución y las leyes; también pueden ser consagrados por un decreto o por las distintas normas emanadas de la potestad reglamentaria del Jefe de Estado. De manera que se trata de que si cualquier derecho de este género es violado, puede recurrirse en su defensa a los tribunales de justicia200.
80. Eficacia del ordenamiento jurídico. El inciso 1º del numeral 3º asegura a todas las personas “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
He aquí otra novedad, y sin duda positiva, de la Constitución en vigor. Cabe agregar que esta disposición se conjuga con el artículo 20, sobre el recurso de protección. Efectivamente, nos hallamos ante el precepto que reúne o condensa el sentido cautelar, garantista o tutelar del sistema jurídico, de modo que las proclamaciones o declaraciones de derechos no queden en los libros sino, por el contrario, que lleguen a ser realidad por su goce efectivo201: que el deber ser del paradigma constitucional se convierta en ser del Derecho irradiado por él.
Esta eficacia, sin embargo, tiene que ser igual, o sea, otorgada u obtenida sin diferencias arbitrarias entre los titulares de los atributos públicos subjetivos. Para que tal isonomía se cumpla agregamos que los órganos estatales se hallan en la obligación de obrar sin espíritu de favor ni de perjuicio, cualquiera sea el sujeto titular del derecho subjetivo afectado o en peligro de serlo. El cambio sustancial de criterio, entonces, más todavía si no se halla razonadamente demostrado, se torna por principio insostenible.
La disposición versa, como hemos dicho, sobre la igualdad ante la ley. Esto significa que la Constitución asegura a todas las personas la igualdad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, pues no basta que se declaren los derechos si se carece de las vías, idóneas y expeditas, para reclamar su cumplimiento y, a través de ellas, lograr resultados semejantes en casos cuyos hechos son parecidos o incluso, por excepción muy rara idénticas. A diferencia de la igualdad en la ley, esta nueva especie de isonomía se refiere a la igualdad más que nada procesal y, por ende, muy cercana a la judicatura, pero no exclusiva de ésta. Cuando se la restringe al amparo judicial, entonces merece llamársela derecho a la tutela judicial efectiva o, más clásica e inexactamente, derecho a la acción.
Para aplicar la norma de una manera igual es necesario que haya, previamente, comprensión o entendimiento de las normas correspondientes y, sobre esa base, la igual interpretación del sentido y alcance del ordenamiento jurídico. Y cuando se cumplen uno y otro requisito, entonces se obtiene el valor de la certeza legítima o seguridad jurídica.
La igual aplicación de la ley se relaciona también con la igual defensa o protección de los derechos, ya que una de las formas de aplicar las leyes es protegiendo y amparando esos atributos esenciales. Pero no olvidemos que esta norma exige del legislador que siempre contemple acciones y recursos jurisdiccionales, eficaces y efectivos, para que sea realidad el conjunto de derechos y deberes asegurados en la Carta Fundamental. En otras palabras, la igual protección de la ley en el disfrute de los derechos no es un asunto que se resuelva únicamente con reglas formales de acceso a los órganos públicos, porque presupone, además, que la gente, en especial la de modestos recursos o de los grupos infraprotegidos, disponga, en la realidad, de medios adecuados para lograr que sus derechos sean legalmente cautelados. Ambos elementos tienen que concurrir para que alcance vigencia lo postulado en el Código Político.
Debe hacerse hincapié en que el derecho comentado excede, ampliamente, su ejercicio ante la Magistratura. No es, por ende, sinónimo de igualdad sólo ante la justicia en la implementación del ordenamiento jurídico. Esta aplicación, muy acotada o restringida, aparece asegurada, especialmente, en los incisos 4º y 5º del numeral 3 en estudio. Sin embargo, a tal isonomía de frente a la judicatura, le son también aplicables los demás principios contemplados en dicho numeral. Lo relevante está, por consiguiente, en que no puede ser circunscrita tal normativa a su comprensión, interpretación y aplicación nada más que por los tribunales, sean ordinarios o especiales, como ocurría en la Constitución de 1925. Es la protección y promoción de los derechos esenciales, donde estén amenazados o sean vulnerados, cualquiera sea el sujeto infractor, la que debe siempre entenderse procedente como tutela del ordenamiento jurídico.
81. Jurisprudencia. Incertamos a continuación un fallo denso en ideas afines a las comentadas. Nos referimos al requerimiento de inaplicabilidad, deducido por Arco Arquitectura y Construcción Limitada respecto del inciso 1º del artículo 171 del Código Sanitario, en la causa Rol Nº 3.240-2008, seguida en el Tercer Juzgado Civil de Valparaíso202.
(…)
Que, como ha quedado dicho ya en la parte expositiva y en considerandos anteriores, la resolución de la presente acción de inaplicabilidad exige examinar si las expresiones “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, contenidas en el artículo 171 del Código Sanitario, que establecen una exigencia para admitir a tramitación un reclamo en contra de una sanción aplicada por la Secretaría Regional Ministerial de Valparaíso, resultan contrarias a la Carta Fundamental, en caso de aplicarse en los autos sobre reclamación de multa en juicio sumario, caratulados “ARCO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN LIMITADA CON SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE VALPARAÍSO”, Rol 3.240-2008, de los que conoce el Tercer Juzgado Civil de Valparaíso.
(…)
Que, en lo que respecta al derecho aplicable, esta Magistratura ha declarado ya en múltiples sentencias que la Constitución sí incluye el derecho de acceso a la justicia entre las garantías de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagradas en el numeral 3º de su artículo 19. Desde luego, porque es uno de los mecanismos que deben contemplar las reglas procesales para garantizar un justo y racional procedimiento; porque constituye una condición necesaria de otras garantías explícitas, como lo son el derecho a la defensa o al juez natural, y porque ella es un supuesto de la protección de la ley en el ejercicio de los derechos que se consagra en el inciso primero de la norma en comento. (Así, por ejemplo, en sentencias de fechas 7 de marzo de 1994, Rol Nº 184; 1º de febrero de 1995, Rol Nº 205; 28 de octubre de 2003, Rol Nº 389; 17 de junio de 2003, Rol Nº 376; 8 de agosto de 2006, Rol Nº 478; 4 de junio de 2006, Rol Nº 481; 30 de agosto de 2006, Rol Nº 536; 17 de noviembre de 2006, Rol Nº 546; 3 de enero de 2008, Rol Nº 792; 1º de julio de 2008, Rol Nº 946; 22 de julio de 2008, Rol Nº 1.046; 28 de agosto de 2008, Rol Nº 1.061). No se repetirán aquí los razonamientos que han fundado tal conclusión, la que ya parece evidente: el derecho de acceso a la justicia forma parte de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagrada por la Constitución.
(…)
Que, en consecuencia, no puede aceptarse que, en la especie, el particular modo en que, supuestamente, se ha procurado el fin de balancear el derecho de acceso a la justicia con otros derechos o fines constitucionalmente lícitos, como puede ser el de evitar la litigación infundada o puramente dilatoria, resulte idóneo y proporcional y, por ende, justificado. La barrera de acceso a la justicia, consistente en la obligación de consignar para reclamar, agrega poco, como se ha razonado, a la eficacia y oportunidad en el cumplimiento de la sanción. Ese marginal de eficacia lo logra al incentivar el pago voluntario y evitar otros modos compulsivos de cumplimiento. Sin embargo, ese margen que agrega a la eficacia y oportunidad es a costa de limitar severamente el acceso a la justicia, el que constituye una garantía constitucional esencial para el ejercicio de los derechos.
(…)
Que la conclusión necesaria de lo razonado en los considerandos precedentes es que, de aplicarse en el juicio individualizado en el considerando primero las expresiones legales impugnadas en este caso: “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, constituye una barrera injustificada y carente de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a defensa en un procedimiento racional y justo, que consagra la Carta Fundamental en el numeral 3º de su artículo 19, y así se declarará.
Sección Segunda
Derecho a defensa jurídica
82. Historia fidedigna. Interesante y útil es recordar el debate sobre la naturaleza y amplitud de la intervención del letrado. Al respecto, el señor Silva Bascuñán afirmó:
(...) que la intervención del letrado que se quiere consagrar es toda la asistencia jurídica en la vivencia de la ley: no sólo en relación al proceso, sino en relación a todas las consultas, a toda la labor propia del abogado, a la actividad administrativa203.
(...)
Prosigue el señor Evans diciendo que en el inciso segundo empleó la expresión defensa y asesoramiento y el señor Silva Bascuñán propone las palabras asesoramiento y asistencia. Agrega que tiene la impresión de que el concepto defensa es más amplio y que permitirá o puede permitir una intervención más eficaz del letrado, porque asistir y asesorar son términos sinónimos según el diccionario. En cambio, el concepto defensa implica una labor activa del abogado, que requiere compenetrarse de los antecedentes; entrevistarse y estar en contacto con su defendido y hacer valer los derecho de éste.
El señor Diez acota que el concepto de defensa requiere asumir la representación del defendido. Por eso le agrada esta expresión ya que lo importante es que el defendido pueda ser representado por el abogado204.
Por otra parte, sobre la expresión debida intervención que se emplea en la Constitución, quedó constancia de su sentido y alcance en el acta oficial respectiva. A tal consenso se llegó después del debate siguiente:
El señor Ovalle (...) está de acuerdo en que la redacción de este precepto, como la de otros exclusivamente reglamentarios, adolece, por el afán de quitarle reglamentariedad, de vicios y defectos que perturban su claridad. Y por eso la redacción de este inciso puede llamar la atención. Porque bien podría entenderse que la referencia a la autoridad comprende al legislador. No es su opinión, pero podría entenderse así, pues no está dicho que el legislador tiene la facultad de regular los derechos del abogado.
Pero, en su concepto, es el esfuerzo que se hace por adaptar estas disposiciones tan específicas a la normatividad constitucional y al lenguaje que las caracteriza, en el afán de reducir la redacción. Cree que, de todas maneras, se subentiende que la expresión debida implica que el legislador será quien regulará la participación del abogado en el proceso.
El señor Silva Bascuñán deja constancia de que es el autor de la indicación para agregar la palabra debida en este inciso y que la entiende en el sentido indicado por el señor Ovalle y que nunca le ha cabido duda de ninguna especie.
El señor Ortúzar (Presidente) señala que si le parece a la Comisión, el sentido del precepto del inciso 2º del Nº 3 sería el señalado por la mayoría de los miembros de la Comisión, ya que el señor Silva Bascuñán, en minoría, señaló que la expresión autoridad comprendía al legislador.
El señor Silva Bascuñán explica que su posición es que el primer capítulo debe referirse a todos los órganos de la Constitución, como principio inspirador, pero que en ningún instante ha afirmado que en este inciso la palabra autoridad esté referida al legislador. Su exposición anterior estaba dirigida a evitar que se mencionara a cada momento al legislador en este capítulo.
El señor Ortúzar (Presidente) señala que queda por resolver si es necesario o no en estas condiciones hacer referencia a la ley.
El señor Diez piensa que no. Pero que quede muy claro, en el establecimiento fidedigno de la ley, que la debida intervención la fijará el legislador205.
83. Protección y defensa jurídica. El inciso 2º del numeral 3 señala que:
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
Debemos analizar, por separado, las diversas materias reunidas en el inciso transcrito.
A. Imperio del derecho y proscripción de vías de hecho. Un rasgo característico de la sociedad civilizada es que en ella rige el Derecho para la solución de los conflictos. Consecuentemente, el recurso a la acción directa, sea o no con fuerza, menos con violencia, está erradicado en las comunidades que han logrado institucionalizar los órganos encargados de dictar, interpretar y aplicar, con rigor e imparcialidad, los principios y preceptos del sistema jurídico.
En esa perspectiva se comprende bien la trascendencia que encierra la igual protección de la ley en la defensa de los derechos, cualquiera sea el titular de ellos, incluidas las personas jurídicas y los entes morales. La autotutela y la composición privada quedan, por ende, eliminadas.
La norma en examen se refiere, como hemos dicho, a la defensa jurídica. Esta es más amplia que la defensa judicial. En efecto, aquella se actualiza no sólo ante el Poder Judicial, sino que de frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, sea o no un magistrado, y, también, de cara a autoridades públicas carentes de potestad jurisdiccional. Más todavía: para invocar y obtener el reconocimiento del derecho a defensa en estudio no es menester que ello se haga dentro de un proceso ceñido a los trámites, plazos, pruebas, recursos, requisitos y otros elementos característicos del procedimiento que ha de seguirse ante ellos. Queremos manifestar, en otras palabras, nuestra convicción en el sentido que el constitucionalismo exige infundir máxima amplitud y eficacia a este derecho fundamental, haciendo aplicable en el derecho administrativo, en especial el de índole sancionadora, cuanto el proceso justo y con procedimiento racional, reclamen que sea respetado con la cualidad de garantía suprema para precaver toda arbitrariedad, preventivamente o ex post206.
Esa defensa jurídica se reconoce, pero en la forma que señale la ley. Se remite la disposición constitucional, por ende, a las normas que establezca el legislador, trazando una reserva legal fuerte pero que, en definitiva, tiene que respetar la esencia del derecho. Tales normas se encuentran en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Procesal Penal, especialmente.
La mejor protección de los derechos humanos, sin embargo, está en la eficacia del sistema, o sea, en el acceso a una justicia rápida y efectiva, lo que pone de relieve la importancia del derecho procesal, pues un derecho sin acción deja de ser tal y no llega siquiera a ser programático.
Pero lo escrito no puede llevar a pensar que se contemplen múltiples acciones y recursos, ya que entonces puede promoverse el abuso, facilitar la lentitud o la obstrucción e inducir la ineficacia que, que por supuesto, equivale a denegación de la justicia impetrada. El exceso de garantismo puede, entonces, derivar en inseguridad jurídica. Es por eso que el derecho en comentario no se reconoce de manera absoluta, sino en la forma y en los términos que la ley señale. Atendido el objeto tutelar del derecho, sin embargo, para servir de real o verdadera garantía en el ejercicio legítimo de los demás derechos, o para prevenir o sancionar los excesos, el legislador debe estar siempre atento y dispuesto a introducir las reformas que infundan cualidad práctica al acceso a la justicia, a la defensa ante ella, a la investigación acuciosa e imparcial de los hechos y a la ejecución expedita de las resoluciones judiciales. A tales efectos y aún más, la legislatura y el Ministerio Público cuentan con la facultad de imperio.
La defensa jurídica cabe en los cuatro ámbitos expuestos, que son las fases de investigación y de desempeño de la jurisdicción, como también en un quinto sentido, cual es la jurisdicción protectora que se ejerce con carácter cautelar o preventivo, para evitar lesiones a los derechos humanos. Lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 inciso 1º debe ser coordinado, por ende, con el artículo 20, el artículo 76, el artículo 77 inciso 1º, y el artículo 83 de la Constitución.
B. Secreto de las investigaciones. Prosigue el precepto en examen manifestando que “ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.”
El derecho a la defensa jurídica no puede ser impedido, esto es, estorbado ni, menos todavía, dejado de antemano sin posibilidad de ser ejercido, surtiendo el efecto que se espera de tal actitud de facto. Tampoco cabe que searestringido, o sea, reducido a límites menores de los habituales o corrientes y que sean suficientes para que produzca el desenlace que de él se espera. En fin, este derecho no puede ser perturbado, es decir, obstruido o dificultado, diferido u obstaculizado, molestando o incomodando así a su titular, haciéndole más aleatorio u oneroso el ejercicio de la acción o recurso pertinente.
Útil es advertir que la triple prohibición explicada se refiere a todo órgano estatal, aunque no ejerza jurisdicción, y a cualquier persona o grupo particular, sea o no una entidad jurídica, y no sólo al primero. Correlativamente, titulares del derecho explicado son quienes sufran las conductas descritas, debiendo ser reconocida también aquí la amplitud expuesta a propósito de tal prohibición.
C. Una exigencia superada. La disposición trata de la debida intervención del letrado o abogado. Esta norma fue introducida por la Comisión de Estudio, como se ha visto, a proposición de don Enrique Evans de la Cuadra para darle rango constitucional a la etapa del sumario en el antiguo proceso penal, la cual era secreta. Con el objeto de proteger la confidencialidad del sumario, en efecto, se acordó reconocer en la Constitución algunos límites a la defensa jurídica. Era fuerte decir, sin embargo, secreto del sumario en la propia Carta Fundamental, peor todavía si se recuerdan las características deplorables que tenía el proceso penal en Chile. Hubo consenso, entonces, en emplear el eufemismo “debida intervención del letrado”. El secreto del sumario tiene, por ende, apoyo en esta norma constitucional. Se encuentra todavía regulado en los artículos 78, 80 y 104 del Código de Procedimiento Penal, aunque hoy ha de ser encuadrado en los principios de transparencia y publicidad previstos en el artículo 8 inciso 2º de la Constitución y en el artículo 1 inciso 1º del Código Procesal Penal.
En ese nuevo Código Procesal, por el contrario, no se alude al sumario, entre otras razones, por ser incompatible con la estructura, métodos y objetivos de la reforma en el rubro. Sin embargo, los artículos 19, 135, 136 y, en especial, el artículo 182 de ese Código mantienen el secreto de las investigaciones y, por consiguiente, la idea que se tuvo presente en la Comisión de Estudio ha perdido por entero su sentido.
Dice el artículo 78 del antiguo Código, aún por excepción parcialmente en vigor207, que el sumario es secreto. Esto significa que ninguno de los abogados, sea el letrado del querellante o el del querellado, están facultados para conocer lo que los fiscales del Ministerio Público están decidiendo, ni las diligencias que han dirigido, las evidencias que han ya recogido o las resoluciones que proyectan dictar y la manera de llevarlas a la práctica. Esta disposición, unida a la del artículo 80, corrige al antiguo artículo 104 de ese mismo Código, criticado porque los tratados internacionales establecen que el período de instrucción debe ser público, salvo las excepciones que la ley señale expresamente y cuya duración sea muy limitada en el tiempo.
A la situación hoy vigente en nuestra legislación hemos llegado al cabo de una trayectoria difícil y prolongada. Así es, porque a raíz de la discusión constitucional recordada, la ley Nº 19.047, o segunda de las conocidas como Leyes Cumplido, y una serie de cuerpos legales que las siguieron, dispusieron las reformas siguientes:
A. Si habían transcurrido más de cuarenta días desde que se inició el sumario, el procesado tiene derecho a que se pusieraen su conocimiento todo lo obrado en el proceso. Sin embargo, tal solicitud era susceptible de ser denegada por el juez, mediante resolución fundada; y
B. Si habían transcurrido ciento veinte días y el juez no cerraba aún el sumario, entonces el procesado tenía siempre derecho al conocimiento del mismo, sin que el juez pudiera negárselo.
La situación descrita ha cambiado, afortunada y sustancialmente, con el nuevo Código Procesal Penal, contenido en la ley Nº 19.696 de 2000 y sus reformas. En síntesis, se advierte así más adecuación a las reglas, universalmente aceptadas, de lo que es y debe ser un proceso penal debido o justo. Hoy, en efecto, por virtud de la ley citada, según un calendario de aplicación progresiva, se ha suprimido el sumario. En la actualidad, la investigación de los hechos constitutivos del delito y el ejercicio de la acción penal pública son competencia, entre otras materias, del Ministerio Público y no de los jueces que integran el Poder Judicial. Chile goza hoy, por ende, de los beneficios del proceso penal acusatorio y público, en lugar del antiguo, anacrónico, secreto y muchas veces injusto, llamado proceso inquisitivo y secreto208.
Volviendo a la norma constitucional, leemos en ella que la intervención del letrado debe ser respetada, pero si hubiere sido requerida. No dice la disposición quién debe pedir dicha intervención, de lo que se deduce que la Constitución deja abierta la posibilidad que cualquier sujeto capaz pueda defender a un tercero, o al imputado, abriendo así, como es razonable entenderlo, la acción popular o pública en defensa, especialmente, de la dignidad y de los derechos humanos. Entender la disposición en términos distintos, culminantes en que la intervención del letrado debe ser respetada nada más que si la requiere el querellante o el inculpado, llevaría a la condicionalidad de un derecho que no puede quedar en tal precariedad. Se violaría con esa hermenéutica, además, el derecho a la seguridad jurídica, consagrado en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.
D. Justicia militar. Finaliza el inciso 2º con una disposición algo ajena a su contenido y que puede entenderse incluida, en la aplicación razonable del principio general de isonomía en y ante la ley. Efectivamente, dice aquella oración que, “Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y de Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”
Tal norma es nueva, pues no existía en Constituciones chilenas anteriores. Establece una desigualdad, por lo que se ha planteado duda con respecto a sí configura una discriminación, o sea, una diferencia injusta, la cual puede ser, sin embargo, un privilegio o un perjuicio. En nuestra opinión, trátase de una disposición que, en un análisis finalista, es susceptible de reputarse justa.
Ello por varias razones, entre las cuales señalamos las dos siguientes:
a. Se refiere a los estatutos propios de las cinco instituciones uniformadas, tres de ellas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, y las dos restantes dependientes del Ministerio del Interior y Seguridad pública, debiendo entenderse que esos estatutos, aunque hoy puedan hallarse aún contenidos en reglamentos, son normas de jerarquía legal. Siendo y entendiéndose así, entonces se cumple el principio de reserva legal previsto en la primera frase de este mismo inciso 2º. De lo contrario, estaríamos ante una infracción de tal principio que rige en la materia, pues cuanto se refiere al proceso y al procedimiento, incluida la defensa, es y tiene que entenderse que constituye una materia de reserva legal; y
b. La naturaleza propia, peculiar o diferente que tienen las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile e Investigaciones exige, para regirlas en lo administrativo y disciplinario, normas especiales. La característica expuesta justifica que a esas Instituciones no se les puedan aplicar, sin adecuaciones y salvedades, las normas del Código de Procedimiento Civil o Procesal Penal. Así se desprende del artículo 101 inciso final de la Constitución209.
En la medida que tales Instituciones se vayan integrando más a la Sociedad Civil, sin embargo, menores serán las diferencias en esta materia o en otras análoga, evolución que ha de recoger el legislador. En todo caso, imperativo resulta interpretar restrictivamente el sentido del precepto examinado y siempre con respeto de la reserva legal, como ha sido destacado.
84. Defensoría Penal Pública. Es un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado en el aspecto territorial, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios. Se halla sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Justicia210. Correctamente se ha planteado, sin embargo, que la institución fortalecería la autonomía que requiere para servir sus funciones si gozara de un régimen jurídico semejante al del Ministerio Público.
La Defensoría tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado211. Son beneficiarios de la defensa penal pública, por consiguiente, todos los imputados o acusados que carezcan de letrado y que lo requieran. Tal defensa es siempre gratuita, salvo que el servicio cobre, total o parcialmente, la que haya prestado a beneficiarios que disponen de recursos para financiarlos por sí mismos212.
El Defensor Público es el jefe superior del Servicio. Su nombramiento y remoción lo decide el Presidente de la República, puesto que se trata de un funcionario que es de su confianza exclusiva213.
La Defensoría está organizada en una Defensoría Nacional y en Defensorías Regionales214. Además, existen las Defensorías Locales, esto es, las unidades operativas en las que se desempeñan los Defensores Locales de cada Región215. La ley contempla la existencia de hasta ochenta Defensores Locales en el país216.
Un vistazo a las estadísticas oficiales de este servicio permite resumirlas en los términos siguientes:
33.318 de jóvenes menores de 18 años fueron atendidos durante el 2009 por la Defensoría Penal Pública cifra que representa el 10,3% del total de 323.826 personas que recibieron tal servicio. Por otra parte, 665.330 denuncias de delitos ingresaron a la Defensoría Penal Pública en 2009. El delito de lesiones es el más recurrente en las causas atendidas, seguido por el hurto. A mayor abundamiento, 6.562 imputados tuvieron asistencia de la Defensoría, habiendo enfrentado juicios orales en 2009. Del total de sentencias dictadas en procesos en los cuales intervino la defensoría, un 76,9 fueron condenatorias y 20,6% absolutorias217.
85. Defensa de las víctimas. Largamente se ha debatido si el artículo 83 inciso 1º de la Constitución es suficiente para imponer al Ministerio Público la obligación de proteger a las víctimas de los hechos constitutivos de delito. Por supuesto, admitir esa obligación supone aumentar considerablemente las ya recargadas funciones que la Carta Política y la ley incorpora a esa institución. Secuela de la situación descrita ha sido un desequilibrio ostensible entre la defensa de los imputados, por un lado, y la homónima de las víctimas, de otro, desigualdad que se torna evidente en el proceso y que lesiona principios claros del texto constitucional, v. gr., de lo asegurado en el artículo 19 Nº 7 letra e) inciso 1º de la Ley Suprema.
Afortunadamente, el debate aludido tiene que entenderse clausurado por la reforma constitucional contenida en la ley Nº 20.516, publicada en el Diario Oficial el 11 de julio de 2011. Efectivamente, allí se preceptúa, como sección nueva del artículo 19 Nº 3 inciso 3º, que “La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.
Sensible resulta terminar este número realzando que, hasta la fecha, no ha sido siquiera iniciada la legislación que el Código Político impone dictar para la protección de las víctimas de conductas delictivas.
Sección Tercera
Servicios de asesoría y defensa jurídica
86. Historia fidedigna. Sobre la distinción, de real importancia, entre los términos asesoramiento y defensa jurídica, el señor Diez afirmó, en la Comisión de Estudio, que:
(...) le interesa precisar el concepto del ejercicio de las funciones que le corresponden al abogado defensor, más que la asistencia, ya que ésta puede interpretarse como un consejo, recomendación, o informe que se entrega a una persona para que haga valer sus derechos. Recuerda que existen muchos casos de asistencia en que sólo se dan consejos, como los de jurisdicción voluntaria o adopción; pero hay muchos otros que son de defensa, en que se asume el patrocinio y la representación del ofendido.218
A propósito de quién debe otorgar los medios para el debido asesoramiento y defensa jurídica, el señor Ortúzar sugirió ampliar los márgenes de la ayuda estatal, sosteniendo que:
(...) hay una razón que le parece fundamental, y es la que dio el señor Evans, en el sentido de que sería extraordinariamente grave que en una materia tan delicada pudiera la autoridad administrativa arbitrar estos medios y, con carácter obligatorio, para la asistencia jurídica a quienes no puedan procurársela por sí mismos. En cambio, no cree que haya ningún inconveniente para que, con la redacción propuesta por el señor Evans, puedan el día de mañana, por propia iniciativa, organismos particulares, organizaciones intermedias, crear sistemas de asistencia jurídica como los que existen actualmente, pero que no tendrían, naturalmente, el carácter de obligatorios, sino de voluntarios para quienes deseen hacer uso de los mismos.219
87. Privilegio de pobreza. El tema debe ser abordado en relación con el inciso 3º del artículo 19 Nº 3, cuya oración final es la que nos interesa comentar. Léese en esa disposición que:
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Hemos ya destacado que la norma se vincula no sólo a la defensa jurídica, pues antes que ésta se halla, como etapa preparatoria, el derecho a asesoría en la misma materia. Nos referimos a que tal actividad, que es de consejo, ilustración y orientación, se sitúa en la fase preliminar del proceso. En ella se estudian los antecedentes que llevan o no a plantear una acción, o la defensa correcta, sea en sede judicial o de otra naturaleza. La asesoría es, por ende, la etapa previa a la defensa. Fácil es comprender que ella resulta, casi siempre, decisiva para el éxito o fracaso de la fase siguiente, es decir, la que se desenvuelve ya en el proceso propiamente tal o en la gestión pública de que se trate.
La disposición en examen tiene el sentido de un derecho social, referente al acceso a la justicia de las personas que carecen de los recursos económicos suficientes para contar con profesionales idóneos que hagan respetar sus atributos esenciales amenazados o conculcados. El asunto se relaciona con el privilegio de pobreza, pero advertimos que no se agota en éste.
Dicho privilegio es el beneficio que, cumpliendo la ley, los tribunales otorgan a las personas que no tienen medios para cubrir o sufragar los honorarios de un abogado, o las costas procesales del juicio en que se hallen involucrados. Obviamente, el privilegio consiste en la gratuidad de tales actuaciones, dispuesta por resolución judicial.
El privilegio está regulado en los artículos 129 a 137 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 591º y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Allí se aclara que tal beneficio debe pedirse al tribunal que conoce, en única o primera instancia, del asunto en que haya de surtir efecto. Se lo otorga a través de la respectiva resolución judicial.
Pues bien, el derecho a recibir ayuda económica del Estado para costear la asesoría y defensa jurídica supone un grado o nivel relativo de pobreza. En efecto, él significa, por un lado, que la ley debe ayudar al indigente, es decir, a quien no tiene medios suficientes para preparar y sostener su acción o los recursos procesales; pero también quiere decir, por otro lado, que dicho privilegio se debe otorgar igualmente a quienes, disponiendo de algunos recursos, carecen de estos en cantidad adecuada, por lo cual tampoco pueden contar con medios para pagar un abogado, receptor o perito.
No se trata, en suma, de ayudar sólo a desvalidos o menesterosos, carentes absolutamente del dinero con el cual sufragar su asesoría o defensa jurídica, sino que, además, a quienes, por necesidades inevitables de índole familiar, social o personal se hallan en posición vulnerable para defender su dignidad y derechos esenciales amenazados o vulnerados. En el fondo, la Constitución reitera aquí el principio de isonomía o igualdad, aplicándolo en el campo de la asesoría y defensa jurídica220.
88. Asistencia judicial. Debe relacionarse la norma del inciso 4º en estudio con las Corporaciones de Asistencia Judicial. Estas son cuatro personas jurídicas de derecho público descentralizadas, sin fines de lucro y con patrimonio propio. Su finalidad es atender gratuitamente causas civiles, penales y laborales de los litigantes de escasos recursos a través de los 230 consultorios y oficinas que funcionan a lo largo del país221.
Una imagen cuantitativa de la labor cumplida por tales Corporaciones se condensa en las cifras oficiales siguientes:
Durante 2009, el registro de casos ingresados a la Oficina de Información de la Corporación de Asistencia Judical, llegó a 218.856, cifra de la cual el 69% correspondió a casos de justicia de familia, 19% civil, 7% laboral, 3% penal y 2% a otros. Al término del año 2009 hay un total de 70.295 casos ingresados a la sección judicial y 62.593 lo habían hecho a tribunales, constatándose un incremento de 35% en comparación al año 2008. Las materias de familia concentran el 75% de las causas ingresadas a tribunales; luego vienen las causas civiles con 11,3%, seguida por las laborales con 10%. De las causas de familia, el 38% corresponde a alimentos, el 33% a divorcio, 7% filiación, 4% a cuidado personal, 4% a relación directa y regular, y 14% a otros asuntos. Al término del año 2009, la Corporación de Asistencia Judicial acumuló 59.163 causas terminadas, de las cuales un 77% correspondieron a litigios de familia222.
Procede finalizar este comentario señalando que el gobierno del presidente Piñera anunció, a fines de diciembre de 2011, la creación del Servicio Nacional de Asistencia Jurídica, reorganizando las Corporaciones respectivas y suprimiendo la práctica, gratuitamente servida en ellas, por los egresados de las escuelas de derecho.
89. Asistencia jurídica de víctimas. Nuestro ordenamiento jurídico es desigual en la defensa del inculpado, por un lado, y de las víctimas de la conducta delictiva, de otro, porque ya hemos visto que se contempla la defensa penal pública para el primero, no así tratándose de las segundas.
Pudo sostenerse, con base al artículo 83 inciso 1º de la Constitución, que en el Minsiterio Público recaía la obligación de adoptar medidas para proteger a las víctimas y, en efecto, aquel órgano estatal creó unidades especializadas con tal objetivo. Pero, también con argumentación atendible, la Fiscalía Nacional sostuvo que sus funciones primordiales eran las demás indicadas en el precepto mencionado, de modo que, sólo incidental o secundariamente, se hallaba obligada a cumplir la misión destacada.
Secuela de ese debate, suscitado desde la instalación del Ministerio Público, fue una desigualdad ostensible en la defensa del inculpado, por un lado, comparada con la de las víctimas, de otro. Esta asimetría se tornó todavía más criticable ante la jurisprudencia sentada por numerosos jueces de garantía, imbuidos de una concepción del principio de inocencia ampliamente favorable al imputado223.
El asunto escaló al punto de que se comenzó a cuestionar la legitimidad de la reforma procesal penal en el rubro, visualizándose como solución una modificación a la Carta Fundamental. Precisamente, mediante la ley Nº 20.516, publicada en el Diario Oficial el 11 de julio de 2011, fue enmendado el artículo 19 Nº 3 inciso tercero, agregándole el párrafo siguiente224:
La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.
Ha quedado así superado el diferendo y habilitado el legislador para dictar las disposiciones que permitan a las víctimas, muchas veces de recursos económicos modestos, gozar de asesoría y defensa jurídica gratuita en términos equivalentes a los que se proporcionan a los imputados.
La reforma en análisis va más allá de imponer la isonomía en el tema comentado. Así es porque se abre y traza el camino para que el legislador reorganice las corporaciones de asistencia judicial, reservando sólo a los abogados la ejecución de los dos servicios que hemos mencionado. Consecuentemente, si el anuncio hecho por el Ministerio de Justicia se concreta, la nueva ley excluirá a los estudiantes de derecho de esos servicios, liberando a más de dos mil personas de tal carga pública personal, la cual los obliga a tramitar actualmente sobre cincuenta mil causas cada año.
Por último, la reforma puntualiza, en el siguiente nuevo inciso cuarto del numeral 3 del artículo 19 del Código Político, el reconocimiento de un derecho indubitado, en la práctica ya en aplicación:
Toda persona imputada de delito tiene derechos irrenunciables a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrase uno en la oportunidad establecida por la ley.
Cabe esperar que la legislación que ha de ser dictada infunda la cualidad de órgano autónomo a la defensoría de víctimas. Coherente con tal premisa, pensamos que el Defensor Nacional debe ser designado en términos semejantes a los previstos en el artículo 85 de la Carta Política y removido según lo prescrito en el artículo 89 de ella. En iguales términos tiene que ser reorganizada la defensoría de imputados.
90. Otras vías de acceso a la justicia. El esfuerzo, público y privado, por asegurar tal acceso cuenta con oportunidades adicionales a las descritas, generalmente más específicas. Por ejemplo, el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales contempla el abogado de turno, designado por el juez de letras respectivo, para que defienda a las personas con privilegio de pobreza; los mediadores familiares pueden ayudar a las partes en juicios de familia, gratuitamente, en las condiciones previstas en el artículo 113 de la ley Nº 19.968 de 2004, sobre Tribunales de Familia; y una oportunidad semejante se halla prevista en el artículo 79 la Ley de Matrimonio Civil.
A propósito de la primera de las vías planteadas resulta necesario tener presente que, la sentencia rol Nº 1254, fechada el 27 de julio de 2009, el Tribunal Constitucional declaró contraria a la Carta Política la expresión gratuitamente que aparecía en el artículo 595 citado. En concreto el fundamento de tal fallo se halla en los considerandos siguientes:
SEXAGESIMOQUINTO: Que, como puede apreciarse, el fin perseguido por el legislador de dar asistencia jurídica gratuita no sólo resulta constitucionalmente lícito sino también debido. Por su parte, el instrumento, consistente en establecer una carga, es idóneo para cumplir dichos fines. Sin embargo, si se impone gratuitamente, se transforma irremediablemente en un medio desproporcionadamente gravoso, desde el momento que el fin perseguido no exige ni supone que el abogado deba desempeñarse sin retribución alguna. Y ello, porque la obligación se radica en el Estado y no en los abogados. El Estado, entonces, puede satisfacerla transfiriéndola a los abogados (bajo el sistema de defensorías e incluso del turno, como en la especie), pero no es necesario ni lícito desde un punto de vista constitucional que se les imponga sin retribución, tal como lo señala el inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales;
SEXAGESIMOSEXTO: Que de todo lo señalado se desprende que la gratuidad del turno establecida en el inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, considerada en abstracto, infringe objetivamente la igualdad ante la ley y en particular la prohibición de discriminar arbitrariamente, en los términos que reconoce y ampara el artículo 19, Nº 2º, de la Carta Fundamental y así se declarará;
91. Subsidiariedad y solidaridad. Debe advertirse que ambos principios rigen en los ámbitos más diversos y no únicamente en ligamen, como con frecuencia se entiende, con la actividad empresarial del Estado y en situaciones de pobreza o menesterosidad, respectivamente. En la asesoría y defensa jurídicas encontramos una concreción de lo aseverado.
En efecto, hay Facultades y Escuelas de Derecho de numerosas universidades que mantienen, a través de sus clínicas jurídicas, programas de servicios gratuitos para sujetos que carecen de medios con los cuales preparar y llevar adelante la defensa de sus derechos. Tales programas clínicos sirven, asimismo, a la capacitación o adiestramiento de los futuros abogados, infundiéndoles la visión y destreza práctica que no obtienen en las aulas.
Tal misión pedagógica se conjuga así con la prestación de un servicio a la comunidad. En ella se percibe, adicionalmente, la misión de extensión del conocimiento y vivencia del Derecho que incumbe cumplir a esas unidades académicas.
Sección Cuarta
Proceso justo
He aquí una de las innovaciones más trascendentales de la Constitución de 1980. Aunque implícitamente, la idea de un proceso previo a la sentencia, tramitado con sujeción a la ley por magistrados imparciales estaba presente, de manera inequívoca, en los artículos 11 y 12 de la Carta Fundamental de 1925. Sin embargo, la hermenéutica exegética que ha imperado en Chile, reacia a exprimir el sentido y alcance de las normas en búsqueda de su espíritu, es decir, su finalidad centrada en valores y principios, no había ido más allá de desprender del enunciado lingüístico de aquellas disposiciones constitucionales, que en una de ellas tenía que hallarse el derecho a la acción procesal. Estábamos lejos, por ende, de la rica densidad normativa del proceso justo.
92. Historia fidedigna. Con la asistencia del profesor José Bernales Pereira, se discutió el sentido de varias expresiones que aparecen en el numeral 3º en estudio. Una de ellas es la que exige que el tribunal se encuentre establecido con anterioridad por la ley. Comentando los que ahora son incisos 4º y 5º de aquel numeral, en la Comisión de Estudio se manifestó lo siguiente:
El señor Bernales señala que, en cuanto al último inciso de la indicación propuesta por el señor Silva Bascuñán, según la cual “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señala la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta”, le parece impecable su formulación porque expresa el principio de legalidad de los tribunales y la anterioridad del derecho que se va a aplicar.
El señor Silva Bascuñán señala que el problema que ha surgido respecto de esta disposición, es el de saber a qué anterioridad se refiere. ¿Si a la del hecho, a la del proceso o a la de la sentencia? Porque alguien podría argüir que es con anterioridad a la sentencia; otros, que es con anterioridad a los hechos, y hay quienes podrían opinar –en una posición intermedia– que es con anterioridad a la iniciación del proceso.
El señor Ortúzar (Presidente) hace presente que la última es la idea que ha prevalecido en la Comisión.
El señor Bernales manifiesta que, en materia penal, como dijo el señor Guzmán debe mantenerse el concepto de que debe ser con anterioridad al hecho. En materia civil, le parece correcta la posición intermedia; es decir, que debe ser con anterioridad al proceso.
El señor Silva Bascuñán señala que ahí se estaría distinguiendo la ley aplicable por parte del tribunal; aquí se habla nada más que del establecimiento del tribunal, que es distinto de la ley aplicable225.
(...)
El señor Diez solicita dejar constancia de que si no existe el órgano competente para resolver sobre el atropello de un derecho, corresponde decidir a los tribunales ordinarios de justicia. Y la fuente de su competencia y de su jurisdicción está en el inciso cuarto del Nº 3 del artículo 17 (hoy l9) de la Constitución226.
93. Igualdad ante la justicia. Se halla prevista en el inciso 4º, cuyo texto, reformado en 2005, es el siguiente:
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
La norma transcrita tiene larga historia en nuestros anales constitucionales. Con redacción casi idéntica aparecía como artículo 134 de la Carta Fundamental de 1833, repetida en el artículo 12 de la Constitución de 1925. Se la enseñaba, a ella sola, como equivalente a todo lo que hoy se examina bajo el título de igualdad ante la justicia. Indudablemente, tal especie de isonomía es un elemento capital del proceso justo o debido, pero dista de agotar tan complejo y rico concepto.
94. Comisiones especiales. El principal problema hermenéutico estriba en aclarar el concepto de comisiones especiales. Iniciando el análisis del asunto, puede afirmarse que se entiende por tales aquellas entidades formadas por un individuo o grupo que, de facto, ejercen jurisdicción. Pues bien, la jurisdicción es, con sujeción al articulo 76 inciso 1º, una función exclusiva de los tribunales establecidos por la ley con anterioridad al asunto que juzgan, concepto que resulta incompatible con aquellas entidades, reales usurpadoras de la misión que incumbe a la Magistratura, ordinaria o especial.
La definición precedente merece ser realzada en dos de sus elementos. Primeramente, porque la comisión no es sólo una pluralidad de miembros, puesto que un individuo también puede serlo; y segundo, en atención a que esa comisión se aboca, de facto, al ejercicio de la jurisdicción, en términos amplios y que, por lo mismo, van más allá de la función únicamente judicial.
Conviene agregar que la jurisdicción se despliega en tres ámbitos: conocer el asunto controvertido, interiorizándose de los hechos; juzgarlo, decidiendo cuál es la normativa vigente aplicable, interpretándola y aclarando las dudas o salvando los vacíos, hasta pronunciar la resolución de rigor; y hacer ejecutar lo decidido o juzgado para lo cual cuenta con imperio. Pues bien, las comisiones especiales existen y obran en cualquiera de los tres ámbitos mencionados y no sólo en alguno de ellos. Grupos o individuos aislados operan en uno o más de esos momentos de la jurisdicción, sin ser tribunales ni órganos legalmente competentes para ello. Siempre carecen de imparcialidad e independencia, o más exactamente, nunca dejar de obrar con prejuicio, razones que las vuelven ilegítimas.
El inciso comentado ha suscitado duda respecto de cuál es el momento en que debe encontrarse creado e instalado el tribunal por la ley para que no se convierta en comisión especial. ¿Cuándo el órgano jurisdiccional es tal y no puede ser calificado de comisión especial? La historia fidedigna no era prolija en el punto, habiéndose suscitado controversias nunca definitivamente apaciguadas. La jurisprudencia tampoco resultaba convincente, pues fue vacilante al respecto. Efectivamente, hubo sentencias que sostuvieron la anterioridad referida al momento de iniciarse el juicio, es decir, al presentarse la demanda, interponer la querella o al instante de ser una y otra notificadas. Otros fallos señalaron que tal antelación decía relación con que el tribunal se hallara constituido antes de que se dictara la sentencia definitiva o de primera instancia, o bien, al momento en que esa Magistratura estuviera ya en funciones. No faltaban los pronunciamientos que se retrotraían al acaecimiento de los hechos, fuera en causas civiles o penales.
En la Comisión de Estudio se sostuvo que el tribunal debía hallarse constituido antes de la iniciación del juicio, pero la Junta de Gobierno suprimió esta referencia, dejando la norma con la ambigüedad que tenía ya en la Constitución de 1925227. En nuestra opinión esa fue, como en otros tópicos, una intervención equivocada de auquella Junta.
El Tribunal Constitucional228 había puntualizado, acertadamente, que la anterioridad examinada ha de entenderse en el sentido de que el tribunal tiene que hallarse creado por la ley, organizado y en funciones con antelación a los hechos que juzga.
Pronunciándonos concretamente sobre el problema, nos parece que el espíritu de la Constitución es que se formule una distinción.
En efecto, si se trata del proceso penal, el tribunal debe hallarse erigido, integrado y en funciones antes de ocurrir los hechos. Tal es, afortunadamente, la puntualización que hoy consta en el artículo 2 del Código Procesal Penal, precepto en el cual, a propósito del juez natural, se declara los siguiente:
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Por el contrario, en el proceso civil, entendiendo que es tal el género que abarca todas las causas distintas de las penales, ese tribunal tiene que estar constituido antes de la iniciación del juicio o, por lo menos, con anterioridad a la dictación de la sentencia de primera instancia.
Pensamos así porque, de tal manera, se refuerzan las garantías de los gobernados, a la par que se reconoce, en materia penal al menos, la irretroactividad de la ley procesal, principio que no debe regir sólo en temas sustantivos, por requerirlo la seguridad jurídica. Los aspectos procesales son, como lo hemos advertido, tanto o más relevantes que los sustantivos en el Estado de Derecho, desde que, como escribe Niklas Luhmann, respetándolos se generan efectos materialmente legítimos. El artículo 11 del nuevo Código Procesal Penal corrobora lo expuesto.
95. Jurisprudencia. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por comisiones especiales:
(...) el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Constitución, que reconoce a toda persona el derecho al juez natural y prohíbe el ser juzgado por comisiones especiales, como denomina el Constituyente a todo órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho (...)229.
(...)
(...) en un Estado de Derecho existen leyes dictadas para ser cumplidas y las personas que entren en conflicto con quienes las infrinjan tienen derecho a recurrir al juez en demanda de justicia. Esta es la compensación constitucional por haberse abolido y prohibido la autotulela en la solución de los conflictos.
Por lo tanto, el Estado es el garante de que los referidos conflictos se fallen de acuerdo a la ley conocida de todos.
El ordenamiento ha tomado previamente en consideración la hipótesis de la inobservancia de la ley por parte de los obligados, preestableciendo mecanismos que restablezcan su vigencia en caso de conflicto.
El conflicto es una realidad históricamente demostrada, actualmente cada vez más aguda, y se genera precisamente cuando un sujeto con su actuación u omisión infringe una ley.
Su solución a través del proceso cumple dos objetivos:
A. La satisfacción del interés subjetivo de los sujetos en conflicto; y
B. La actuación del derecho objetivo para mantener la exacta observancia de la ley. Esta debe ser acatada por las partes del proceso y por los jueces de la instancia. Para controlar a estos últimos se han establecido los recursos de casación y de queja230.
El mismo Tribunal sentenció231 que:
(...) corresponde concluir que la expresión “con anterioridad por ésta”, debe entenderse en el sentido de que el tribunal debe estar determinado con anterioridad a los hechos que se juzguen. Ello resulta de las circunstancias de que las otras alternativas aludidas, fueron descartadas, una por la H. Junta de Gobierno y la otra por la Comisión de Estudio.
96. Proceso legal previo con procedimiento racional y justo. En la sesión 101ª, en la cual se hallaba invitado el ya mencionado profesor Bernales se discutió sobre las notas esenciales de un proceso legítimo, formal y sustantivamente inobjetable. De ese debate extraemos, con latitud por su importancia, los pasajes siguientes:
El señor Evans cree, como el señor Guzmán, que es extraordinariamente difícil señalar en la Constitución cuáles son las garantías mínimas del debido proceso. Cree que se entraría en una reglamentación difícil que podría ser fuente de graves conflictos el día de mañana. Pero tampoco le atrae la idea de emplear escuetamente la expresión debido proceso, porque existe toda una historia anglosajona que la puede complicar mucho más.
El problema de los recursos está planteando una dificultad. Se pregunta si el precepto constitucional dijera que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y con las garantías de un racional proceso, no se estaría entregando por ahí un camino a la jurisprudencia para que vaya señalando lo que se entiende por debido proceso.
El señor Bernales señala que bien podría emplearse la expresión justo proceso, a lo que el señor Evans agrega que bien podría decir justo o racional.
El señor Diez manifiesta que ambos conceptos son distintos; racional y justo. Racional, referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.
El señor Evans expresa que si se emplea escuetamente la expresión debido proceso, tiene el temor –aunque es partidario de un texto escueto– de obligar al intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona.
En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener, con un mínimo de valor, en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales en un proceso. Ya se desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo, debe ser la sentencia objeto de la apelación o de consulta o no; dependerá de la naturaleza del asunto el que racionalmente puede concluirse de que no es necesario otorgar un recurso. Por eso consulta si sería conveniente emplear la expresión racional, agregada a justo, como se ha sugerido, en lugar de debido proceso.
El señor Bernales señala que a él le gustaría agregar la expresión justicia o racionalidad, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales. Si se pone la expresión debido proceso podría interpretarse que lo que es debido es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada232.
(...)
El señor Evans recuerda que este tema se debatió en la sesión pasada (...) en que se planteó la posibilidad de que el texto constitucional enumerara las garantía mínimas del debido proceso, pero advierte que se concluyó que ello ofrecía una doble dificultad: una que llamaría por extensión y otra por omisión.
En cuanto a la primera, manifiesta que es muy difícil señalar en el texto constitucional cuáles son las garantía reales de un debido proceso, porque es un convencido de que ellas dependen de la naturaleza del procedimiento y de todo el contenido de los mecanismos de notificación, defensa, producción, examen y objeción de la prueba y los recursos dependen, en gran medida, de la índole del proceso, del asunto de que se trata, e insiste, de la naturaleza del procedimiento que para este último haya establecido la ley.
Enseguida, prosigue el señor Evans, si se establecen en la Constitución algunos requisitos que debe tener todo procedimiento, puede suceder que se abran las compuertas para que el día de mañana se estime, en el mismo nivel, la omisión de otros elementos que pueden ser muy valiosos, como, por ejemplo, determinados recursos en algunas materias. (...) De manera que, tanto por la dificultad de tipificar específicamente los elementos del debido proceso, como por el riesgo que se corre de omitir algunos, consideró preferible la sugerencia, formulada en aquella sesión, de referirse al justo y racional proceso233.
(...)
El señor Diez señala que, en este evento, habría que aclarar que por órgano que ejerce jurisdicción se entiende a los tribunales administrativos, fiscales, Impuestos Internos, Contraloría General de la República, tribunales arbitrales, etcétera. O sea, todo órgano que tenga facultad para dictar una resolución o fallo, llámese como se llame, que afecte a la situación de una persona.
El señor Evans acota que ello significa establecer que la norma se aplicará en toda controversia que se suscite en el orden temporal234.
(...)
El señor Evans considera de tanta importancia este precepto y que enriquecerá de tal manera el texto constitucional, que prefiere los conceptos genéricos de racional y justo, encargando y obligándole al legislador a establecer siempre procedimientos que den garantía de racionalidad y justicia, que el de establecer normas demasiado precisas.
Prefiere el concepto genérico en que, manifiestamente, se le entregue a la Corte Suprema la determinación, la significación e interpretación del precepto, a que el día de mañana se diga que los constituyentes de 1975 establecieron como requisitos del debido proceso, nada más que tres elementos, cuando hay otros, que son tanto o más importantes (...).235.
Fluye de los anales transcritos que hubo entre los comisionados coincidencia en algunos aspectos y discrepancia en los demás. En relación con los primeros mencionamos el imperativo de plasmar un concepto, elástico o flexible, para adecuarse a casos y situaciones diversas, del proceso previo y debido, no rigidizándolo con lo que preceptúe la ley. El propósito era dejar abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con base en la Constitución, hiciera del término anglosajón due process of law, fuente inspiradora del tópico en análisis. Las discrepancias a que nos referimos fueron menores, puesto que se refieren a los vocablos utilizados, predominando el empleo de la locución procedimiento racional y proceso justo, equivalente en su legitimidad a la locución del lenguaje anglosajón ya mencionada.
97. Proceso justo e investigación racional. Veamos ahora el inciso 5º, con sujeción al cual:
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
He aquí otra y plausible innovación de la Carta Fundamental en vigor. En ella cabe distinguir el proceso del procedimiento, debiendo ambos ser legítimos. Se encuentra en tal inciso, como se ha dicho, el justo proceso o due process of law, en la terminología de los anglosajones236. Siguiendo la enseñanza de Eduardo J. Couture237, el proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad competente, el conflicto sometido a su decisión. Pero esos actos constituyen una unidad, configuran un sistema coherente. La simple sucesión o secuencia no es proceso, sino procedimiento.
La disposición tiene importancia capital para la legitimidad de la Constitución, ya que una clave del Estado de Derecho consiste en que los tribunales y, más en general, los órganos que ejercen jurisdicción, funcionen con independencia institucional, imparcialidad subjetiva y eficientemente. Recordamos a este propósito, una vez más, el libro del jurista y sociólogo alemán Niklas Luhmann, para quien, y con razón, hay procesos y procedimientos que producen o tienen como resultado una legitimidad de fondo o sustitutiva. El método que se siga, en otras palabras, define el resultado material que se busca con él.
Comentando la norma, útil es realzar que la palabra sentencia debe entenderse en un sentido amplio, sinónimo de toda resolución judicial que se dicte en un procedimiento racional ceñido a un proceso justo. Esto se aplica no sólo a un tribunal del Estado, sino a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, v. gr., en la administración pública y en ante los árbitros. Es decir, sin que interese quien sea la persona, el individuo u órgano, trátese o no de un tribunal en sentido estricto, tiene que guardar el debido proceso cuando, de alguna manera, tenga autoridad para decidir sobre el prójimo, su vida e integridad, su honor o sus bienes. De manera que, en concreto, el superintendente de una institución pública de fiscalización, el superior jerárquico que instruye un sumario, el tribunal de un partido político, la junta calificadora de accionistas en una sociedad anónima, la comisión calificadora de votantes en una elección estudiantil, un juez árbitro, la directiva de un sindicato, etc., deben cumplir lo recién escrito.
La sentencia debe fundarse en un proceso previo. Obsérvese que el Poder Constituyente formula requisitos para el proceso y el procedimiento. Aquí ellos se refieren al primero, siendo menester entender que abarcan conceptos y exigencias sustantivas o de fondo y no, como erradamente podría suponerse, nada más que formalidades, trámites o plazos. En tal sentido, el proceso justo incluye independencia e imparcialidad en los órganos que investigan y juzgan; igualdad en su interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico; garantías de asesoría y defensa; en fin y sin agotar el enunciado, certeza o seguridad jurídica en punto al concepto o delimitación de los plazos, a la irretroactividad de las normas y a su configuración por el legislador. Precisamente, se abre campo hoy la idea de regular, como elemento del proceso justo, la intervención de jueces de control de ejecución de las penas, sustrayendo el asunto de personal de gendarmería. Todo ello y más debe ocurrir con antelación a que se dicte la sentencia o con ocasión de su ejecución adecuada. Tal sentencia tiene que ser, por consiguiente, resultado de lo comprobado y debatido en el proceso y sólo dentro de él.
Aquella sentencia, además, ha de fundarse en los trámites que la ley haya señalado como requeridos o exigidos de antemano. He aquí el proceso o sucesión concatenada de actuaciones, términos y decisiones, unidas por el objetivo de sentencia para alcanzar decisiones irreprochables por lo justas. De manera que sólo la ley puede fijar y pormenorizar la estructura, los trámites y plazos de un justo o debido proceso y de un procedimiento que sea racional.
Corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas238. Trátase de una cláusula abierta a la constante, o incesante, labor de perfeccionamiento procesal que la Carta Fundamental impone a la ley. Es una tarea de bien común inacabable, pues nadie y nunca ha agotado lo que se presume e implica la justicia procesal y sustantivamente concebida.
La Comisión de Estudio se preocupó del tema, lo debatió y no obtuvo consenso en cuanto a los requisitos que exige un procedimiento para que, integrados, finalicen en un proceso que merezca los calificativos de racional y justo, o sea, legítimo. En definitiva, dicha Comisión mencionó elementos, sin agotarlos, habiendo terminado señalando que son tres, por lo menos, los requisitos, mayores y esenciales de un racional y justo procedimiento:
A. Que se deduzca y notifique la acción a las partes, otorgando a la parte contraria el plazo razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente;
B. Que exista real e igual oportunidad, entre los litigantes, de producción y refutación de pruebas, bilateralidad de audiencias y de evidencias que rige sin perjuicio de las constataciones que la autoridad competente ordene y obtenga de oficio; y
C. Que se dicte la sentencia con respeto a la Constitución y a las leyes, en procesos de doble instancia como regla general, de manera que la única instancia, o sin revisión del tribunal superior, sea nada más que excepcional.
Es nuestra obligación aclarar, sin embargo, que los requisitos nombrados no son siquiera los mínimos de un proceso justo, ya que quedan muchos por mencionar y que lo integran. Por ejemplo, cabe añadir a los nombrados los que son mencionados a continuación: amplio acceso a la magistratura; medios suficientes para una asesoría y defensa jurídica idóneas; independencia institucional e imparcialidad de los jueces y funcionarios judiciales; rapidez y oportunidad en las decisiones; y fundamentación de las sentencias en raciocinios lógicamente inobjetables.
98. Investigación penal y civil. La palabra investigación fue introducida por la reforma constitucional hecha mediante la ley Nº 19.519, publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997. Con ella se incorporó a la Constitución el actual Capítulo VII, dedicado al Ministerio Público, incluyendo las disposiciones transitorias ahora numeradas octava y novena.
Es importante señalar que la investigación es distinta del proceso, aunque está estrechamente ligada a él. En efecto, mientras la primera incumbe dirigirla a los fiscales del Ministerio Público y se desarrolla por la Fuerza Pública, el segundo tiene lugar en los tribunales bajo la conducción de los jueces o magistrados. A mayor abundamiento, la investigación busca descubrir y constatar los hechos y aclararlos, mientras que el proceso que la sigue pretende juzgarlos y hacer ejecutar lo sentenciado. Consecuentemente, una investigación, sea policial o de otra índole, también debe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar ni lesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien que se vea afectado por la indagación, comenzando con las víctimas.
En la disposición comentada la Constitución exige que tanto el procedimiento como la investigación sean justos, término sustantivo de la mayor entidad jurídica, asociable con la independencia, imparcialidad y rigor tantas veces ya destacado. Debe, por lo tanto, la investigación vincularse siempre con el proceso legítimo, pues se trata de su consecuencia necesaria.
La averiguación y comprobación de los hechos controvertidos tiene aplicación amplia, cubriendo toda clase de indagación de ellos pero con relevancia jurídica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, en lo criminal o penal es donde se percibe, con mayor vigor, la preocupación del Poder Constituyente. La reforma al inciso 5º comentado, hecha en 1997, tuvo su origen, precisamente, en la necesidad de adecuar la fase indagatoria o no jurisdiccional a las exigencias del nuevo proceso penal.
En resumen, el proceso y procedimiento justo asumen que se ha practicado una investigación racional y justa.
99. Jurisprudencia. Los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago Efrén Araya, Carlos Cerda Fernández y Arnoldo Dreyse, en una prevención, explicitaron lo que debe entenderse por debido proceso, separando el procedimiento, por un lado, del proceso propiamente tal, de otro:
(...) los procedimientos son tributarios del proceso, puesto que están precisamente concebidos para posibilitar el logro del fin de aquél, que no es otro que la resolución y apreciación en derecho de una contienda, en la base de la cual apreciación están la propia convicción y conciencia del juzgador. Jamás podría una regla procedimental impedir la explicitación de ese convencimiento, pues obstruiría la jurisdicción misma, que no puede conscientemente divorciarse de la verdad239.
El artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución de l980 es imperativo. Por consiguiente, nadie está autorizado para asignar a una disposición procedimental una inteligencia contraria a la razón, porque con ello no hace más que recrear un procedimiento irracional y derivar en una decisión injusta, por cuanto no está fundada en un proceso tramitado racionalmente240.
De nuevo viene a la mente el concepto del debido proceso, pues dejaría de serlo –por irracional e injusto– el que dejara impune conductas como la descrita, por el tan trivial motivo de no haberse agregado en el auto de cargos, la palabra aborto al calificar el hecho por el que se acusa.241
A mayor abundamiento, útil es puntualizar que la jurisprudencia ha precisado algunas características y requisitos del proceso racional con procedimiento justo:
(...) no se constituye el proceso sin el previo emplazamiento de aquellos a quienes se considera partes, con los cuales se traba una indispensable relación vinculatoria en torno a la que se teje la trama contenciosa242.
...al intentarse cumplir un fallo respecto de aquel que tiene la condición jurídica de tercero ajeno al juicio, se está conculcando el principio formativo del procedimiento de la bilateralidad de la audiencia y la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en nuestra Carta Fundamental en el artículo 19 Nº 3243.
En relación a los recursos procesales de casación y de queja, el Tribunal Constitucional ha formulado ciertos principios fundamentales de nuestro sistema de enjuiciamiento, establecidos desde el punto de vista constitucional:
A. Jurisdicción de Derecho. Los Tribunales deben fallar de acuerdo a la ley vigente los conflictos de intereses de relevancia jurídica sometidos a su conocimiento.
Por lo tanto, las sentencias deben ajustarse a la ley, cuya igualdad para todos establece, perentoriamente, el artículo 19 Nº 2 de la Constitución (...).
Debe destacarse que impulsada la jurisdicción por la parte afectada por el vicio propio de la sentencia, el tribunal tiene el deber de fallar el recurso que ha sido sometido a su juzgamiento.
B. Debido Proceso. La Constitución en el artículo 19 Nº 3, asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esto significa que los afectados que estimen que los tribunales de la instancia no han aplicado correctamente la ley que regula su conflicto, tienen derecho a que esos errores sean corregidos por el máximo tribunal de la República, siendo únicamente ellos los que pueden calificar el agravio y perjuicio que le causa el vicio que afecta a la sentencia dictada con error de derecho.
El citado artículo señala que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y agrega que corresponde al legislador establecer las garantías de un racional y justo procedimiento. La procedencia del recurso de casación en el fondo es uno de los instrumentos más importantes para dar eficacia a este derecho constitucional (...).
C. Recursos Procesales. Son los medios que la ley franquea a las partes para impugnar las resoluciones judiciales.
Los recursos de casación son los que aseguran que el proceso se tramite de acuerdo a las normas de procedimiento, que contienen las garantías procesales de las partes, y que el tribunal al resolver lo haga como se lo ordena la ley.
La casación en la forma se ha establecido para invalidar procesos o sentencias que no se ajusten a la norma procesal, y la de fondo, para anular sentencias dictadas con error de derecho o, como los códigos lo denominan, con infracción de ley.
El establecimiento de recursos es una de las principales garantías que las partes tienen en el desarrollo del proceso. Agotados, la sentencia queda ejecutoriada y el conflicto resuelto con efecto de cosa juzgada244.
Por otra parte, la plena aplicación de la disposición constitucional en examen requiere una ley en que se regule el procedimiento, pues se trata de una materia que es objeto de reserva legal fuerte o indelegable:
(...) las normas del proceso legal previo que contempla el inciso 5º del artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental, en aquellos casos en que no existe disposición legal expresa sobre la materia, no pueden tener plena aplicación respecto de los actos administrativos mientras no se dicte la legislación que prevé el artículo 60 Nº 18 de la Constitución (...)245.
(...) el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental asegura también que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se funde en un proceso previo legalmente tramitado, exigiendo al legislador que garantice un racional y justo procedimiento. Es decir, lo que la disposición prescribe es que una vez establecido por el legislador un proceso legal, éste debe cumplir, además, con las cualidades de racional y justo246.
Continuamos dejando constancia que la norma explicada es de jerarquía constitucional, razón por la cual ella debe ser acatada por todo órgano estatal, cualquiera sea la circunstancia o motivo que la habilita para que ejerza jurisdicción:
La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender por tal no solamente aquella que definen los códigos procesales sino, tal como lo explica el profesor don José Luis Cea en su Tratado de la Constitución de 1980 (pág. 275), “que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o bienes ajenos”247.
Prosigue esta síntesis insertando un pronunciamiento más reciente, claro y enfático, sobre la jerarquía constitucional y otros rasgos del justo proceso248:
La Constitución establece ciertos principios que se deben observar por el Estado al ejercer su potestad tributaria, tanto al imponer tributos, como al fiscalizarlos y resolver los conflictos que puedan presentarse. Entre ellos (...) el debido proceso, concepto que corresponde a los tribunales ir enriqueciendo a través de la jurisprudencia y que “comprenderá no sólo aquellos elementos que emanan de la propia naturaleza del hombre que son los mínimos y que, en definitiva, consisten en ser oído, en poder recurrir, en la mayoría de las veces a otro tribunal” (Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 108, de enero de 1975), elementos entre los cuales ciertamente se incorpora aquel que exige el establecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y con anterioridad a la iniciación del juicio, el que deberá ser seguido ante un juez imparcial, dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de derechos para las partes, que permita exponer adecuadamente las pretensiones, defensas y oposiciones, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptación y recepción de los medios de prueba en que aquellas se funda, obteniendo una decisión por un juzgador imparcial e independiente.
La legalidad de la función jurisdiccional se plasma en diversas normas de nuestro Código Político, al señalar que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley que se halle establecido con anterioridad por ésta (artículo 19 Nº 3 inciso 4º); imponiendo la limitación de que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, no únicamente los tribunales, debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas (artículo 38 inciso 2º) (...) por todo lo cual la unanimidad de la doctrina nacional opina que, exclusivamente, corresponde a la ley, como fuente de Derecho, establecer los tribunales, y a la función legislativa, ejercida privativamente por el Congreso, acordar sus disposiciones, de modo que “la única autoridad que puede crear tribunales con carácter permanente, es la ley. Ningún tipo de normas de Derecho, de jerarquía inferior (reglamentos, decretos, etc.) puede dar origen a tribunales” (Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, página 21).
A lo anterior se agrega que “todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso”, del cual son aspectos consustanciales, según ha tenido oportunidad de expresarlo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de diciembre de 1987 considerando 10.
Transcribimos, en seguida, los considerandos de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 20 de diciembre de 2002, declarando la inaplicabilidad del artículo 116 del Código Tributario. Se reconoció así, al menos en este aspecto específico, la falta de coherencia que, también en otros tópicos del proceso justo, existía entre dicho Código y la Constitución:
Que del examen de los preceptos transcritos se colige que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, en las materias a que ellos se refieren, desarrollan actividades de carácter jurisdiccional –entendida la jurisdicción, bajo una acepción general, como aquella potestad pública, en virtud de la cual, ciertos órganos del Estado dirimen conflictos de trascendencia jurídica suscitados entre partes, mediante decisiones dotadas de los atributos de inmutabilidd y coercibilidad de la cosa juzgada, constituyendo, por ende, “tribunales especiales” de aquéllos a que se alude en el artículo 5º inciso penúltimo del Código Orgánico de Tribunales; los cuales, pese a no formar parte del Poder Judicial, administran justicia en ciertas áreas específicas que le asigna la ley –como las reclamaciones tributarias de los contribuyentes, en el caso de los directores de regiones–, ejerciendo una función de naturaleza jurisdiccional, comprendida en el concepto definido por el artículo 73 de la Carta Fundamental;
(…)
Que un adecuado ordenamiento del análisis hace necesario tener en consideración que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, en el ámbito territorial que les ha sido asignado, ejercen dos órdenes de potestades públicas: a) una, de carácter administrativo, que se relaciona fundamentalmente con la aplicación y fiscalización de las disposiciones tributarias (artículos 6º inciso 1º del Código Tributario y 1º de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos); y b) otra, de índole jurisdiccional, como jueces tributarios, en los casos a que se acaba de hacer referencia en las consideraciones precedentes.
Que el examen de las disposiciones transcritas en el citado basamento tercero de esta sentencia permite concluir que los artículos 6º, letra b) Nº 7 del Código Tributario y 20 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, dada la generalidad de los términos empleados en su redacción, deben entenderse referidas a la delegación de atribuciones administrativas –que forman el caudal mayor de potestades que el sistema normativo confía a la autoridad delegante– y no a aquéllas de tipo jurisdiccional, respecto de las cuales, cuando el legislador alude a ellas, hace uso de un lenguaje más preciso y explicativo, como ocurre en el artículo 116 del Código Tributario, que consagra la delegación “para conocer y fallar las reclamaciones y denuncias”; y en el artículo 165 Nº 8 del mismo Código (…).
(…)
Que, demostrada como ha quedado, la naturaleza jurisdiccional de la función que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos desarrollan al resolver los reclamos de los contribuyentes, cabe centrar ahora el análisis en la delegación que de esas potestades públicas hace los Directores Regionales en otros funcionarios, en virtud de las disposiciones del Código Tributario y de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos (…).
En conexión con la sentencia recién tramitada se encuentran los fallos del Tribunal Constitucional que acogieron requerimientos de inaplicabilidad y que, finalmente, culminaron con el pronunciamiento de la inconstitucionalidad de rigor. Insertamos los considerandos principales de ese fallo249.
Que, en el mismo sentido, el aludido artículo 116 del Código Tributario, al posibilitar una delegación de facultades jurisdiccionales abiertamente inconstitucional, transgrede asimismo el artículo 6º de la Carta Fundamental, que ordena en forma perentoria, en su inciso primero, que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República”. La consagración del principio de supremacía de la Constitución en la norma transcrita encuentra su adecuado complemento en la norma contenida en el inciso segundo del mismo artículo, que expresando el principio de vinculación directa de la Carta Fundamental señala que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.”
Esta disposición, en concordancia con el artículo 7º, excluye la delegación de funciones por parte de funcionarios públicos tratándose de órganos jurisdiccionales.
Que, en este mismo orden de consideraciones, el artículo 116 del Código Tributario vulnera, asimismo, en su esencia, el artículo 7º de la Constitución, que precisa los requisitos indispensables para la validez y sujeción a derecho en la actuación de todo órgano del Estado, esto es, de todo ente unipersonal o colegiado cuya voluntad se imputa o atribuye a éste. Así, de conformidad con el inciso primero de esa norma, los órganos del Estado actúan válidamente “previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” De allí que el inciso segundo de esa norma sea categórico en señalar que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”
La prohibición recordada, que configura el más cardinal de los principios del derecho público chileno, resulta confirmada con la prohibición que se impone al propio legislador, en el artículo 64 de la Carta Fundamental, en orden a autorizar al Presidente de la República para dictar legislación delegada en materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales, como es el caso de aquellas que se refieren a la organización y atribuciones de los tribunales, tal y como ordena el artículo 77, inciso primero, de la misma Constitución.
En la situación que se analiza, la forma de constituir un tribunal que resuelva conflictos tributarios es a través de un mandato conferido por la propia ley y no puede ser sustituida por un mero acto administrativo, tal como se explicará en el considerando siguiente. Así, la dictación de una resolución exenta a través de la cual el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos materializa la delegación de sus facultades jurisdiccionales en un funcionario público que no tiene el carácter de juez, no se ajusta a la forma prescrita por la propia Constitución para designar a sus jueces.
Que, por otra parte, la delegación prevista en el artículo 116 del Código Tributario resulta contraria al principio del juez natural que exige que toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que le señale la ley y por el juez que lo represente.
El referido principio se desprende, en primer término, del artículo 19 Nº 3, inciso cuarto, de la Constitución que precisa que: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.”
Asimismo, la Carta Fundamental alude al referido presupuesto en su artículo 38, inciso segundo, al señalar: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
En el mismo sentido, el artículo 76, inciso primero, de la Constitución, indica: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. Como se ha indicado precedentemente, dentro del concepto de causas civiles se incluyen las causas contencioso-administrativas como aquellas que resuelven los conflictos tributarios.
Al mismo tiempo, el artículo 77, en su inciso segundo, prescribe que: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”.
El hecho de que una persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que le señale previamente la ley y por el juez que lo representa, al tenor de las normas citadas, constituye, por un lado, un derecho esencial que se asegura a toda persona y que los órganos del Estado están obligados a respetar y promover, tal y como ordenan los artículos 1º, inciso cuarto, y 5º, inciso segundo, de la Constitución. A la vez, representa un elemento fundamental para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar los derechos y bienes se realice por un tribunal o por un juez distinto del órgano permanente, imparcial e independiente a quien el legislador ha confiado tal responsabilidad y que se cumple por las personas naturales que actúan en él. Como puede observarse, el Estado de Derecho mismo, en cuanto adecuado equilibrio entre el orden y la libertad, es el que resulta afianzado con el debido respeto al principio de legalidad del tribunal.
Consecuentemente, el juez al ser generado por una resolución exenta infringe, en su esencia, el mencionado principio. En efecto, el funcionario del Servicio de Impuestos Internos en quien el Director Regional respectivo efectúa la delegación de sus facultades jurisdiccionales de conocer y fallar reclamaciones tributarias, no es un juez ni menos puede constituir un tribunal al solo amparo del artículo 116 del Código Tributario. Por el contrario, es necesario que se concrete la delegación de facultades, a través de la resolución exenta, para que pueda asumir tal calidad. Expresado en otros términos, la ley, a través del artículo 115 del Código Tributario, creó un sistema jurisdiccional en materia tributaria –el Director Regional–. De esta forma, el principio de legalidad del tribunal sólo se cumple en la disposición contenida en el artículo 115 del Código Tributario. En la medida que el artículo 116 del mismo cuerpo legal faculta al referido juez para delegar sus atribuciones, en esencia indelegables, infringe la preceptiva constitucional antes señalada.
De la misma forma, toda persona que pretenda desempeñarse como juez ejerciendo una jurisdicción que no le ha sido conferida por la ley sino por un acto administrativo, se constituye en una comisión especial expresamente prohibida por el artículo 19 Nº 3, inciso cuarto, de la Ley Fundamental.
Cerramos este panorama de la jurisprudencia insertando los considerandos 30º, 32º, 34º y 35º de la sentencia del Tribunal Constitucional fechada el 17 de junio de 2003 (Rol Nº 376), destacando que en ellos se deja establecida la necesidad de cumplir cuanto exige el proceso justo también en relación con el Derecho administrativo sancionador. La tesis del fallo es amplia, por ende, y adherimos a ella atendido el valor del garantismo que caracteriza al Derecho Constitucional en nuestra época.
Que dicho precepto (alude al artículo 19 Nº 3 inciso 1º) consagra el principio general en la materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa. Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley contemple los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos derechos;
(…)
Que el derecho que esta última norma reconoce, (se refiere al artículo 19 Nº 3 inciso 2º) se encuentra en relación, directa y sustancial, con aquel contemplado en el inciso primero del mismo precepto, en términos tales que viene a precisar el sentido y alcance de la protección que el legislador debe otorgar al ejercicio de los derechos de la persona, refiriéndola específicamente a la defensa jurídica de ellos ante la autoridad que corresponda;
Que del examen de las disposiciones transcritas (del proyecto de ley en examen) se desprende que, en ninguna de ellas, se contempla un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de las sanciones que en cada caso se establecen;
Que resulta evidente, en consecuencia, que el legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con las disposiciones indicadas, determinan la imposición de una sanción. A mayor abundamiento, lo recién advertido por este Tribunal puede lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los incisos primero y segundo del numeral tercero del artículo 18, la Carta Fundamental consagra para resguardarlos.
100. Servicios previos al juicio y posteriores a él. Los artículos 122 y siguientes del Código Procesal Penal contemplan las medidas cautelares, personales y reales, que puede decretar el juez de garantía en relación con la persona y bienes del imputado. Se ha recogido experiencia suficiente, sin embargo, para concluir que los magistrados carecen, en alrededor de 80% de los casos, de la información adecuda para ordenar o denegar la detención y la prisión preventiva, como asimismo, decidir acerca de medidas destinadas a asegurar el resultado de la acción, entre ellas, la retención de bienes o la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
A fin de remediar tal falta de antecedentes apropiados se discute en la actualidad si, a través de una ley, o coordinando administrativamente a los entes estatales involucrados, como el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Defensoría Penal Pública, Carabineros, Investigaciones, Gendarmería y otros, sería factible solucionar la dificultad señalada.
La iniciativa en estudio podría ser materializada con antelación al juicio penal, pero igualmente después que esté ejecutoriada la sentencia que lo falló, v. gr., en nexo con el otorgamiento de beneficios penintenciarios y en lo referente a las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de la libertad ambulatoria.
En la concepción amplia que hemos sostenido para el proceso justo o debido, no cabe duda de que los servicios mencionados quedan comprendidos en tan relevante principio.
101. Jurisprudencia constitucional reciente. Nuestro Tribunal Constitucional ha dictado varias sentencias en relación con las garantías de un proceso justo. Insertamos una de ellas250:
Que, en lo que se refiere al debido proceso, como se sabe, la Carta Fundamental otorga un mandato al legislador, en su artículo 19, Nº 3º, inciso quinto, para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto constitucional cuáles son los presupuestos mínimos del mismo;
Que, sin embargo, ello no significa que el legislador goce de completa autonomía para delimitar dichos elementos, como reiteradamente se ha sentenciado (roles Nº 376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986, entre otros). En tal sentido, esta Magistratura ha señalado que entre ellos debe considerarse “el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por el legislador” (Rol Nº 481). De igual forma se ha entendido entre las bases de un debido proceso “el principio de contradicción o bilateralidad de la audiencia, comprensivo del conocimiento oportuno de la acción, el derecho a formular las defensas y de rendir y controvertir las pruebas” (Rol Nº 1.202);
Que, en suma, se ha concluido que “el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores… (Rol Nº 1432);
En relación con el debido proceso penal, la misma magistratura sostuvo251:
Que, efectivamente, aludiendo a quienes poseen la calidad de intervinientes según el artículo 12 del Código Procesal Penal, y a propósito del mismo precepto ahora cuestionado, este Tribunal ha tenido oportunidad de precisar que “el debido proceso penal debe ajustarse a lo dispuesto en el número 3º del artículo 19 de la Constitución, en expresa armonía con su numeral 26º, es decir, lograr la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, lo que naturalmente se ve violentado cuando un derecho procesal básico es otorgado por la ley a sólo uno de los dos agraviados por una resolución judicial, excluyendo al otro de la posibilidad de reclamar” (rol Nº 1535, considerando vigesimoctavo);
Que, para declararlo así, se tuvo especialmente en cuenta que es deber del Estado promover el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales recogidos por la Constitución, conforme ordenan sus artículos 5º, inciso segundo, y 6º, incisos primero y segundo, entre los cuales se encuentra el derecho a una tutela judicial eficaz que le asiste a las partes, incluido el imputado, así como el acceso a la jurisdicción en todos los momentos de su realización, con el propósito de excluir, justamente, cualquier forma de indefensión;
Que, por lo mismo, no condice con los parámetros de racionalidad y justicia que la Constitución exige al proceso penal, la circunstancia de que el imputado se vea privado de la posibilidad de apelar contra la resolución que determina lo que será, en la práctica, todo el juicio oral, incidiendo en la prueba y, por consiguiente, en el esclarecimiento del hecho punible y las circunstancias que lo rodean (…).
Tocante al tópico, tan debatido, de la presunción de inocencia, el Tribunal argumentó:252
Que la denominada “presunción de inocencia” no pertenece a la categoría de las presunciones legales o judiciales; obsta para ello la inexistencia de un nexo lógico entre el hecho base y el hecho presumido. Como señala el profesor Juan Colombo C., “la inocencia es un estado jurídico de una persona involucrada en un proceso penal y debe recogerse como principio orientador en la actividad de investigación y decisión. Por lo tanto, no constituye presunción.” (Constitución y Presunción de Inocencia, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae 10, 2006, p. 49). Explicitando lo anterior, el tratadista español Miguel Ángel Montañés ha sostenido que “la presunción de inocencia no es una presunción en sentido técnico-procesal, ni pertenece a la categoría de las presunciones judiciales o legales. En efecto, en estricto sentido jurídico toda presunción exige: 1º) Un hecho base o indicio, que ha de ser afirmado y probado por una parte, y que no integra el supuesto fáctico de la norma aplicable; 2º) Un hecho presumido afirmado por la parte y que es el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pide; y 3º) Un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente la presunción, operación mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del inicio probado se llega a dar por existente el hecho presumido. Entendida así la presunción, no hace falta insistir en que la presunción de inocencia no es una auténtica presunción ni por su estructura ni por su funcionamiento y que, por ello, es una manera incorrecta de decir que el acusado es inocente mientras no se demuestre lo contrario” (La Presunción de Inocencia, Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, 1999, p. 37);”
Que al respecto esta Magistratura, en los autos Rol Nº 1.351-09, ha sostenido “que la Constitución Política no consagra explícitamente el principio de inocencia, pero parte de la doctrina lo deduce indirectamente de la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armonía con el derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos que regulen o limiten las garantías constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas. En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile sí aparece reconocido formalmente. La Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica“–, en el artículo 8.2, dispone que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” y que “durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas“que enuncia. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2, reitera que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Concluyendo, en definitiva, que “dicho principio, que más bien se podría referir al “trato de inocente”, importa la obligación de considerar al imputado como si fuera inocente, reduciendo las limitaciones y perturbaciones en sus derechos al mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso. Por ello, las restricciones –como las medidas cautelares– tienen carácter excepcional y provisional y deben responder a la necesidad de su justificación. En otras palabras, la llamada “presunción de inocencia”, como lo señala el requerimiento, está compuesta de dos reglas complementarias. Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, según la cual toda persona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de término no declare lo contrario (nulla poena sine iudicio). Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su inocencia, correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficientemente, la existencia del hecho punible y la participación del acusado (in dubio pro reo);
Por último, en ligamen con el derecho a recurrir, es decir, a la doble instancia, el Tribunal Constitucional, ha precisado lo siguiente:253
Que, en idéntico sentido a lo sustentado en sentenciaRol Nº 1432, es necesario precisar que aunque nuestra Constitución exige un debido proceso que consagre la revisión de las sentencias, ello no significa que consagre el derecho a la doble instancia. En otras palabras, el derecho al recurso no es equivalente al recurso de apelación. Como se ha sostenido por esta Magistratura, “dentro de los principios informadores del proceso penal se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la misma” (Sentencia Rol Nº 986, de 30.01.2008, C. 26º).
102. Jurisprudencia comparada. Se hallan valiosas puntualizaciones en los fallos del Tribunal Constitucional Federal alemán. Por ejemplo, en resolución del pleno, fechada el 30 de abril, 2003, se aseveró que:
(…)
Los derechos fundamentales del proceso –en especial los contenidos en el Art. 101, párrafo 1 y el Art. 103, párrafo 1 de la Ley Fundamental– aseguran, a través de un derecho equiparable a un derecho fundamental, que se cumplan ciertos estándares mínimos exigidos por el Estado de Derecho. En un Estado de Derecho constituye una garantía constitucional que exista la posibilidad de que se analice por los tribunales –al menos en una ocasión– si las garantías del individuo han sido cumplidas. De ser necesario, a fin de proteger bienes jurídicos especialmente importantes, la Constitución puede prever excepciones, como ha sucedido en el caso del Art. 10, párrafo 2, frase 2 de la Ley Fundamental (véase BVerfGE 30, 1).
(…)
El derecho general a la tutela jurídica asegura la protección jurídica en los casos en que se ha lesionado la garantía de audiencia en cualquier instancia, es decir, también cuando las garantías del proceso son lesionadas en un recurso de apelación […] Cuando existe la posibilidad de acudir a un recurso de apelación en contra de la resolución judicial por el que puedan analizarse las violaciones a las garantías procesales aducidas, entonces se cumplen cabalmente los fines de la administración de justicia.
Si el particular sostiene que sus garantías procesales han sido violadas en la última instancia prevista por el ordenamiento procesal, y tal violación o error tiene relevancia para la resolución del asunto, entonces el ordenamiento procesal debe prever un remedio judicial autónomo.
103. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Insertamos parte de la sentencia de dicha Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso “Palamara vs Chile”, fechada el 22 de noviembre de 2005:
(…)
(…)Los hechos expuestos en la demanda se refieren a la supuesta prohibición, en marzo de 1993, de la publicación del libro del señor Humberto Antonio Palamara Iribarne, titulado “Ética y Servicios de Inteligencia”, “en el cual abordaba aspectos relacionados con la inteligencia militar y la necesidad de adecuarla a ciertos parámetros éticos”; la presunta incautación de los ejemplares del libro, los originales del texto, un disco que contenía el texto íntegro y la matricería electroestática de la publicación, todo efectuado en la sede de la imprenta donde se publicaba el libro; así como la supuesta eliminación del texto íntegro del libro del disco duro de la computadora personal que se encontraba en el domicilio del señor Palamara Iribarne, y a la incautación de los libros que se encontraban en dicho domicilio. Según lo indicado por la Comisión “el señor Palamara Iribarne, oficial retirado de la Armada chilena, se desempeñaba en el momento de los hechos como funcionario civil de la Armada de Chile en la ciudad de Punta Arenas”. La Comisión indicó que al señor Palamara Iribarne “lo sometieron a un proceso por dos delitos de desobediencia y fue condenado por ello”, y “dio una conferencia de prensa producto de la cual fue procesado y en definitiva condenado por el delito de desacato.
(…)
a) Derecho a ser oído por un juez o tribunal competente
La Corte ha establecido que toda persona tiene el derecho de ser juzgada por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. En un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.
El derecho a ser juzgado por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente previstos constituye un principio básico del debido proceso. Por ello, para que se respete el derecho al juez natural no basta con que esté establecido previamente por la ley cuál será el tribunal que atenderá una causa y se le otorgue competencia.
En este sentido, las normas penales militares deben establecer claramente y sin ambigüedad quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares, cuáles son las conductas delictivas típicas en el especial ámbito militar, deben determinar la antijuridicidad de la conducta ilícita a través de la descripción de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio del poder punitivo militar, y especificar la correspondiente sanción. Las autoridades que ejercen la jurisdicción penal militar, al aplicar las normas penales militares e imputar el delito a un militar, también deben regirse por el principio de legalidad y, entre otras, constatar la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo penal militar, así como la existencia o inexistencia de causales de exclusión del delito.
Por otro lado, además de la amplitud de la jurisdicción penal militar por la definición de los delitos militares y la remisión a diversas leyes que otorgan competencia a los tribunales militares, cabe resaltar que en Chile dichos tribunales pueden conocer numerosos casos, debido a que la calidad del sujeto activo de los delitos militares es indiferente.
b) Derecho a ser oído por un juez o tribunal independiente e imparcial
La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial.
La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.
(…)
d) El derecho a la protección judicial
(…)
Este Tribunal ha establecido que la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos. En este sentido, la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a una persona en estado de indefensión. El artículo 25.1 de la Convención establece, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer a todas las personas sometidas a su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
(…)
Bajo esta perspectiva, se ha señalado que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo 25.1 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso sencillo y rápido que permita alcanzar, en su caso, la protección judicial requerida ante la autoridad competente. Esta Corte ha manifestado reiteradamente que la existencia de estas garantías “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.
(…)
La Corte ha señalado en párrafos anteriores de la presente Sentencia que el Estado no ha garantizado al señor Palamara Iribarne su derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales y no ha respetado algunas garantías judiciales en los procesos a los que se vio sometido. El señor Palamara Iribarne fue sustraído de la jurisdicción ordinaria y privado de ser oído por el juez natural (supra párr. 161). Lo anterior trajo como consecuencia que todos los recursos que éste interpusiera en contra de las decisiones militares que le fueron adversas y afectaban sus derechos fueran resueltos por tribunales militares que no revestían las garantías de imparcialidad e independencia y no constituían el juez natural, por lo cual el Estado violó el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes.
Esta situación se vio agravada debido a que el Código de Justicia Militar solamente permiten que sean apeladas muy pocas de las decisiones que adoptan las autoridades que ejercen la jurisdicción penal militar que afectan derechos fundamentales de los procesados.
(…)
e) Adecuación del derecho interno a los estándares internacionales en materia de jurisdicción penal militar
En cuanto a la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar, la Corte estima que en caso de que el Estado considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta debe limitarse solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en servicio activo. Por lo tanto, el Estado debe establecer, a través de su legislación, límites a la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales militares (supra párrs. 120 a 144). El Estado deberá realizar las modificaciones normativas necesarias en un plazo razonable.
Además, en el ámbito de la jurisdicción penal militar, los miembros de los tribunales deben revestir las garantías de competencia, imparcialidad e independencia indicadas en los párrafos 120 a 161 de la presente Sentencia. Asimismo, el Estado debe garantizar el debido proceso en la jurisdicción penal militar y la protección judicial respecto de las actuaciones de las autoridades militares, tal como se ha señalado en los párrafos 162 a 189 de este fallo.
Sección Quinta
Bases del derecho penal y procesal penal
104. Historia fidedigna. En la Comisión de Estudio se distinguió, para establecer las penas, entre la ley promulgada, por un lado, y la ley vigente, de otro. Basta, se concluyó allí, que la ley esté promulgada para que pueda llevarse a la práctica, aunque no haya sido publicada oficialmente ni haya entrado en vigencia, pero entendiendo que este efecto inmediato rige nada más que tratándose de leyes que beneficien al condenado:
El señor Silva Bascuñán expresa que la promulgación ya demuestra el criterio del legislador
en el orden sustantivo penal. La vigencia viene a resultar un aspecto secundario, de tipo administrativo. Entonces, la Constitución tiene que recoger el requisito fundamental que es la promulgación.
El señor Ortúzar (Presidente) cree que el problema es digno de ser considerado con mayor detenimiento. No cabe ninguna duda que si la ley promulgada favorece al reo, todos se inclinarían por mantener el concepto de promulgada, aun cuando no esté vigente. Estima, como el señor Silva Bascuñán, que el solo hecho de que el legislador haya considerado que un delito estaba castigado con una pena excesiva, basta para que los tribunales no la apliquen, incluso cuando no esté vigente, de acuerdo con este precepto (...)254.
105. Exclusión de la presunción de derecho. Entremos al examen del inciso 6º en el cual se contiene la primera de estas bases. Con sujeción a tal precepto:
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Merece ser destacado, desde luego, que el precepto es aplicable, únicamente, en materia penal, habiéndose desestimado en la Comisión de Estudio extenderlo al ámbito civil255. Enseguida, recordemos que la intención de la Comisión de Estudio fue presumir la inocencia del inculpado, mientras no se probara su responsabilidad penal, objetivo plausible que no llegó a cumplirse, al menos en términos directos, plasmados en el articulado de la Carta Fundamental. Sin embargo, cuanto se ha explicado sobre el derecho a asesoría y defensa jurídica apunta en esa dirección; idéntica aseveración cabe hacer a propósito de la investigación, el procedimiento y el proceso justos. Consecuentemente, aunque el principio de inocencia no aparece así llamado en la Constitución, tampoco cabe duda de que es una exigencia sólo formal, insuficiente como tal para disminuir el vigor jurídico que, en el contexto de las garantías constitucionales, despejan cualquier vacilación en punto a reconocer que tal principio es parte del Código Político256. Se quiso así aplicar en Chile lo asegurado en al artículo 9 Nº 2º del Pacto de San José de Costa Rica. Hoy, y en virtud del artículo 5 inciso 2º de la Constitución, reformado en 1989, en nuestra opinión rige en el país, amplia y vigorosamente, tal presunción de inocencia.
Puesto que la norma se refiere sólo al proceso penal, quiere decir que ella no se aplica en materia civil, ámbito en el cual puede presumirse de derecho la responsabilidad correspondiente. Así ocurre, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 76 inciso 2º del Código Civil:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido el nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos (...).
Lo que no puede hacer la ley es presumir de derecho la responsabilidad penal. Nada impide, sin embargo, que ella establezca presunciones legales y que operen las presunciones judiciales. Estas, como sabemos, admiten prueba en contrario, no así las presunciones de derecho. El valor de la certeza legítima o seguridad jurídica explica la institución en comentario y justifica sus diversas especies.
Obviamente, la razón de ser del precepto constitucional es reconocer al afectado todas las posibilidades de demostrar su inocencia, por lo cual estamos ante otro requisito esencial del proceso debido o justo.
106. Principio de tipicidad. Los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 consagran dos bases adicionales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Dicen así:
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
Comentemos brevemente los incisos transcritos, los cuales establecen dos principios penales de máxima importancia257.
A. Principio pro reo. Hoy es también denominado principio pro procesado, inculpado o encausado, ampliando su ámbito de aplicación. Se trata de suavizar el rigor de la pena y de hacer así justicia cuando una nueva ley, ya promulgada, establece una sanción menor para el afectado. Entonces, y apartándose de una rígida aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal, se favorece al inculpado, antes llamado reo, aplicándole la pena menor señalada en una nueva ley, aunque esta sea posterior al hecho sancionado; o a raíz de haberse incorporado una atenuante que lo favorece; o al eximirlo de responsabilidad penal; o, por último, al eliminar la figura delictiva con base en la cual fue procesado y condenado258.
B. Principio de legalidad o reserva. Las conductas punibles y las penas aparejadas a dichas conductas sólo pueden ser establecidas de antemano por la ley, en un texto expreso y de interpretación estricta. Para el auténtico y cabal respeto de este cúmulo de elementos que integran el principio referido, en la dogmática penal se desarrollan los cinco requisitos siguientes:
a. Que se dicte una ley. No pueden establecerse las conductas punibles, o sea, ser tipificados los delitos, ni ser fijadas las penas correspondientes a aquellas, por un DFL, menos en ejercicio de la potestad reglamentaria. El artículo 64 inciso 2º de la Constitución aclara que los DFL se hallan prohibidos en materias comprendidas en las garantías constitucionales y esta es, precisamente, una de tales materias. Cumplido el requisito de la reserva legal fuerte e indelegable, debemos aclarar que la Carta Fundamental no exige que la legislación respectiva sea reforzada o de quórum especial, salvo tratándose de los delitos terroristas, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución, y de los ilícitos vinculados a la libertad de expresión, según el artículo 19 Nº 12 inciso 1º de ella;
b. Que esa ley sea expresa, o sea explícita en su texto e inequívoca en cuanto fluye de él para la definición de la conducta punible, lo que se llama el tipo o la descripción objetiva de la conducta que la ley estima reprochable y, por lo mismo, la hace punible. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por analogía, pues a cada delito corresponde una descripción típica propia o exclusiva. La certeza legítima o seguridad jurídica, especialmente relevante en el Derecho Penal, así lo exige;
c. Que la ley debe ser interpretada y aplicada de manera estricta. Para ello, el legislador tiene que describir con claridad cuál es la conducta penalmente ilícita y fijar la pena inherente a quienes cometan el ilícito respectivo. Imperativo es puntualizar, sin embargo, que este es un requisito de hermenéutica jurídica, de modo que su cumplimiento recae en los órganos que, en sucesivos y ascendientes niveles, interpretan y aplican la legislación penal;
d. Que la ley penal sea irretroactiva, es decir, que resulte inadmisible o improcedente aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación. La única excepción es el ya visto privilegio pro reo, inculpado o encausado. Por supuesto, esta regla excepcional puede ser, en la práctica, de sentido y alcance poco claro. Así ocurre cuando se trata de implementarla, por ejemplo, para determinar la fecha y el momento en que sucedió el hecho punible, es decir, su perpetración, tratándose de conductas complejas o continuadas en el tiempo; y
e. Finalmente, que la ley penal parta del supuesto de que el afectado es inocente, a menos que se pruebe, con sujeción a la ley, que es culpable. Quien lo acusa, por ende, debe asumir la carga de la prueba principal, lo cual no excluye que el inculpado sea diligente con su defensa259. Por supuesto, el debido o justo proceso exige, con idéntico vigor, que la víctima goce no sólo de protección, hoy por el Ministerio Público, sino que también de amplias posibilidades de demostrar que el aprehendido o inculpado es culpable.
Cabe ahora preguntarse dónde está el principio de tipicidad, legalidad o reserva en la Constitución. En el Informe de la Comisión de Estudio se dijo que ninguna ley podría establecer penas sin que la conducta estuviera completa y expresamente descrita en ella. Es decir, se formularon dos requisitos copulativos para la configuración legislativa del tipo penal: que la conducta esté completa o detalladamente descrita por la ley; y que está satisfaga tal exigencia en un texto expreso.
La intención de ese germen de disposición era prohibir, por razones de certeza jurídica, las leyes penales en blanco o que se limitan a enunciar la conducta punible y a señalar con precisión, únicamente, las penas respectivas. Lo mismo dijo en su Informe el Consejo de Estado. Pero la Junta de Gobierno suprimió la conjunción copulativa y la palabra “completa”, dejando el texto tal cual está hoy escrito en el inciso 8º. Esta supresión carece de historia fidedigna, pero puede ser explicada manifestando que se hizo por la Junta de Gobierno para permitir, aunque sea excepcionalmente, la dictación de las leyes penales en blanco, tal como después lo ha entendido el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia chilenas. Siendo así, el inciso 8º del Nº 3 significa que la ley debe, por lo menos, contemplar la descripción del núcleo o concepto esencial e insuprimible de la conducta penal que sanciona, sin entrar en su pormenorización, pero tampoco dejándolo tan vago que el intérprete no sepa a qué se aplica o no se aplica260.
La exigencia constitucional se justifica porque, sobre todo en el orden público económico, se encuentra la autoridad con tantas astucias y argucias para eludir la ley penal, que es imposible salvarlas todas, menos por anticipado, describiéndolas en la ley con detalle. Ante el delito económico “de cuello y guante blanco”, se debe facultar a la autoridad para completar el tipo, partiendo de la base que los rasgos esenciales de la conducta sancionada y la pena están ya fijadas en la ley261. Por esta razón se reconocen las leyes penales en blanco, siempre que, lo repetimos, esté descrito con claridad en la ley el núcleo inconfundible de la conducta punible y señalada con precisión la pena a quien cometa aquella.
El asunto no queda, sin embargo, dilucidado por completo con las nociones expuestas. La dogmática penal tiene aquí una labor ardua para conciliar la pretensión punitiva del Estado con el respeto del proceso justo, de la seguridad jurídica y de otros derechos humanos.
107. Jurisprudencia. El Tribunal Constitucional ha interpretado los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Su doctrina es la que insertamos en seguida:
(...) la intención de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en blanco.
Pero la Honorable Junta de Gobierno modificó este precepto eliminando la expresión completa y dejándolo en los términos del actual inciso final del Nº 3 del artículo 19, que sólo exige que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en la ley.
Es evidente que la modificación introducida por la Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa262.
En la misma sentencia se explica más el sentido y alcance de la reserva legal en la materia:
De acuerdo a los términos del inciso final del Nº 3 del artículo 19, basta, pues, que la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales263.
En análogo orden de ideas, el Tribunal Constitucional flexibilizó el sentido de la reserva legal, aunque adoptando resguardos para precaver deducciones excesivas:
...no sería óbice el que en virtud de una ley se hicieren aplicables penas o se hicieren referencias a conductas establecidas, unas u otras, en un cuerpo legal distinto y separado de aquella. Sin embargo, esta remisión a otras normas sólo resultaría válida en materia penal, si las conductas sancionadas tuvieren una exacta e indubitada común descripción y las penas fueren, precisamente, determinadas por la referencia legal correspondiente, de manera que no fuere factible que las situaciones pudieren prestarse a desentendimientos ni confusiones264.
La misma sentencia concluye que:
(...) de acuerdo con los principios generales del Derecho las normas de carácter penal deben entenderse en sentido estricto y no por analogía, correspondiendo las sanciones a conductas expresamente tipificadas265.
Pertinente es agregar que el Tribunal Constitucional, puntualizando que es restringida la competencia del legislador para dictar disposiciones penales en blanco, afirmó266:
(...) la vaguedad e imprecisión con que se encuentra redactado el precepto no se compadece en forma alguna con el principio de certeza jurídica que inspiró al Constituyente al disponer la exigencia de tipificar las figuras delictivas y, por el contrario, abre un peligroso espacio al subjetivismo para el intérprete de la norma. La descripción del delito que se hace en ella, sin ninguna otra exigencia o complementación, es extraordinariamente genérica y ello permite que cualquier conducta pueda ser calificada como suficiente para configurar el delito que se propone establecer.
En una sentencia más reciente el mismo Tribunal Constitucional267 señaló:
Que la relación entre las leyes penales en blanco y el principio de la legalidad de la ley penal descrito, presenta diversas alternativas a la luz de las clasificaciones que la doctrina ha formulado. Una línea doctrinal dominante señala que las leyes incompletas denominadas en blanco son incompatibles con el principio de la legalidad de la ley penal, si el complemento relativo a la descripción de la conducta punible no se encuentra remitido expresamente a otra norma de igual rango, lo que la doctrina denomina “leyes penales en blanco impropias” o “normas de reenvío” (Eduardo Novoa), y si la conducta no está descrita claramente. Si el complemento descriptor de la conducta punible se encuentra en una norma infralegal, reglamento o instrucción, y si la descripción resulta genérica, imprecisa o parcial, aún cuando cumpla con aquel presupuesto relativo al rango de la norma, la ley penal en blanco vulneraría el principio de la legalidad de la ley penal, con todas las consecuencias jurídicas que su aplicación acarrearía. La doctrina las denomina “leyes penales en blanco propias” y, cuando la descripción de la conducta punible está entregada a un juez, “leyes penales en blanco abiertas”. La doctrina también distingue entre distintos ámbitos materiales de remisión, según la instancia normativa en la que se ha originado la norma que contiene el complemento y si ella pertenece o no al ámbito penal, independientemente de su rango. (Respecto de estas clasificaciones de las leyes penales en blanco, ver el trabajo de Dulce María Santana Vega: El concepto de ley penal en blanco, Editorial ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 27 y siguientes).
Que en la línea doctrinal expuesta, esto es, que tanto las leyes penales en blanco propias como abiertas vulneran el principio de la legalidad de la ley penal, se ubica la proposición que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política aprobó como artículo 19, Nº 3, inciso final, en el anteproyecto entregado a la Junta de Gobierno el 18 de octubre de 1978: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se pretende sancionar está expresa y completamente descrita en ella”. Esta formulación la propuso el profesor Raúl Bertelsen, argumentando que con ella “no quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley penal, ya que ella debe bastarse a sí misma y si no se basta a sí misma, no hay delito ni pena.” (Opinión que consta en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 399 del 12 de julio de 1978). Después de la opinión coincidente del Consejo de Estado, en cuyas actas quedó constancia del sentido prohibitivo que el precepto así redactado tenía para la existencia de las leyes penales en blanco, la Junta de Gobierno eliminó la palabra “completamente”, dejando sólo la expresión “expresamente”. No existen evidencias de historia fidedigna de esta modificación, que permitan aclarar su significado.
(…)
Que la interpretación sobre el alcance del inciso final del número 3 del artículo 19 descrita, no es unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia chilenas, en las que se presentan matices y diferencias. El profesor Alfredo Etcheberry estima que la exclusión de la expresión “completamente” no altera sustancialmente el espíritu vigente al incluir el precepto, consistente en consagrar la legalidad de la norma penal en su amplitud, esto es reserva y tipicidad. Al recordar que la formulación del anteproyecto señalaba que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, el tratadista señala: “Las palabras claves, por cierto, son las dos últimas, ya que aparentemente se establece una prohibición absoluta de disociar la descripción de la conducta” (tipificación) por un lado, y la “imposición de la pena” por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. Al parecer tal fue el propósito que inspiró el precepto, según las actas de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Constitución. Y es de hacer notar que eso no varió por la circunstancia (cuya razón se ignora a ciencia cierta) de que la exigencia primitiva de una descripción “completa y expresa” de la conducta se haya reducido a requerir una descripción expresa. En efecto, la prohibición de disociar “conducta descrita” y “pena establecida” proviene según se ha dicho, de los dos últimos vocablos: en ella, que no fueron alterados.”. Concluye el autor admitiendo que con el texto constitucional comentado “podría aceptarse la validez de leyes en blanco propias, siempre que fueran parcialmente en blanco, y no totalmente.”. Por su parte, el profesor Enrique Cury, al referirse a las exigencias relativas de las leyes penales en blanco e indicar las determinantes de la descripción de la conducta sancionada, sostiene que “incluso si se hubiese conservado la redacción primitiva del precepto constitucional, las leyes penales en blanco no hubieran quedado proscritas del ordenamiento jurídico, no obstante el propósito manifestado de sus redactores en tal sentido. Esto porque, como se ha visto, el tipo penal no sólo contiene la descripción de una conducta, sino otras referencias (las circunstancias) que, aunque exógenas a ella, concurren a determinar su punibilidad; más aún, en algunos casos la imposición de la pena puede encontrarse condicionada por factores que ni siquiera integran el tipo (condiciones objetivas de punibilidad, excusas legales absolutorias, obstáculos procesales)”. (Ob. cit., pág. 74).
(…)
Que, según lo expuesto, la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artículo 19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye según las condiciones mínimas que aquellas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. Bajo tal criterio, están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aún cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad.
Finalmente, merece también ser transcrita la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de Ley Sobre Normas Adecuatorias del Sistema Legal a la Reforma Procesal Penal268:
Que en el artículo 43 del proyecto se propone como nuevo artículo 62 del Código Tributario, el siguiente: “El Director, con autorización del juez de letras en lo civil de turno del domicilio contribuyente, podrá disponer el examen de las cuentas corrientes, cuando el Servicio se encuentre efectuando la recopilación de antecedentes a que se refiere el artículo 161 Nº 10 de este Código. El juez resolverá con el solo mérito de los antecedentes que acompañe el Servicio en su presentación.”
(...)
Que, por otra parte, también debe precisarse que no sólo el juez debe resolver “con el solo mérito de los antecedentes que acompañe el Servicio”, sino que, además, el afectado por la decisión judicial que autoriza la medida carece, de acuerdo con la propia disposición, de la facultad de interponer cualquier recurso oportuno para enervar la resolución del juez que permite el examen de sus cuentas corrientes.
Que, de esta manera, en esta situación concreta, al no aplicarse el principio de la bilateralidad de la audiencia ni concederse recurso alguno en los términos previamente señalados en contra de la resolución antes indicada, se opta por un procedimiento que no resulta ni racional ni justo, lo que entra en colisión con el derecho establecido en el Nº 3 inciso 5º del artículo 19 de la Constitución, lo que llevará a esta Magistratura a declarar la inconstitucionalidad del precepto.
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