Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 18

La implicación práctica de la solvencia es decisiva en la correcta adjudicación y ejecución de cualquier contrato público o concesión. Así lo recuerda, entre otros, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 18/2011, de 29 de julio (TACPA), al recordar que la normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y de solvencia (exigiéndose que el objeto de licitación este comprendido en el objeto social de la empresa licitadora), en sus distintas vertientes económica, técnica y profesional-empresarial, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada.

Estos requisitos deben ser proporcionales al objeto del contrato167). Y no debe exigirse una forma jurídica determinada, tal y como ha recordado la Sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2007, Frigerio Luigi. Por ello, el órgano de contratación, a la hora de tramitar el expediente, debe fijar de forma clara y coherente estos criterios de capacidad, justificando su elección y determinando la forma documental para su concreta acreditación. Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición «sine qua non», cuyo no cumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar el adecuado cumplimiento del interés público que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción ya que el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija o la no directa vinculación pueden ser un elemento de restricción indebida de la competencia.

Asimismo, conviene recordar que las formalidades en la contratación pública se vinculan al principio de igualdad, pero en su interpretación debe preservarse el principio de máxima concurrencia para generar auténtica tensión competitiva. Por ello, los distintos Tribunales administrativos de recursos contractuales vienen advirtiendo de la necesaria «flexibilización» interpretativa en relación a criterios formales (Acuerdo 18/2011, de 29 de julio, del TACPA). Dicha interpretación es conforme con el objetivo de abrir los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las Directivas en la materia en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de las entidades adjudicadoras (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, apartado 37 y jurisprudencia citada). Según jurisprudencia europea reiterada, las Directivas sobre contratos públicos no exigen que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda recibir la calificación de contratista de un contrato público de obras (en este sentido, las sentencias de 14 de abril de 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/1992, apartado 13, y de 2 de diciembre de 1999, Holst Italia, C-176/1998, apartado 26). Esto explica, por ejemplo, que se haya admitido que un operador económico que forme parte de un grupo empresarial pueda utilizar la capacidad económica, financiera o técnica de otras sociedades del grupo en apoyo de su solicitud de inscripción y de constatación de solvencia adecuada suficiente (criterio confirmado por la Sentencia TJUE de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 SpA, asunto C-94/12).

En este contexto, debe destacarse la previsión del artículo 75 LCSP/2017, que transpone el articulo 63 de la Directiva 2014/24/UE, que permite la integración de la solvencia con medios externos a la propia empresa licitadora (lo que viene a posibilitar que en fase de solvencia se concrete el nivel de «subcontratación» para la ejecución de un contrato) y que conforman el concepto funcional de operador económico168). Este precepto legal permite que, para acreditar y completar su solvencia, los licitadores puedan basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas (en el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades se podrán tener en cuenta las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando aquéllas acrediten que tienen efectivamente a su disposición los medios, pertenecientes a dichas sociedades, necesarios para la ejecución de los contratos). Se trata de un derecho de los potenciales licitadores que ni tiene que ser previsto, ni puede ser limitado mediante el pliego de la licitación. Y que no se limita, en modo alguno, a empresas de un mismo grupo empresarial.

La STJUE de fecha 2 de junio de 2016, Pippo Pizzo , Asunto C‑27/15, ha recordado que con carácter general los operadores económicos pueden valerse de las capacidades de una o varias entidades terceras para satisfacer los requisitos mínimos de participación en un procedimiento de licitación, aunque advierte cabe considerar que existen obras cuyas particularidades puedan necesitar una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo las capacidades inferiores de varios operadores, en este supuesto, y con carácter excepcional, cabe la posibilidad de exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o recurriendo a un número limitado de operadores económicos, siempre que dicha exigencia esté relacionada, sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate y se regulen en los pliegos169).

Como novedades de la solvencia de los licitadores, conviene advertir como en se aclara como condición de ejecución lo que es la adscripción de medios como complemento necesario a la solvencia que se exige. La clasificación empresarial se mantiene solo en contratos de obras de más de 500 000 euros.

Desde la perspectiva de simplificación destaca que se establece la declaración responsable como regla general de acreditación de la solvencia en los procedimientos abiertos. Y se regula el modelo de documento (el DOUE del día 6 de enero de 2016, serie L 3, publica el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación). Documento Único Europeo que, en tanto medida de simplificación, tiene por función que los pliegos no incluyan la exigencia de presentar la documentación administrativa en tanto carga para el licitador. Lo que significa, desde una interpretación sistemática, que los pliegos deben prever en contratos armonizados como única forma de acreditación en fase de solvencia de la licitación la necesaria presentación del Documento Único Europeo (resultaría coherente que tal decisión se extienda también a los contratos de importe no armonizado).

Asimismo, se incluye un precepto dedicado a Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses170). Se establece un nuevo modelo prohibición de contratar, que es el mismo para cualquier poder adjudicador, sea o no Administración Pública. Se extiende el régimen de familia (la prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses) y se ajusta la prohibición al «contrato». Se regula un nuevo sistema y procedimiento de determinación de las prohibiciones de contratar (vinculado a cada contrato), que no incluye la opción de «clemencia» que figura de forma clara y precisa en la Directiva 2014/24 lo que supone una contravención de esta norma europea.