Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 20

Los artículos 131.2 145.1 LCSP/2017 indican que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio y desaparece la mención de la «oferta económicamente más ventajosa». Se utiliza, por tanto, el componente cualitativo de la prestación como elemento para decidir la oferta más ventajosa. El cambio es de gran relevancia y explica la nueva regulación del artículo 146 ya no incluya el concepto precio como concepto principal sino el de costes o rentabilidad, así como que se ponga en valor los servicios intelectuales (opción reclamada desde los servicios de ingeniería y arquitectura).

Se precisa (artículo 145.5 LCSP) que los criterios de adjudicación, que deben cumplir los siguientes requisitos: a) deberán estar vinculados al objeto del contrato; ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

Hay una doble distinción de criterios: Criterios relacionados con coste (se incluye mejor relación coste-eficacia) y criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.

Se limita el uso criterio mejoras, pues no podrá asignársele una valoración superior al 2,5% y se definen con claridad, para evitar un «uso incorrecto», como las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones181).

Entre los criterios adjudicación se incluye, además, la definición y cálculo del coste del ciclo de vida182).

Se regulan criterios de desempate (conforme a criterios sociales). Se recuerda la obligación de establecer la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada (la elección de las fórmulas se tendrá que justificar en el expediente. La regulación de la anormalidad de oferta (artículo 149 LCSP/2017) permite poner en valor la calidad de la prestación (y evitar precarización de las condiciones laborales). Anormalidad que supone en todo caso una presunción que debe decidirse posteriormente sobre el criterio de riesgo de incorrecta ejecución de la prestación del contrato. Se exige, pues, de un debate contradictorio a fin de que el licitador pueda probar que su oferta es viable y está destinada a evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012, SAG EV Slovensko a.s.)183).

La nueva regulación permite adoptar una visión distinta sobre la posibilidad de incorporar criterios sociales como criterios de valoración de las proposiciones. En la consideración de la vinculación de los criterios sociales resulta de especial interés la doctrina recogida en la STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión Europea/Reino de los Países Bajos (asunto C-368/10), que señala que «no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en este», y que concluye que «nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo»184). En todo caso, debe exigirse tanto que la elección de los criterios esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato, de manera que los mismos han de ser coherentes con el objeto, las características y la propia naturaleza del contrato, como que no se desvirtúen los propios principios de la contratación pública.

Los tribunales administrativos de recursos contractuales han contribuido a la «reconstrucción» del modelo, fijando posibilidades y límites que pueden servir de pauta en la aplicación de las previsiones de la LCSP/2017. Sin duda, el inicio de esta nueva tendencia se encuentra en la Resolución 16/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid185). Como explica E. Hernáez, para llegar a la conclusión de admisibilidad de criterios de valoración de índole social se parte de que la Directiva no niega la posibilidad, señalando su considerando 39 (de la misma forma que su predecesora en su artículo 26, transpuesto a su vez en el artículo 118 del TRLCSP) que «También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público»186). De manera que el Tribunal administrativo entendió que existía identidad de razón suficiente para considerar aplicable el criterio sustentado por la Sentencia del TJUE citada –que permite establecer como criterio de adjudicación un elemento no intrínseco del producto a suministrar, como es su procedencia del comercio justo–, para apreciar su calidad, a efectos interpretativos del artículo 150 del TRLCSP187).

Esta línea fue confirmada por la Resolución 210/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que advierte lo siguiente:

La introducción de este criterio social –contratación de personas en riesgo de exclusión del mercado laboral y de personas discapacitadas– en la fase de valoración ha de ser ponderada en sus justos términos, pues, incorporada en esta fase, en la de la adjudicación del contrato, podría resultar contraria a los principios contractuales de igualdad y no discriminación exigidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y en la normativa europea por lo que, en tal caso, provocaría un vicio de nulidad de pleno derecho por aplicación del artículo 32.a) del TRLCSP, en relación con el artículo 62.1.a), por ser la igualdad formal un derecho de amparo constitucional.

Es desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativa a la incorporación de cláusulas sociales en la contratación pública, de donde emanan las más importantes limitaciones, si bien distinguiendo los mecanismos de cómo se exigen: bien configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para la valoración de las ofertas

[…] Del análisis jurisprudencial no puede afirmarse que exista un cuerpo jurisprudencial uniforme sobre la admisibilidad o no de estas cláusulas sociales en el derecho de la contratación pública de la Unión Europea.

[…] Al abrigo de esta doctrina, y dado que en la actualidad está pendiente la Resolución en el Tribunal de Luxemburgo de un recurso interpuesto el 22 de julio de 2010 por la Comisión Europea contra el Reino de los Países Bajos (Asunto C-368/10) en un procedimiento de contratación en el que se introducían criterios de responsabilidad social de las empresas, y al amparo de la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, hemos de revisar la legalidad de las mejoras sociales introducidas en el apartado B.2.3 del PCAP.

La introducción de estos criterios sociales dirigidos a la lucha contra el desempleo y al empleo de personas con discapacidad son loables en la etapa de crisis que atravesamos, si bien su admisión queda condicionada a dos parámetros: el primero, han de guardar relación directa con el objeto del contrato (artículo 150.1 del TRLCSP) y el segundo, no resultar discriminatorias, como por ejemplo cuando además introducen criterios de arraigo territorial (v. gr.Resolución núm. 130/20154 de este Tribunal que declaró la nulidad del criterio social porque precisaba que las personas desempleadas fueran demandantes de empleo en oficinas concretas circunscritas a una comunidad autónoma).

Dada la inmediatez de la fecha (18 de abril de 2016) para que el Estado español incorpore a nuestra normativa de contratación del sector público la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , hemos de enjuiciar las mejoras sociales referidas bajo los parámetros introducidos en la referida Directiva 2014/24/UE.

[…] Tomando como referente de lege latael artículo 150.1.º del TRLCSP, sumado a las normas imperativas contenidas en la referida Directiva 2014/24/UE, analizadas las mejoras sociales contenidas en la cláusula 11.ª B.2.3 y observando que guardan relación con el objeto del contrato y la debida proporcionalidad en su puntuación (de 0 a 5 puntos), hemos de deducir que no resultan contrarias a derecho porque no introducen elementos distorsionadores de la igualdad y concurrencia ni desvirtúan el principio general de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, que rige esta fase de la contratación administrativa, la de adjudicación.

Complementan (y amplían) la línea argumentativa sobre las condiciones sociales en la contratación pública los acuerdos 72, 73 y 80/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (también el Acuerdo 62/2017), afirmando de forma expresa que «las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato. Esta es, por lo demás, la filosofía de la nueva regulación europea de la contratación pública, validada por la jurisprudencia del TJUE».

En todo caso, el TACPA advierte que no resultarán admisibles aquellas exigencias o estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial de las empresas. La contratación pública puede estar al servicio de condiciones sociales, pero con el límite de no distorsionar la competencia, ni introducir controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales. Los pliegos de una licitación pública no pueden exceder en su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato y proyectar efectos sobre la organización de la empresa licitadora, imponiendo reglas sobre las que se carece de título competencial –como ha advertido el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1156/2016, de 18 de mayo, vía contrato público, no puede modularse la legislación laboral estatal–, y que limitan indebidamente el derecho a la libertad de empresa en una economía social de mercado ( artículo 38 CE), para cuya protección el Tribunal Constitucional exige que las medidas de restricción sean proporcionadas e indispensables –STC 109/2003, de 3 de junio, fundamento 15–.

Con todo, la admisión de criterios sociales de adjudicación, como opción, debe preservar la idea del cumplimiento social de la prestación. De nada sirve un criterio social si luego la empresa que resulta adjudicataria en su oferta ha optado por otros criterios, como el precio. La utilización de criterios sociales debe servir para «forzar una comparación de ofertas» global, y no para optar entre modelos sociales o no sociales de la oferta. Esto explica por qué en ciertas ocasiones la estrategia social del contrato aconseja prestar especial atención a la fase de ejecución, mediante condiciones especiales de ejecución (artículo 202 LCSP/2017) que serán obligatoria para todo licitador que aspire a la adjudicación. Regular las retribuciones mínimas del personal y su forma de acreditación periódica, prever la obligación de subcontratación de ciertos elementos del contrato con determinados colectivos sociales (como empresas de iniciativa social), imponer penalidades contractuales que «estimulen» el correcto cumplimiento de la sensibilidad social del contrato, son, entre otras, previsiones muy eficaces en la consolidación de una contratación socialmente responsable eficaz (sin obviar el importante efecto didáctico para extender estas propuestas al sector privado).

Las condiciones especiales de ejecución pueden ser el «vehículo» más idóneo para implementar políticas sociales o ambientales, tal y como ya ha advertido el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 72/2016, donde, con relación a la exigencia de mantener la retribución de los trabajadores durante la ejecución del contrato, este Tribunal administrativo considera legal tal opción, ya que entiende que «no limita la competencia ni interfiere en la opción de gestión del contrato, y que pretende dotar de calidad a la prestación del contrato, evitando la precarización de condiciones laborales como justificación de rebaja de precios en las ofertas, lo que casa mal con la obligación de calidad/precio que refiere el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública. Justifica su argumento en la citada Sentencia TJUE de 17 de noviembre, Regio Post (asunto C-115/14), en tanto permite garantizar la correcta prestación del contrato. Y recuerda que el licitador que oferta conforme a las condiciones de un convenio colectivo, está obligado a mantener esas condiciones por cuanto la oferta es parte del pliego y los pliegos son lex contractus que vinculan durante su ejecución conforme al principio pacta sunt servanda, sin que la ultra actividad de los convenios pueda interferir en la ejecución de un contrato ya adjudicado, pues se quebraría el principio de equivalencia de las prestaciones, así como el principio de igualdad de trato entre licitadores, al alterarse las condiciones de la adjudicación»188).

En todo caso conviene recordar que los criterios de vinculación social pretenden favorecer a determinadas empresas por su característica social, pero que no son posibles los criterios de adjudicación vinculados a la experiencia o regionalidad. La STJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis, cuya doctrina confirma la STJUE de 12 de noviembre de 2009, Comisión República Helénica, advierte que no pueden confundirse los criterios de aptitud con los de oferta económicamente más ventajosa189). Criterio asumido también por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4570), al afirmar que la experiencia de los contratistas es un criterio para verificar la aptitud de los mismos, y no puede utilizarse como criterio para la adjudicación del contrato, ya que son fases separadas que se rigen por normas diferentes190).