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^{CAPÍTULO IV} IGUALDAD ANTE LA LEY

Sección Primera

Generalidades

La igualdad en y ante la ley, conocida también como isonomia, es un valor y un principio constitucional de la más alta relevancia. Curiosamente, las constituciones le dedican disposiciones claras, completas y especìficas rasgo que no se advierte a propósito de otro valor y principio seguramente de mayor relevancia aún, que es el de la libertad. Asociada a los adjetivos que la califican, v. gr., la conciencia, el culto, la expresión y el desplazamiento físico o ambulatorio, la libertad carece de preceptos fundamentales sólo dedicados a ella, como tal, pues los más amplios que le están dedicados, por ejemplo, en el artículo 2 Nº 1 de la Carta Fundamental de Bonn, la acotan de alguna manera, característica que tampoco se observa con respecto a la isonomía. No olvidamos, corroborando lo dicho, el inciso 1º del artículo 1 de la Constitución.

La igualdad y la libertad de las personas son valores y principios básicos del constitucionalismo. Se concretan con el carácter de derechos públicos subjetivos esenciales y universales, muy próximos a la fuente de todos los atributos inalienables del ser humano, esto es, a la dignidad. Por ese carácter primordial y amplio, el cual se irradia o proyecta en todos los demás derechos fundamentales, algunos autores157 sostienen que la igualdad y la libertad son el fundamento de todos los atributos inherentes a la naturaleza de la persona, individualmente y asociada. Consecuente con el rasgo expuesto, constituciones vigentes como la de Alemania y España no se refieren a la igualdad en cuanto derecho, pues la realzan aún más, al situarla en el nivel de los valores determinantes del sentido del ordenamiento jurídico completo, incluyendo el Código Político.

65. Historia fidedigna. Sobre los alcances de la igualdad, Alejandro Silva Bascuñán manifestó, en la Comisión de Estudio del Anteproyecto, ideas que son el antecedente del concepto de isonomía justa, es decir, de no discriminación o diferenciación arbitraria, el cual representa la innovación más interesante del nuevo texto constitucional en la materia:

(...) que, desde luego, esta proposición contempla solamente la igualdad ante la ley, y en obsequio de la sobriedad no contempla, como lo hacen otras Constituciones, expresiones tan detalladas en cuanto a que no podrá existir distinción en relación con el sexo, estirpe, condición, raza, ideología, grupo, etcétera, y desde el momento en que se asegura la igualdad ante la ley a todos los habitantes de la República, quedan todos ellos cubiertos (...).

(…) de lo que se trata es, lisa y llanamente, de que, desde el punto de vista de la psicología social, no haya ninguna distinción entre las diferentes personas y grupos, de manera, entonces, que le parece un acierto de la Constitución chilena (...).

Manifiesta que entiende, también, que, cuando se expresa en su proposición la frase la ley, se está haciendo referencia a todo el ordenamiento jurídico, y no sólo a una categoría especial de normas que tengan el rango de ley dentro de la tramitación ordinaria, aspecto que estima que debe ser genérico respecto de toda norma (...).

Cree que al expresarse que no se podrá autorizar ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente, de la discriminación arbitraria. (...)

El señor Guzmán señala que sus dos observaciones apuntaban, en forma precisa, a los mismos aspectos mencionados por el señor Ortúzar. En primer lugar, cree que sería conveniente redactar la disposición en la siguiente forma:

“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias...”, porque de esa manera se afianza con mayor vigor lo que el señor Silva Bascuñán ha procurado, que es clarificar la procedencia del recurso de inaplicabilidad respecto de una ley que incurriera en una manifiesta discriminación arbitraria, violatoria de la igualdad ante la ley (...)158.

66. Texto constitucional. Preceptúa el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, con la reforma que le introdujo la ley Nº 19.611 de 1999, que ella asegura a todas las personas:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

He aquí la igualdad en el contenido159 de los derechos y obligaciones contemplados en el ordenamiento jurídico. No debe ese concepto ser confundido, sin embargo, con la igualdad en la interpretación y aplicación de tal contenido sustancial, hecha por los órganos competentes para ello. Por tal razón, puede concluirse que la igualdad en la ley no es sinónimo de isonomía ante ella, pese a que ambas especies se hallan incluidas en el valor o principio en estudio, porque un órgano estatal, sea jurisdiccional o no, se halla en situación de entender y llevar a efecto, en términos distintos, los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta realidad, que es también una dificultad por su impacto en la seguridad jurídica, se ha querido superarla con la sumisión del órgano, en especial si es jurisdiccional, a las palabras del enunciado lingüístico de las disposiciones respectivas. Para ello, se regla el acto a fin que deje de ser discrecional; o se impone al Magistrado un iter hermenéutico completo e ineludible. Empero, la cuestión subiste, dejando de manifiesto la diferencia entre los dos conceptos aludidos. Últimamente, en virtud del principio que reconoce efecto de irradiación a las sentencias del Tribunal Constitucional, haciendo que se reflejen en la jurisprudencia de todas las magistraturas, se ha logrado mucho más en la consecución de una secuela parecida, aunque no es igual, al precedente judicial que favorece a la certeza legítima160.

67. Coordinaciones. El numeral 2 es la disposición principal, pero no única, sobre la isonomía en el Código Político. En efecto, el valor o principio de la igualdad se hace patente en otros de sus preceptos fundamentales. Desde luego, en el artículo 1 en sus incisos 1º y final. También en el artículo 19 NOS 3, 20, 21 inciso 2º y 22. A mayor abundamiento, podemos citar el artículo 109 inciso final. Por último, el principio de igualdad se halla latente en el artículo 115 inciso 1º.

Debemos tener presente, además, la ley Nº 20.422, publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 2010, que establece normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad. En semejante orden de ideas merece también ser citada la ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2001 que modifica el Código del Trabajo introduciendo normas que constituyen una incorporación efectiva del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre no discriminación en el empleo. La relación prosigue con la ley Nº 19.828, publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 2002, que creó el Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Por supuesto, son innumerables los cuerpos legales que procuran realizar el postulado radical de la igualdad como supuesto del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Los citados son ejemplos recientes de un esfuerzo legislativo que debe ser constante e interminable, pero asumido, con rasgos semejantes, por la jurisprudencia, puesto que en la singularidad de los casos concretos que ha de materializarse tan rico y amplio postulado. En esa perspectiva se sitúa el proyecto de ley (Boletín del Senado Nº 1.368/SEC/11), fechado el 8 de noviembre de 2011, con el texto, en tercer trámite, que establece medidas contra la discriminación. De tal proyecto cito el acápite que se halla en el artículo 1º, según el cual es particularmente discriminatoria la distinción, exclusión o restricción que se funde en la orientación sexual y en la identidad de género. La iniciativa comentada ha suscitado justificada polémica atendida la amplitud de la terminología empleada en ella.

Sección Segunda

Evolución

68. Tres períodos. El valor de la igualdad en y ante la ley, llamado principio de isonomía, se concreta en los diversos criterios matrices y normas de la Constitución que hemos citado por vía ilustrativa. Pues bien, si comparamos el texto y espíritu del Código Político de 1980 con el de la Carta Fundamental de 1925 podemos comprobar, sin vacilación, que aquél marca un progreso evidente con respecto al segundo. Para comprender la diferencia capital señalada resulta indispensable referirse a la evolución del concepto de igualdad y a sus implicancias.

Consideremos, por ende, la trayectoria de este concepto, o sea, la evolución del valor de la igualdad. Situados en esa perspectiva, es posible decir que tanto en las constituciones chilenas como en el derecho constitucional comparado aparecen articulados tres grandes períodos, el conjunto de los cuales permite caracterizarlos como un enriquecimiento creciente de este valor esencial. En síntesis, dichos períodos de expansión y progreso de la isonomía son los que resumimos a continuación. Ciertamente, existe un período anterior o previo a los tres comentados, general o común al ordenamiento jurídico y digno de mencionar, pero que hemos omitido para concentrarnos aquí en la recepción de la igualdad más concreta y específicamente enfocada con respecto al ámbito constitucional.

A. Primer período. Se refiere al reconocimiento de la igualdad como valor natural, con proyección en lo ideológico o sociológico de la persona humana.

Tanto en la declaración de la independencia norteamericana de 1776, como en la Revolución Francesa de 1789 y en todas las Constituciones chilenas, el punto de partida de la igualdad tuvo este carácter. El significa que todos los individuos del género humano, sin distinción alguna, son iguales por su naturaleza, es decir, nacen con rasgos corporales y de personalidad y se hallan dotados de cualidades, físicas e intelectuales, esencialmente semejantes. Por supuesto, las diferencias de unos con otros son numerosas, pero el rasero común en tal identidad de naturaleza.

A ese sentido se refiere el artículo 1 inciso 1º de la Carta Fundamental de 1980 al decir que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por el respeto que merece aquel principio no pueden trazarse las llamadas distinciones sociológicas, tales como las motivadas en consideraciones de índole nacional, sexual, racial, ética, social, económica, cultural, religiosa y política.

Trátase, como se ha dicho, que la legislación reconozca el rasero, básico y universal, de la igualdad entre todos los varones y mujeres, es decir, en cuanto ambos son personas naturales. Ciertamente, esta etapa significó un progreso ostensible en la concreción del criterio filosófico que conlleva la isonomía, puesto que, con sujeción a él, la esclavitud, en todo sentido, tuvo que comenzar a ser erradicada.

B. Segundo período. Las constituciones incorporaron, como uno de sus valores y principios fundamentales, el reconocimiento explícito, articulado en normas jurídicas, según el cual no pueden formularse diferencias en razón de consideraciones sociológicas. Con esto quedó abolida, una vez más lo decimos, al menos en el derecho positivo formal, la esclavitud entre otras patologías. Se fue abriendo paso así a la democracia moderna, sobre la base de la igualdad, formalmente entendida, del ejercicio del sufragio por varones y mujeres, prescindiendo de vallas censitarias. Semejante adelanto emergió en otros derechos, como la erección de organizaciones sindicales. La etapa comentada marca una era de desarrollo de lo que había sido la primera fase, es decir, la culminación lógica de ella. Siglos transcurrieron con predominio de discriminaciones que suscitaban la reacción masiva de los perjudicados. Las revoluciones modernas se desatan, en medida considerable, para conquistar la igualdad y la libertad, negada a vastos sectores populares. Esta es la etapa de la igualdad jurídica. Las Constituciones articulan el principio de isonomía y el legislador debe eliminar –porque existen de facto– las diferencias establecidas sobre la base de la raza, sexo, estirpe, edad, condición económica, posición social y credo religioso, por ejemplo.

Si en la primera etapa encontramos el rechazo a las desigualdades, proclamado en términos de isonomía por la naturaleza del género humano, aquí hallamos la afirmación de la igualdad en el sentido de su reconocimiento jurídico, plasmado en textos de Derecho positivo y con magistraturas encargadas de llevarlos a la práctica. Consiguientemente, se inicia el proceso garantista de este principio, dirigido a infundirle concreción o realidad efectiva. Positivizado en el sistema normativo el valor de la igualdad, se procura infundirle eficacia y lograr que la seguridad jurídica quede asociada al respeto de ella.

C. Tercera etapa. Llámase de la igualdad justa. Se ha desarrollado durante los últimos cuarenta años, aproximadamente, de manera más compleja que las dos etapas anteriores, ya que el valor de la igualdad adquiere aquí una dimensión valórica más intensa y sustantiva, a la vez que una aplicación creciente y que va caracterizando a nuestra civilización. En palabras distintas pero que denotan la misma idea, manifestamos que la antropología que incluía la igualdad de naturaleza en sus postulados filosóficos, se exterioriza aquí con la penetración que hace en los textos jurídicos y, en especial, la interpretación y materialización de lo proclamado en ellos. Los tratados internacionales sobre derechos esenciales la proclaman y, años después, lo mismo ocurre en el sistema interamericano.

Observando la experiencia recogida para desprender lecciones de ella, se constata que los textos se conservan con rango declamativo, en parangón con la manifestación de grupos ciudadanos numerosos que protestan de frente a la marginalidad en que se hallan o las discriminaciones que sufren.

Ya no basta, por consiguiente, con la declamación, expresa y solemne, de la igualdad para así legitimar un ordenamiento jurídico, pues puede ser nada más que un testimonio formal o declarativo. Surgen, por el contrario, preguntas que reclaman respuestas que llevan a razonar con referencia a la justicia, condenando las desigualdades o equiparaciones de orden más sutil, menos perceptibles que las diferencias sociológicas.

Esta etapa es compleja y por diversas razones. Veamos algunas de ellas.

a. La igualdad nos remite a un supravalor, el cual es, precisamente, el valor de la justicia como finalidad del Derecho y de la ley que lo refleja o manifiesta más en concreto. Es decir, la igualdad no es un criterio de decisión, ni un concepto, como tampoco una idea con justificación en sí misma. Ella dista de ser autosuficiente o autoreferente, ya que puede haber igualdad, pero ser injusta.

Por otra parte, la isonomía carece de sentido en sí misma, desvinculada de otros valores y, sobre todo, de las relaciones interpersonales o grupales, inserta en las cuales surge su significado y relevancia. Es la relación de igualdad o desigualdad, o sea, el vínculo que media entre ambas situaciones, el que se erige en el criterio esencial para decidir, caso a caso, si se ha o no respetado por la ley u otra norma jurídica el principio de isonomía. Por eso, difícilmente se hallará a quien discrepe de la fórmula general de la isonomía como valor o principio, pero surgirán disensoscuando se lleven a la práctica, en función de las circunstancias, concretas e irrepetibles, de cada caso singular y que plantea problemas.

No siempre y sin más, por ende, la desigualdad es injusta ni la igualdad resulta ser justa. Ambos aspectos tienen, inevitable o necesariamente, que ir enlazados. La igualdad justa reclama, con idéntico vigor, que se hagan diferencias para que exista justicia, como también que se formulen igualaciones o equiparaciones para que desaparezcan, en la mayor medida posible, las diferencias ilegítimas161. Nuevamente, se descubre el rol, nítido y decisivo, que incumbe servir a la jurisprudencia en el tema, puesto que en las sentencias se materializa o no el espíritu y la letra de las proclamaciones constitucionales y legislativas.

b. Habiendo sido reiteradamente mencionada la justicia cabe preguntarse, ¿qué entendemos por ese valor? Según Santo Tomás de Aquino, justicia es la actitud permanente, verdadera virtud de dar y restituir a cada cual lo que le pertenece162. No se trata, por ende, de una sola dimensión, o sea, la primera de las nombradas en la definición. Pero ¿cómo se determina qué le pertenece a cada cual o lo que se le debe restituir? Algunos dicen que esto lo establece la Constitución, o ella y las leyes, ecuación que vuelve sinónimos el poder o soberanía, de un lado, con la justicia, de otro. Tal fue tesis de Hobbes. Sin embargo, ¿sería posible admitir tal conclusión si las normas jurídicas fueren reputadas, por muchos, puede incluso ser la mayoría, como injustas? La justicia, al tenor de lo que hemos dicho, es un valor que permite separar lo recto de lo torcido, lo racional de lo contrario, lo proporcionado de lo desmesurado, lo fundado de lo caprichoso o antojadizo, lo conducente a una finalidad legítima de lo que aparta de ello. Sobre la base de ese parámetro o valor dediscernimiento, después se torna posible decidir con criterio racional, lógico y convincente, fundado y no prejuiciado. La justicia es, entonces, un parámetro de opción y obrar legítimo, cuya concreción se manifiesta en casos singulares, siendo suficiente la definición tomista como medida general. Allí está el criterio recto y esencial; lo demás, repetimos, son las circunstancias únicas que configuran los hechos de cada caso en que se reclama el respeto del valor de la igualdad. Por eso, la igualdad efectiva se logra en la decisión judicial que, habiendo examinado aquellas circunstancias a la luz del valor descrito, culmina declarando si ha sido o no cumplida la fórmula analizada.

Lo decisivo, antes y más allá de discrepancias terminológicas, es la actitud que demanda la definición, es decir, de compromiso con hacer la justicia, sin diferencias ni nivelaciones irracionales, desproporcionadas, infundadas o inconducentes a la finalidad noble que es perseguida, es decir, tanto disimilitudes como equiparaciones que sean arbitrarias, o lo que se denomina discriminaciones, en las cuales siempre está presente la injusticia. En esa actividad de discernimiento de las normas frente al significado de los hechos del caso, el juez tiene que ponderar los valores, principios y preceptos con los cuales cabe decidirlos, revisar la adecuación y proporcionalidad de los medios con los fines legítimamente perseguibles, en fin, resolver la controversia razonando, persuasiva y convincentemente, de modo que, en lo posible, todas las partes terminen coincidiendo en que fue un fallo impecable163.

c. El concepto de igualdad justa deja de relieve que la dificultad no está en hallar la isonomía en cuanto criterio matriz, sino que en cumplir la fórmula aristotélica, clave de la filosofía práctica. Según ésta, hay que tratar de igual manera, o con idénticos resultados, a quienes son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras palabras, la igualdad exige realizar diferencias, pero también nivelaciones o equiparaciones que supriman, reduzcan o alivien esas disimilitudes cuando son impuestas, esto es, si constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias.

La discusión se plantea, en consecuencia, respecto de la primera y de la segunda parte de la fórmula, ya que hay infinitas maneras y medios de establecer igualaciones o desigualaciones. Lo importante es, sin embargo, que éstas y aquellas sean justas y no discriminaciones, vale decir, que no sean desigualdades o nivelaciones caprichosas, irracionales o injustas. Los trazos de igualación y diferenciación deben ser, por ende, justos, adecuados o plausibles; tienen que ser proporcionados y razonables a las finalidades perseguidas; siempre han de ser expuestos, evaluados y resultar sensatos, convincentes y lógicos. Es decir, la causa o el motivo fundamental adoptado por la ley para trazar una desigualdad o igualación debe ser argumentado transparente y legítimamente, estando el legislador en la obligación de demostrar su razonabilidad y más tarde, el juez al concretarla. Jamás puede ser caprichosa, antojadiza, infundada o arbitraria, y si lo hace así, entonces y en lo más alto es el deber de la Magistratura Constitucional detener al legislador o rectificar al juez, declarando la inconstitucionalidad en que uno u otro haya incurrido.

d. ¿Cuándo es razonable la diferencia o la nivelación? Ya hemos adelantado los parámetros para responder esta nueva pregunta. Ahora agregamos que lo razonable se refiere a que el factor, motivo o trazo de diferenciación elegido por el legislador sea legítimo y no constituya una discriminación, es decir, un trato prejuiciosamente formulado con el ánimo de causar daño en perjuicio de unos y beneficio a favor de los otros. Empero, reconocemos que esto es tan complejo que la doctrina termina remitiéndose a la equidad, o sea, a la justicia en relación con cada caso específico. En definitiva, sin embargo, no cabe desanimarse, pues la equidad constituye la regla de oro en la interpretación del Derecho, la única vía real y viva de llevarlo a la práctica. Que ella exija ser materializada en ligamen con las circunstancias singularísimas de una situación jurídica no significa que pierda esa cualidad.

69. Ilustración concreta. En nuestro régimen constitucional, la reforma de 2005 a propósito de la inaplicabilidad de preceptos legales por el Tribunal Constitucional, es un ejemplo que merece comentario.

Con anterioridad a esa enmienda, la Corte Suprema efectuaba un control de supremacía que calificamos de paradojal. Efectivamente, por una parte, tratábase de un control sólo abstracto y formal, restringido a cotejar el enunciado lingüístico de la norma legal impugnada, de un lado, con el texto constitucional respectivo, de otra. Ceñida aese método, le resultaba muy difícil a la Corte constatar vicios de inconstitucionalidad, pues no revisaba para nada las circunstancias del hecho.

Derivó tal circunstancia en que el recurso y acción de inaplicabilidad fueran casi letra muerta164.

Apoyándose en la modificación del texto respectivo165, pero, en mi opinión, exprimiendo de ese cambio literal más de lo que podría haber fluido de él por sí mismo, el Tribunal Constitucional, nuevo titular de esa modalidad de control de la supremacía, a partir de febrero de 2006 infundió un cambio medular en el asunto. Lo hizo, en primer lugar, por la vía de conceptualizar la inaplicabilidad en términos de un control concreto y no abstracto o erga omnes; en segundo lugar, al reputarla comprehensiva de la mera posibilidad de que una disposición legal tachada pudiera llegar a ser aplicada en la gestión jurisdiccional respectiva, fuera ordinaria o especial, incluyendo las actuaciones administrativas; y tercero y crecientemente, al interiorizarse de los hechos de la causa pendiente en la cual se había invocado aquel precepto, requiriendo a menudo el expediente de rigor para conocerlos en profundidad y apreciar así, con el criterio de justicia que hemos realzado, si el contexto fáctico permite o no vislumbrar, con asidero objetivo, que aquel precepto puede ser decisivo en la resolución del conflicto sublite166.

A la fecha, la línea de razonamiento resumida se halla consolidada, con más de mil pronunciamiento, tornando al Tribunal en una Magistratura que infunde vida a la Constitución porque la vive en sus sentencias y las proyecta en las demás judicaturas. Respetando a los otros órganos fundamentales que también ejercen, dentro de su competencia, parte del control de supremacía en un sistema compartido, el Tribunal va asumiendo, porque es inevitable hacerlo al no ser un mero legislador negativo, un rol importante en la producción y fomento de la garantía de la dignidad humana y en el ejercicio de los atributos que le son intrínsecos. Es cierto que sirve ese rol de manera indirecta, porque no es un tribunal de amparo ni algo semejante, pero requerido para decidir si una norma legal vulnera la Carta Política en lo concerniente a los derechos esenciales, entonces no sólo está compelido a hacerlo, sino que, aunque obrando incidentalmente por la vía de la inaplicabilidad, legítima su intervención en la defensa de la Ley Suprema y del ejercicio legítimo de tales derechos.

La doctrina del Tribunal ha sido constante en los tres últimos años. Esa coherencia, incluso en relación con la jurisprudencia sentada por dicha Magistratura con anterioridad a la reforma de 2005, obviamente ha fortalecido la seguridad jurídica, pero, en lo que más interesa aquí, ha incrementado la práctica de la justicia sobre la base de impartirla atendiendo a los hechos de los casos concretos que le han sido sometidos.

70. Igualdad e interpretación. La igualdad, para que sea bien entendida y concretada, presupone una hermenéutica convencida de la necesidad de que llegue a ser justa. No basta lo que digan los artículos de la Constitución y las leyes, puesto que es necesario, además, que la interpretación y aplicación de esas normas sean hechas con sujeción a la justicia. Es esta disposición del intérprete la que lleva, en definitiva, a la equidad. Y este valor resulta ser, a su vez, el que vuelve posible, y no una proclamación sólo filosófica o moral, que la isonomía sea justa.

Pues bien, al hablar de igualdad justa afirmamos una posición metapositiva en la concepción del Derecho. Con ello, manifestamos nuestra convicción en punto a considerar insuficiente el enunciado formal de la norma jurídica, ya que si la igualdad justa fuera nada más que lo establecido en la letra de la ley, por objetivo que sea su entendimiento, entonces quedaríamos imposibilitados de preguntarnos y responder a interrogantes como las siguientes: ¿qué ocurre si la ley es injusta?, ¿debemos someternos a tal injusticia porque la impone la coacción estatal?, ¿o raíz de haber sido dictada según el iter fijado en el Código Político?, ¿vale aquí la renombrada máxima de Hobbes, según la cual las leyes callan de frente al poder, o que el Derecho se sume en el silencio ante las armas?, ¿es razonable y prudente concluir de esa manera?, ¿qué consecuencias tiene hacerlo para la legitimidad de un régimen gubernativo?, ¿en virtud de qué razón puede exigirse a seres racionales acatar sumisamente mandatos irracionales?, ¿cabe admitir que en la democracia, humanista y constitucionalmente entendida, pueda llegar a conservarse tan reprochable servidumbre al texto, con desprecio del espíritu o finalidad de los preceptos normativos?, ¿no se provoca así inseguridad jurídica, en lugar de la certeza de esa índole que sostiene el positivismo?

71. Nuevos factores de igualdad. Actualmente, se reconoce que existe una cuarta etapa en la evolución del concepto. Esta es una variable o especie de la igualdad justa. Trátase de la igualdad de oportunidades. Está recogida, como principio general, en el artículo 1 inciso 5º de la Constitución, y reiterada en el artículo 19 Nº 10 de ella, a propósito de la igualdad de oportunidades en la educación.

Procuremos definir la igualdad de oportunidades. Entendemos por tal aquella isonomía que presupone la existencia de personas naturales en situación de desventaja objetiva, sea social, económica o política, frente a otras personas de la misma Nación, región, provincia o comuna, las cuales se hallan en distinta condición. Tal desventaja objetiva impide a quienes la padecen ejercer los derechos y oportunidades de progreso y desarrollo que tienen las demás personas de la misma Sociedad Civil. Obviamente, es necesario remediar esa situación, pues las secuelas negativas de ella son fáciles de imaginar. Siendo así, resulta que es deber de solidaridad, que incumbe cumplir no sólo al Estado, sino que a los individuos y grupos de la Sociedad Civil entera, darles o dispensarles beneficios y privilegios a esas personas desaventajadas, precisamente para sacarlas del rezago en que se hallan.

La igualdad de oportunidades es un concepto cuyo origen se encuentra en la filosofía moderna de orientación neoliberal o del liberalismo social. Esta doctrina se asocia a autores como Hayek, Von Mises, Schumpeter, Rawls y otros167. Ella dice que la igualdad de oportunidades no asegura a los desaventajados que lleguen todos a la meta con los beneficios excepcionales que se les dieron, porque eso dependerá también de cada uno, de su esfuerzo, capacidades, aplicación, apoyo, responsabilidad y otras circunstancias.

Expresada en términos gráficos la igualdad de oportunidades es un valor, cuya sustancia se asocia con la meritocracia. Ella sitúa más adelante a los desaventajados en la línea de partida por la vida, el desarrollo humano y la obtención de una mejor calidad de existencia, pero no asegura que lleguen a la meta establecida, es decir, a su plena realización personal168. Hacerlo depende del sacrificio y talento, del empeño, y la perseverancia sostenida, del liderazgo y otras variables semejantes. Se aceptan las desigualdades naturales, pero no las que emergen de situaciones de otra índole, como las mencionadas.

La enseñanza y, en especial, la educación que infunde valores, es reconocida como el instrumento capital en esta especie de isonomía y en su secuela, esto es, la movilidad social y el progreso personal y colectivo.

En resumen, la igualdad y, dentro de ella, la isonomía de oportunidades, nunca es un valor en sí, porque cobra sentido sólo tratándose de relaciones humanas. Tampoco y jamás posee alcance absoluto. Siempre y por el contrario, la isonomía debe estar subordinada a la justicia, porque se legitima en y a través de ella. Por eso, el valor de la igualdad no es sinónimo de identidad, sino que de adecuación, proporción, razonabilidad o semejanza.

Sección Tercera

Análisis constitucional

72. Importancia de la igualdad en la Constitución. La igualdad es un principio cardinal en la Carta Fundamental. Hemos destacado ya que constituye un criterio matriz o esencial en nuestro sistema institucional.

Abundando en el tema, aseveramos que, en el artículo 1 inciso 1º de la Constitución, aparece proclamado que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En su inciso 5º, en ese mismo artículo se afirma que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Pero en otras disposiciones hallamos aplicaciones, más específicas y particulares, de los principios anteriores.

Así, y en primer lugar, cabe detenerse en el artículo 19. En él se asegura a todas las personas, por una parte, la igualdad en la ley, o sea, en que el conjunto de los deberes, derechos y garantías del ordenamiento jurídico sea de contenido o sustancia igual o semejante para todos los sujetos a quienes se les aplique. Esto se refiere, entonces, a que lo mandado, prohibido o permitido por las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la base o en función, exclusivamente, de la justicia. Lo contrario es formular privilegios o imponer perjuicios arbitrarios.

Por otra parte, hallamos en el mismo artículo 19, esta vez en su Nº 2, la igualdad ante la ley, es decir, que todos debemos cumplir el mandato de la ley, no sólo los órganos del Estado, como asimismo, que tales órganos deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico sin incurrir en diferencias o nivelaciones carentes de fundamento racional, es decir, en discriminación. En otras palabras, las personas, sin distinción ni excepción plausible o legítima, tienen derecho a ser tratados igual por los órganos encargados de interpretar y aplicar la ley para llevarla a efecto. Sin duda, esta exigencia, elemental y esencial, se refiere en primer lugar a los jueces, erigiéndose en uno de los rasgos que configura su independencia e imparcialidad. Pero la cualidad realzada tiene que ser acatada, con idéntico vigor, por todos los órganos públicos y, ciertamente, por los particulares en sus relaciones jurídicas de tales.

En las disposiciones señaladas aparece la igualdad como valor y principio superior de nuestro ordenamiento jurídico. Pues bien, esos preceptos se especifican en numerosas normas posteriores, tantas que, para lograr la visión de contexto y demostrar la importancia de la isonomía, se torna necesario integrarlas en una visión de conjunto. Así lo intentaremos en el numeral siguiente.

73. Sistematización. Digamos, consecuente con lo recién expuesto, que no hay en la Constitución valor, principio, concepto o criterio más repetidamente mencionado que la igualdad. Lo es incluso con mayor frecuencia que la libertad y la seguridad, para no decir nada de la solidaridad.

Útil es puntualizar que se ha asociado, equívocamente, la isonomía con el socialismo, mientras, que la libertad estaría identificada con el liberalismo. Rechazamos tal reducción, pues ambos valores deben siempre relacionarse con la persona humana, individualmente y en comunidad o asociada, concurriendo simultáneamente a fin que viva y conviva en plenitud como persona en una comunidad civilizada. En la democracia, como modo de vida, se busca conciliar la libertad y la igualdad en el goce de los derechos fundamentales, nunca olvidando los deberes correlativos.

Aclarando lo anterior, agregamos que la insistencia del Poder Constituyente en la igualdad se hace evidente en los preceptos siguientes:

A. En el artículo 1 inciso 1º, cuando prescribe que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En el inciso 5º del mismo artículo, al sostener allí que “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”;

B. Luego aparece el artículo 15, asegurando que en las elecciones populares el sufragio es igualitario;

C. Llégase de esta manera al artículo 19 Nº 2, en el cual hallamos la norma principal en el tema, o sea, que se asegura la igualdad ante la ley a todas las personas, sin exclusión ni diferencias, prohibiéndose a la ley y a cualquier autoridad, incurrir en diferencias arbitrarias;

D. Seguimos para mencionar el artículo 19 Nº 3 inciso 1º, según el cual a todas las personas está asegurada “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”;

E. No olvidemos el artículo 19 Nº 10 inciso penúltimo, que se refiere a la igualdad de oportunidades en el derecho a la educación, es decir y correctamente entendido, en el acceso a y el de goce de la libertad de enseñanza;

F. El artículo 19 Nº 20 en varios de sus incisos, que se refiere también a la igualdad, esta vez en la repartición de los tributos;

G. Encontramos el principio, además, en el artículo 19 Nº 21 inciso 2º, porque la actividad empresarial del Estado y la de los particulares en el rubro está sometida a una legislación que debe ser común a ambos, es decir, igual. En otras palabras, es la igualdad lo que en ese precepto se denominan normas comunes aplicables a los actores privados y públicos del proceso económico. En definitiva, esta cláusula responde a la idea de isonomía en la legislación aplicable a los agentes productivos, de uno y otro carácter. Precisamente, la excepción a este principio general, configurable a través de una ley de quórum calificado, comprueba lo que hemos sostenido, es decir, que la excepción vale pero siempre que se halle justificada, lo cual equivale a que sea legítima y así quede demostrado, si es necesario;

H. El artículo 19 Nº 22 también tiene que ser citado, pues prohíbe la discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben proporcionar en materia económica; y

I. Por último, citamos el artículo 109 inciso final, referido al Banco Central, el cual prohíbe establecer normas diferentes o discriminatorias respecto de personas o instituciones que realicen operaciones similares o de la misma naturaleza, expresión esta última que involucra igualdad160.

Queda así corroborado que el principio de isonomía o igualdad recorre todo el texto y espíritu de la Constitución en vigor, erigiéndose en un criterio rector de su interpretación acertada.

74. Interpretación del artículo 19 Nº 2. Recordemos, primeramente, el encabezamiento del precepto. Léese allí que “La Constitución asegura a todas las personas”, es decir, tanto a las personas naturales como jurídicas, sean de Derecho público o privado, nacionales o extranjeras, el régimen de igualdad que enuncia a continuación. En otras palabras, les garantiza que no sufrirán en el trato normativo diferencias injustificadas, como tampoco igualaciones infundadas. Si ocurriera lo contrario, sería una diferenciación o equiparación injusta o discriminación arbitraria.

A. Igualdad en la ley. El inciso 1º asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.

Nos parece, sin embargo, que aquella es una redacción equívoca, ya que en la disposición aludida la Constitución consagra, en realidad, la igualdad en la ley, es decir, en el contenido y ejercicio de los derechos, deberes y garantías del ordenamiento jurídico. Cosa distinta, como decimos, es la igualdad frente a los órganos estatales encargados de que la isonomía de fondo, o contenido sustantivo de los preceptos legales, se imparta con recta igualdad. Queda claro, entonces, que en el numeral 2 se encuentra la isonomía sustantiva, material o de contenido que debe cumplir el ordenamiento jurídico en su integridad, mientras que en el numeral 3 del artículo 19, como veremos, está prevista la isonomía procesal o adjetiva.

Esta distinción no quiere ni puede significar, sin embargo, que la primera de tales igualdades sea más importante que la segunda de las descritas, porque ambas se complementan: no sirve mucho una proclamación en textos si no existe voluntad resuelta e imparcialidad en quienes son convocados a manterializarlos.

En fin, debe ser destacado que la isonomía de procedimiento se refiere al criterio, hermenéutico y de implementación, con que deben obrar los órganos encargados de llevar a cabo las disposiciones del sistema jurídico. No se limita tal igualdad, entonces, a los tribunales en sentido estricto, pues abarca a todo órgano estatal que, aun cuando lo haga incidental o excepcionalmente, ejerce jurisdicción en los casos concretos, que se hallan en su órbita de competencia. Sin duda, el imperativo constitucional de respetar la igualdad, elprocedimiento para materializarla y la sustancia de cuanto implica, recae sobre los entes administrativos, más todavía cuando ejercen potestad en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

B. Prohibición de los privilegios. Prosigue el inciso 1º manifestando que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Con esta aseveración queda claro que la Constitución se refiere a la igualdad de naturaleza sociológica e ideológica que ya explicamos. La norma tiene carácter prohibitivo y amplio, de manera que impide eximir de obligaciones o prodigar ventajas a favor de instituciones y organizaciones, salvo que se hallen demostradas las razones que, articuladas en texto legal expreso, justifican otorgarlas.

C. Esclavitud y libertad. Finaliza el inciso 1º sosteniendo que “En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre”. Comentando esta declaración, manifestamos que ella es de índole histórica y con cierto rasgo romántico, al menos si la analizamos desde el punto de vista de los valores, es decir, tomando la expresión esclavo170 no en lo que significaba siglos atrás, sino en lo que la esclavitud es hoy. ¿No hay, acaso, formas de esclavitud como la miseria e indigencia, la degradación física y moral, la explotación de niños y mujeres, la extorsión y el secuestro, en fin, la trata de blancas, personas y trabajadores sujetos todos los afectados que no tienen cómo subsistir sin someterse a abusos, exacciones o excesos de terceros?

Por otra parte, al decir la Constitución que quien pisa el territorio chileno queda libre, literalmente entendida la oración ¿significa que en nuestro país no pueden existir arrestados ni detenidos?, ¿o que a los presos y los condenados a penas privativas de libertad debe serles restablecida su libertad ambulatoria, sin demora?; ¿o que nadie puede hallarse aprehendido ni retenido y ser puesto de inmediato en libertad? Las normas de la Constitución no pueden jamás interpretarse aisladamente, menos si así se busca llevarlas a la insesatez o al absurdo. Esta es una aseveración elemental y tan conocida que casi se vuelve innecesario repetirla. Por lo tanto, lo que cabe entender de esa frase es que toda persona que respeta el ordenamiento jurídico chileno es libre y que, en esa medida, nadie puede ser desigualmente tratado en el goce de su libertad y demás derechos asegurados.

D. Diferencias y nivelaciones arbitrarias. Con sujeción al inciso 2º, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

He aquí una de las innovaciones más relevantes de la Constitución de l980. Su importancia estriba en que introduce el concepto de igualdad o diversidad justa, culminando así la trayectoria que ya hemos explicado.

La disposición proscribe las diferencias arbitrarias. Sin embargo, se vuelve a repetir que deben entenderse prohibidas, con idéntico vigor, las nivelaciones o equiparaciones de esa misma índole.

Pues bien, arbitrario es el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o desproporcionado en relación con los fines perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y determinado. El capricho, la inquina o el favoritismo es el móvil de tal conducta y, como tal, inconciliable con la lógica y la racionalidad que siempre han de caracterizar al Derecho.

A mayor abundamiento, puede la norma interpretarse, a contrario sensu, en el sentido que la ley y las autoridades, sin exclusión, están facultadas para establecer diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean arbitrarias, es decir, que resulten ser justas. Aquí surge el dilema, ya planteado, en torno a saber qué es lo justo, por una parte, y lo injusto o lo arbitrario, de otra171. Eso es, exactamente, lo que la disposición significa, pues la igualdad no consiste en que todos, y en todo, sean idénticos, como si los seres humanos fueran clones; tampoco quiere decir que las personas nunca y en nada sean diferentes.

Antes bien, el sentido del principio en estudio y de la prohibición comentada es que la ley trate igual en lo que las personas son parecidas o iguales, pero que los trate desigualmente en lo que los sujetos o circunstancias son diferentes. Esa es la sabia fórmula aristotélica, como ya vimos.

Por eso, nunca dejaremos de repetir que, paradojalmente, el problema de la igualdad en y ante la ley se resuelveen lograr que las desigualdades jurídicas sean justas, como asimismo, que las nivelaciones, asimilaciones o igualaciones sean también legítimas.

En ligamen con lo recién expuesto observamos que, a menudo, la diferencia o equiparación arbitraria se reputa sinónimo de discriminación. Empero, esa asimilación de conceptos es correcta sólo si se entiende, como se hizo en la Comisión de Estudio172, que discriminar es dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos o de otra índole.

Ante la aporía descrita y la dificultad para declarar los términos en lenguaje unívoco, Kant escribió que los hombres no deben sentir decepción por su incapacidad para definir la justicia de manera que todos piensen lo mismo. He aquí, pensó, un artículo definitivo de la paz perpetua.En realidad, son muchos los términos que usamos habitualmente y que no han sido siquiera conceptualizados con alcance pacífico173. Por eso, Goethe agregó que, saber que no se llega nunca, eso es lo que hace grande el esfuerzo. El deber es luchar por cumplir tal tarea, convencidos que no es imposible, pero persuadidos también que tampoco es necesario hacerlo para proceder con justicia. En el alma o espíritu de cada mente normal y madura, en efecto, está gravado lo que es la justicia, lo que es la igualdad y lo qué es el Derecho. Pero, a menudo, se intenta desconocer ese rasgo de nuestra personalidad, aseverando que, para existir y regir realmente, los términos jurídicos y políticos deben estar definidos de modo unívoco, de manera que nadie los discuta, por hallarse escritos operacionalmente como en las ciencias exactas. Por supuesto, este podría ser, para algunos, un ideal de certeza, pero mientras no se alcance plenamente ¿quiere decir que la inteligencia es incapaz de demostrar las injusticias, sentirlas y condenarlas? La respuesta tiene que ser resueltamente negativa, porque nos preocupa el fondo de los conceptos más que las palabras de su enunciado.

75. Jurisprudencia. La Corte Suprema ha precisado el concepto de igualdad, estableciendo sus alcances, fines y objetivos. Lo ha hecho asimilando la igualdad en y ante las normas jurídicas:

...la igualdad ante la ley se refiere a todas las personas que se encuentren dentro de ciertas condiciones, y es relativa a bienes jurídicos y valores humanos de carácter político-social, no haciendo diferencias por atributos de orden particular, y que la norma legal, respetando esa garantía, debe tener caracteres de generalidad para los que queden comprendidos en sus términos174.

...la igualdad ante la ley, que viene a equivaler al reconocimiento que tienen todos los ciudadanos para los mismos derechos, representa la expresión de lo equivalente175.

La igualdad ante la ley, que supone la carencia de privilegios y que obliga a que la autoridad no establezca diferencias, no puede estar conculcada con un decreto que persigue el cumplimiento de la ley en un caso particular176.

(...) se asegura la igualdad ante la ley de modo de impedir que ésta o la autoridad puedan establecer diferencias arbitrarias. Se dice que la autoridad o la ley pueden efectuar discriminaciones con tal que no sean arbitrarias, siendo esa la finalidad de la igualdad177.

(...) según el Diccionario de la Lengua, arbitrariedad significa “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la voluntad o capricho178.

(...) lo que la Carta Política asegura a todas las personas no es sino la prohibición de que en contra de éstas se hagan o generen discriminaciones arbitrarias, originadas fuera o más allá de la razón, admitiéndolas en cambio, el Constituyente, cuando ellas obedecen (...) a la salvaguarda y protección de bienes jurídicos superiores179.

(...) la arbitrariedad implica un proceder caprichoso, carente de fundamento, y lo ilegal supone una acción contraria al derecho180.

(...) por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias181.

Buscando dilucidar el contenido de la isonomía, la jurisprudencia ha afirmado que ese principio se refiere no sólo a las diferencias, sino que también a las nivelaciones o equiparaciones, ninguna de las cuales puede ser arbitraria:

El principio de igualdad significa, como lo ha sostenido la Corte Suprema y este Tribunal en el Rol Nº 53, que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes (...).

Por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien común (...)182.

La garantía de la igualdad ante la ley no es obstáculo para que los grupos o entidades se rijan por normas legales que establezcan diferencias entre sus componentes según el rol que les corresponde desempeñar en ellas, como sucede en casi todos los órdenes de las actividades humanas (Judicatura, empresa, universidades, sindicatos, etc.)183.

El principio de la isonomía exige que sean tratadas de igual forma las situaciones iguales y de manera distinta las desiguales184.

... la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deber ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares185.

... el principio de la igualdad ante la ley significa que todos quienes se encuentren en una misma situación fáctica deben tener idéntico tratamiento y ser considerados bajo un mismo espectro jurídico, y con ello salvaguardar el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sin establecer respecto de nadie diferencias arbitrarias186.

De especial interés resulta la disidencia del Ministro Eugenio Valenzuela Somarriva a la sentencia del Tribunal Constitucional (Rol Nº 28), ya citada:

“Las finalidades que se tuvieron en vista al incorporar este precepto (artículo 19 Nº 22) en la nueva Constitución fueron fundamentalmente dos: 1) establecer que, aun cuando no se trate de una discriminación arbitraria, se requerirá de una ley para otorgar un beneficio directo o indirecto a un sector, actividad o zona geográfica determinadas o para establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras; y 2) consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la igualdad ante la ley en materia económica, en atención a que el principio no habría sido “valorado suficientemente por los tribunales de justicia en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas por las leyes y los catos de autoridad” (Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 393ª, pág. 3006).

En consecuencia, el texto de la norma y su espíritu, manifestado en la historia de su establecimiento, demuestran que ella tiene por objeto especificar, en materia económica, el principio general de la igualdad ante la ley consagrado en el Nº 2 del mismo artículo 19, con la modalidad señalada en orden a los gravámenes que se impongan o a los beneficios directos o indirectos que se establezcan.

Las reglas anteriores, sin embargo, tienen una importante restricción tratándose de los acuerdos que adopte el Banco Central en el ejercicio de sus potestades.

En efecto, el artículo 98 inciso final de la Constitución prescribe: “El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.”

Como puede apreciarse, el precepto constitucional, en términos categóricos, impone al Banco Central la obligación de respetar en forma absoluta el principio de la igualdad, respecto de las personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza, porque le prohíbe adoptar acuerdos, en relación a cada grupo de ellos, que de cualquier manera signifiquen establecer normas o requisitos diferentes, aun cuando ellos sean justos.

El claro sentido del precepto deriva, desde luego, de su tenor literal, ya que en él se emplea la expresión discriminación como sinónima de simple diferencia y no se efectúa distinción alguna sobre la naturaleza de ellas, quedando, por ende, comprendidas todas, esto es, tanto las arbitrarias como las que no revisten tal carácter.

Abona y confirma la conclusión anterior el contexto de las otras disposiciones de la Carta Fundamental que se relacionan con la materia. En efecto, los Nº 2º y 22º del artículo 19 emplean también los vocablos “diferencia” y “discriminación”; pero ellos, en ambos casos, los califican con el adjetivo “arbitraria”, para explicar que el principio de la igualdad que se consagra en las garantías constitucionales no es absoluto y que se permiten las diferencias o discriminaciones justas o no arbitrarias.

El precepto relativo al Banco Central, en cambio, elimina el adjetivo “arbitraria”, lo que evidencia la clara intención del Constituyente de vigorizar el principio de la igualdad respecto a los acuerdos de dicha entidad. Sostener lo contrario nos conduce necesariamente a una conclusión inaceptable, cual es que el artículo 98 inciso final de la Carta Fundamental sería superfluo o estaría de más, ya que constituiría una repetición, sin ninguna modalidad o variante, de un principio que, en lo sustancial, ya había sido consagrado dos veces en preceptos anteriores.

De esta manera, el Constituyente ha reducido el círculo dentro del cual el Banco Central podrá establecer discriminaciones o diferencias.

Aparentemente podría pensarse que la norma carece de mayor significación porque, en principio, la diferencia o discriminación que se establezca, en relación a personas o instituciones que desarrollen actividades de distinta naturaleza, es justa o no arbitraria y, en consecuencia, se trataría de una simple reiteración de la regla general. Sin embargo, ello no es así. La variante contenida en el artículo 98 de la Constitución tiene una connotación importante y ella queda de manifiesto si se tiene presente que aplicando el concepto de la discriminación no arbitraria existirá la posibilidad legítima de establecer diferencias para subgrupos que las justifiquen, como podrán ser, por ejemplo, bancos sujetos a “administración provisional” dentro de la gama general de bancos comerciales. Esta posibilidad es, precisamente, la que tratándose de acuerdos del Banco Central la Constitución prohíbe y dicha prohibición demuestra la relevancia del precepto.

Para terminar con el análisis del artículo 98 inciso final de la Constitución sólo resta determinar el significado de la locución “operaciones de la misma naturaleza” que emplea la norma.

Según el Diccionario de la Lengua Española, las palabras “operaciones”, “misma” y “naturaleza”, en las acepciones que más se avienen con el precepto constitucional, significan, respectivamente, “acción y efecto de operar, ejecución de una cosa, llevar a cabo algo”; semejante o igual”; “calidad o propiedad de las cosas, especie, clase”.

En consecuencia, por “operaciones de la misma naturaleza” debemos entender, según su sentido natural y obvio, la realización de actos o ejecución de cosas de semejante o igual calidad o especie.

La jurisprudencia destaca también ciertos rasgos de la igualdad, por ejemplo, la generalidad en punto a los destinatarios de la ley y lo abstracto de esta con respecto a los hechos regulados por ella:

La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que en una serie de ámbitos la ley puede hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional.”187

La igualdad ante la ley no impide que ésta pueda contemplar circunstancias especiales para ciertos sectores de la ciudadanía y otorgar tratamientos diferentes a los que disfrutan otros que se encuentran en situación jurídica distinta, siempre que la norma jurídica tenga un carácter general para el sector o grupo de ciudadanos o personas a que se refiere y no parezca que se haya dictado con el fin de perjudicar o favorecer a una persona determinada188.

En el caso, usualmente llamado de la coreana, la Corte de Apelaciones de Santiago aplicó los principios expuestos sobre la igualdad y la no discriminación arbitraria, sosteniendo:

Que el hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un lugar público o de atención al público en general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o cualquiera otra circunstancia étnica, social o cultural implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, contenidos en la Carta de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Convención Americana sobre Derechos Humanos que son leyes de la República en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2º de nuestra Carta Fundamental;

Que por mucho que se haya invocado, para impedir el acceso a una persona de una determinada nacionalidad al centro de salud que se trata, el hecho de que las costumbres alimenticias de personas de esa nacionalidad hacen que tenga mal olor, o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hábitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, además de significar la conducta de los responsables del centro de salud (...) una discriminación racial, resulta además una actuación injusta y atentatoria a la dignidad humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de la misma nacionalidad o grupo étnico de la denunciante, se le hizo a ésta acreedora de una sanción moral; atentatoria a la dignidad humana pues la referida discriminación y los razonamientos para justificarla implican además una injuria en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial189.

76. Inaplicabilidad de la ley como fuente de justicia. Ya realzamos el nexo de tal especie de control de supremacía, por un lado, y su consecuencia positiva para el fortalecimiento de la justicia concreta, de otro. Ahora presentaremos una selección de sentencias del Tribunal Constitucional que así lo demuestran:

A. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 22 Nº 2º y 25 de la Convención de Varsovia, de 1929, en proceso de indemización de perjuicios contra de la Compañía Aérea American Airlines Inc., seguido en el Vigesimotercer Juzgado Civil de Santiago con el Rol Nº 11.543-2008:190

SEXTO: (…) En estos autos, específicamente, se ha pedido una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 22 Nº 2 letra a) y 25 de la Convención de Varsovia del año 1929, aprobada por Decreto Ley Nº 2.381, del año 1978, y publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de diciembre de 1997, cuyos textos prescriben respectivamente:

Artículo 22, Nº 2, letra a): “En el transporte de equipaje facturado y de mercancías, la responsabilidad del transportista se limitará a la suma de 17 Derechos Especiales de Giro por kilogramo, salvo declaración especial de valor hecha por el expedidor en el momento de la entrega del bulto al transportista y mediante el pago de una tasa suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que éste es superior al valor real en el momento de la entrega.”

Artículo 25: “Los límites de responsabilidad previstos en el artículo 22 no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; sin embargo, en el caso de una acción u omisión de los dependientes, habrá que probar también que éstos actuaban en el ejercicio de sus funciones.”;

SÉPTIMO: Que, en cuanto al cuarto requisito, la requirente funda su acción de inaplicabilidad en la contravención al artículo 19 NOS 2º, 3º y 26º de la Carta Fundamental. Respecto al artículo 22 de la Convención de Varsovia, señala que dicha norma vulneraría el artículo 19, Nº 2º, de la Constitución, toda vez que limita el monto de los perjuicios causados, en el caso de la pérdida de equipaje, a una suma arbitraria, es decir, carente de una justificación razonable, por cuanto no se condice con el valor real de los perjuicios causados. De esta manera, el precepto establecería un privilegio abusivo en favor de las compañías aeronáuticas. En cuanto al artículo 25 de la aludida Convención, la peticionaria aduce que este precepto vulnera lo dispuesto en el artículo 19, Nº 3º, de la Carta Fundamental –específicamente los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y a un justo y racional procedimiento–, desde el momento que altera la regla general de la carga de la prueba, estableciendo exigencias probatorias irracionales –referidas a los elementos de la responsabilidad– casi imposibles de cumplir, que impedirían obtener la indemnización total de los perjuicios en aquellos procesos en que se busca que no se apliquen los límites de responsabilidad previstos en el citado artículo 22. En este sentido, alega que también vulneraría lo dispuesto en el numeral 26º del artículo 19 de la Constitución;

(…)

DECIMOPRIMERO: Que este Tribunal, en diversos pronunciamientos, entendió que la igualdad ante la ley “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”. Así, se ha concluido que “la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad”. (Sentencias roles NOS 28, 53 y 219);

DECIMOSEGUNDO: Que, como lo ha precisado esta Magistratura, “la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que ello no revista el carácter de arbitrario”. (Rol Nº 986/2008). En palabras del Tribunal Constitucional español, “no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados” (STC 128/1987). De esta forma, un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista por el legislador;

(…)

DECIMOSÉPTIMO: Que, en lo que respecta al límite del monto del perjuicio a indemnizar a que se refiere el impugnado artículo 22 y su eventual contravención al derecho a la igualdad ante la ley, es posible concluir que, a la luz de los ya expuestos criterios jurisprudenciales sobre la materia, no se ha conculcado el aludido derecho, toda vez que el precepto impugnado y el límite que establece se sustenta en criterios razonables que no pueden calificarse de caprichosos. En efecto, el fundamento del sistema de responsabilidad objetiva en materia de transportes obedece a la dificultad que puede enfrentar el pasajero en orden a acreditar la culpa del transportista en la pérdida del equipaje. Se trata de una responsabilidad de la compañía aérea que procede en todo evento, es decir, que ésta no puede eximirse del pago de la reparación pese a que el daño provenga de caso fortuito o fuerza mayor. Por consiguiente, a diferencia de lo sustentado por la requirente, no la deja en una situación de indefensión, sino que, por el contrario, busca dejarla indemne de daño. Sin embargo, esta responsabilidad debe ser limitada por dos cuestiones que resultan de toda lógica. En primer lugar, porque el transportista, si nada se le declara, no tiene por qué conocer el valor de las mercancías que traslada, de manera que si no existiera un límite a la responsabilidad objetiva, no sólo su determinación podría quedar al arbitrio del pasajero, sino que la compañía no tendría la posibilidad de asegurar lo trasladado en el evento que fuera de gran valor. De esta manera, el límite más bien busca no dejar en indefensión a la compañía aérea en un sistema de responsabilidad objetiva, en el que no es factible probar el monto del perjuicio causado.

B. En otro fallo, recaído en requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933, originado en recurso de protección interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la Isapre Banmédica S.A., el mismo Tribunal sentenció:191

Que, por la reputación que ha tenido en el derecho comparado, es menester tener en consideración, para dilucidar el caso de autos, el cuerpo doctrinal y el método que la doctrina y la jurisprudencia alemanas de las últimas décadas han desarrollado para afrontar los problemas descritos. Según tal enfoque, es necesario distinguir conceptualmente entre “igualdades esenciales” y “desigualdades esenciales”. Así, estamos en presencia de una igualdad esencial cuando “personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables”. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario, y por ende inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales (énfasis en el original). Además, se agrega la denominada “nueva fórmula”, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto (Rolf Schmidt: Grundrechte (sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde) [Derechos Fundamentales. Lineamientos de Recursos Constitucionales, Verlag Dr. Rolf Schmidt, Grasberg, 2005, pp. 177-178].

C. Por último, extractamos acápites de la sentencia con que el Tribunal Constitucional falló el requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 104 de la Ley General de Bancos, en causa Rol Nº 02-2007, seguida en el Primer Juzgado de Letras de Curicó192.

(…) Que, por su parte, este Tribunal, como se señalara en su sentencia rol Nº 977, en las consideraciones que a continuación se reiteran, señaló que:

“…la exigencia de igualdad puede hacerse comparando la situación desmedrada en que se encuentra el ejecutado en el juicio ejecutivo especial de cobro previsional en relación a aquellos que se rigen por el estatuto general del Código de Procedimiento Civil. Al hacer esta comparación resulta evidente la existencia de una diferencia, pues mientras el ejecutado del régimen común puede interponer la excepción de ineptitud del libelo, no puede hacerlo aquel que resulta demandado en juicio de cobranza de cotizaciones previsionales regido por la ley que contiene el precepto legal impugnado;

“Que la existencia de un trato diferente para una cierta categoría de demandados no es suficiente para concluir que ello es contrario a la Carta Fundamental, pues ésta no prohíbe establecer diferencias, sino que hacerlo arbitrariamente; esto es, careciendo de fundamento razonable que pueda justificarlas;

(…)

“Que de lo considerado precedentemente se deduce en forma nítida que el precepto impugnado no consagra una desigualdad calificable como arbitraria efectuada por el legislador, ya que sólo demuestra que éste ha creado un procedimiento diferente para situaciones distintas que se generan en el ámbito del derecho, partiendo de la base que un procedimiento ejecutivo especial, que persigue dar plena eficacia al sistema de créditos hipotecarios bancarios, no necesariamente tiene que responder a los principios informadores que se contemplan para el juicio ejecutivo ordinario establecido en el sistema nacional.

A ello cabe agregar que, al contratar, las solemnidades del contrato de compraventa de bien inmueble y del mutuo hipotecario hacen que las diferencias sean del todo conocidas y aceptadas por el contratante, ahora requirente, teniendo él mismo cabal conocimiento del régimen de ejecución y los efectos de la mora en el pago de la deuda” …

77. Justicia e igualdad. La igualdad justa, es la que logra indentificarse con el valor cuya búsqueda propugnamos. Ella requiere demostrar o comprobar, por el legislador antes que otro órgano estatal, que la desigualdad o equiparación prevista en la norma dictada por él obedece a un factor, de diferenciación o de nivelación, que es justo, proporcionado, adecuado o razonable, es decir, a un tertium comparationnis funcional al objetivo y convincente. De lo contrario, la norma vulnera la Carta Fundamental, al incurrir en isonomía arbitraria o discriminación indebida. Tal es la doctrina de Norberto Bobbio en su libro Igualdad y Libertad, como asimismo de Hermann Petzold-Pernia en su monografía193. Esa es también la tesis sustentada por la más Alta Magistratura constitucional española, cuya doctrina no puede suscitar disidencia:

El principio de igualdad opera (...) impidiendo (al legislador) configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incurrirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria194.

Despréndese de lo escrito que la igualdad es un valor, un principio y un hecho que, intrínsecamente o en sí mismo, es decir, sin cotejo, parangón o relación con otro valor superior, carece de relevancia decisiva propia. La igualdad es un hecho, mientras que la justicia es un ideal. Esta última, por ende, debe siempre ser el valor de referencia, cuya presencia real permite determinar si una cierta relación de isonomía es justa o injusta195.

La igualdad, entonces, no es un concepto autorreferente y que en sí devenga valioso. Por el contrario:

La igualdad consiste solamente en una relación: Lo que da a esta relación un valor, es decir, lo que hace de ella una línea humanamente deseable, es el ser justa. En otras palabras, una relación de igualdad es un fin deseable en la medida en que es considerado justo, donde por “justo” se entienda que tal relación tiene algún modo que ver con un orden que hay que instituir o restituir (una vez turbado)196.

78. Luces y sombras de la isonomía. Por largo tiempo, la, igualdad en la ley fue escasamente investigada, conformándose la jurisprudencia y doctrina con exégesis formales del texto de la Constitución en cotejo con las leyes: si aquel era enunciado en lenguaje general y abstracto, entonces y sin más se concluía que el precepto era constitucionalidad. El descuido o falta de acuciosidad que reprochamos tornó difícil resituar la igualdad de frente a los planteamientos ideológicos que identificaron tal valor con tendencias colectivistas197.

Hoy, por el contrario, hallamos en la igualdad un principio fundamental del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Ese principio se irradia sobre la convivencia política, social y económica, extendiéndose ahora también desde el ordenamiento jurídico interno al internacional.

Falta mucho para llegar a una conceptualización nítida del concepto de isonomía, pero ese obstáculo no impide reconocer que las ideas pertinentes son ya más claras y prolijamente elaboradas. Por ejemplo, no basta con aseverar que la ley es igual cuando seredacta en términos generales, como los pensó Rousseau en El Contrato Social. La breve descripción hecha a propósito de la evolución del concepto de isonomía ha dejado de manifiesto que el asunto es más arduo, pues se trata de una cuestión sustantiva, es decir, de justicia material y no sólo formal.

En definitiva y concretamente, los principios sobre la isonomía se han ido aclarando, pero es en la realidad de los casos y sus circunstancias que cabe aplicarlos. A raíz de ello se podrá, tras la evaluación respectiva, concluirse si se ha o no respetado ese valor jurídico fundamental, en especial, por la jurisprudencia.

BIBLIOGRAFÍA

Alexy Robert: Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997).

Barros Amengual Alejandro: “El sexo y su importancia jurídica”, VI Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral Nº 1 (1991).

Bandeira de Mello Celso Antonio: “El contenido jurídico del principio de igualdad”, II Anuario de Derecho Administrativo (Santiago, Ed. Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, 1978).

Bobbio Norberto: Igualdad y libertad (Barcelona, Ed. Paidós, 1993).

Buch Henri, Paul Foriers y Chaim Perelman (editores): L’Égalité (Bruselas, Ed. Emile Bruylant, 1971).

Bulnes Aldunate Luz: “La igualdad ante la ley”, Gaceta Jurídica Nº 49 (1984).

Cea Egaña José Luis: Tratado de la Constitución de 1980 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988).

–– El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica (Santiago, Imp. Alfabeta, 1989).

–– “El Tribunal Constitucional y el control de las leyes”, en Escritos de Justicia Constitucional (Santiago, Cuaderno Nº 35 del Tribunal Constitucional de Chile, 2007).

Corral Talciani Hernán: “¿Justa igualdad o igualitarismo destructor?”, Revista de Derecho Público NOS 55-56 (1994).

Daniel Argandoña Manuel: “Sobre el incumplimiento del principio de la igualdad en las leyes que contienen una calificación genérica de cargos de Exclusiva Confianza”, Revista de Derecho Público NOS 35-36 (1984).

Doyharcabal Casse Solange: “Situación jurídica de la mujer en el derecho latinoamericano”, I Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral Nº 1 (1986).

–– “Habilitación de incapaces y tratamiento legal de disipadores y ebrios”, VIII Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral Nº 2 (1993).

Doyharcabal Solange, Claudia Schmidt, Francisco Merino y Cristián Florente Kauer: “Estudio de un anteproyecto para otorgar a los sordomudos analfabetos capacidad para realizar determinados actos jurídicos tanto en el campo patrimonial como en el extrapatrimonial”, VII Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral Nº 1 (1992).

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile: “Igualdad de los hijos. Informe sobre un proyecto de reforma del Código Civil en lo relativo al régimen de la filiación”, XXI Revista Chilena de Derecho Nº 1 (1994).

Fernández González Miguel Ángel: El principio constitucional de igualdad ante la ley (Santiago, Ed. Conosur, 2001).

Fioravanti Maurizio: Constitución. De la antigüedad a nuestros días (Madrid, Ed. Trotta, 2001).

Friedman Milton y Rose: Libertad de elegir (Buenos Aires, Ed. Orbis, 1983).

Fiamma Olivares Gustavo: “La igualdad. Antecedentes en las Actas de la Comisión de Estudios Constitucionales”, Revista de Derecho Público Nº 28 (1980).

Garrido Gómez María Isabel: La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley (Madrid, Editorial Dykinson, 2009).

González Moreno Beatriz (coordinador): Políticas de igualdad y derechos fundamentales (Madrid, Editorial Dykinson, 2009).

Kelsen Hans: Teoría Pura del Derecho (Buenos Aires, Eudeba, 1967).

Kant Immanuel (1764): La paz perpetua (Buenos Aires, Ed. Espasa-Calpe, 1957).

Nogueira Alcalá Humberto: “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”, Anuario de Derecho de la Universidad de Coruña Nº 10 (2006).

–– “La igualdad ante la jurisprudencia constitucional”, XVIII Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (1997).

–– (editor): La Constitución reformada de 2005 (Santiago, Ed. Librotecnia, 2005).

Opazo Rojas Paulina: “El derecho de la mujer a participar en la vida política y pública”, VI Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral Nº 2 (1991).

Pellissier Gilles: Le Principe L’égalité en droit public (París, LGDJ, 1996).

Pereira Menaut Antonio Carlos: Teoría constitucional (Santiago, Ed. Conosur, 1992).

Petzold-Pernia Hermann: “La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social), Nº 11 (1993).

Ricouer Paul: Lo justo (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1997).

Peces-Barba Martínez Gregorio: Curso de derechos fundamentales. Teoría general (Madrid Universidad Carlos III-Boletín Oficial del Estado, 1999).

Pérez Luño Antonio Enrique: Dimensiones de la igualdad (Madrid, Editorial Dykinson, 2007).

Ruiz Castillo María del Mar: Igualdad y no discriminación. La proyección sobre el tratamiento laboral de la discapacidad (Madrid, Editorial Dykinson, 2010).

Salinas Burgos Hernán: “Las poblaciones indígenas en el derecho internacional”, XIII Revista Chilena de Derecho Nº 3 (1986).

Sánchez González Santiago: En torno a la igualdad y a la desigualdad (Madrid, Editorial Dykinson, 2009).

De Aquino Santo Tomás: Suma teológica. Cuestión 90 (Madrid, BAC, 1964).

Streeter Prieto Jorge: “Teoría del derecho”, Revista Estudios Públicos Nº 86 (2002).

Valdés Prieto Domingo: “Algunas notas sobre el principio jurídico de la igualdad”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social), Nº 9 (1991).

Villacorto Mancebo Luis: Principio de igualdad y Estado Social (Santander, Universidad de Cantabria, 2006).

Zagrebelsky Gustavo: El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (Madrid, Ed. Trotta, 2003).