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IV. EPILOGO REFLEXIVO

En el contexto de nuevos retos para la gestión de la contratación pública, configurada como principal herramienta para la implementación de las necesarias políticas públicas y orientada al objetivo de mayor eficiencia, visión estratégica e integridad en la adjudicación de contratos públicos, el legislador español ha acertado (no sin vacilaciones) al revisar en profundidad nuestro modelo jurídico y práctico de la contratación pública, evitando el riesgo de una oportunidad perdida, y apostando por una mejor y mayor transparencia202).

Para ese objetivo son ineludibles dos escenarios. El primero, la estabilidad del marco normativo resulta una exigencia en aras a preservar la seguridad jurídica y dar sentido a las soluciones jurídicas de la nueva legislación, pues no hay nada más contrario a este principio que las reiteradas reformas legales de una norma (como ha sucedido con el TRLCSP, que es un paradigma de norma en «constante movimiento»)203). El «movimiento» de esta normativa en los últimos años es directa consecuencia de lo apuntado, aunque en España presenta efectos «perversos», por la falta de seguridad jurídica y de predictibilidad204), que son un freno a la concurrencia y habilitan efectos que distorsionan los principios de eficacia y eficiencia205). El actual contexto favorece lo contrario de lo perseguido, primando la forma procedimental al resultado de la mejor satisfacción del interés público (verdadera esencia de la gestión administrativa)206). Estabilidad especialmente necesaria en una norma que es, como se ha dicho, extensa y complicada, lo que aconseja que los criterios interpretativos de su práctica se puedan consolidar y generar así un clima de certeza jurídica (tan importante en un ámbito económico tan sensible como el de la contratación pública)207).

El segundo, clave para poder reconducir la práctica de la contratación pública en España, pasa necesariamente por una estrategia de profesionalización de la contratación pública. Idea en la que insiste la Unión Europea y que queda muy diluida en la Ley de Contratos del Sector Público208). La profesionalización es en estos momentos una de las claves de la nueva gobernanza de la contratación pública impulsada desde la UE.

Esta profesionalización refiere, en primer lugar, a la formación y preparación de todos los sujetos implicados en la contratación para conseguir una mejor capacitación. Solo así se puede conseguir una nueva actitud de los gestores que permita abandonar una posición «pasiva» que permita «actuar» en el mercado con una visión de sus funciones que se alejan de lo burocrático e incluyen la planificación estratégica y la gestión de proyectos y riesgos (lo que exige cambios en la organización y prospectiva de actuación)209). Además, y como consustancial a la idea de profesionalización, es fundamental que la actividad de los gestores públicos se atenga a un código ético estricto que evite el conflicto de intereses, y que se les dote de herramientas para detectar las prácticas colusorias y diseñar estrategias que las impidan210). Una adecuada profesionalización, y la consiguiente «descontaminación política» de decisiones estrictamente administrativas, permitirá garantizar que la evaluación de las necesidades es adecuada (desde un análisis de eficiencia en la decisión final, con el fin de optar por la más racional desde dicha perspectiva), evitando la provisión innecesaria, mal planificada o deficientemente definida211). La profesionalización es, en suma, uno de los factores clave para promover la integridad y reconducir prácticas irregulares de financiación de los partidos políticos212). Esta necesidad de profesionalización no incluye solo el sentido de mayor cualificación, sino que implica la re-delimitación de las funciones de políticos y alta función pública. Al político, definición de objetivos y control de resultados. Al manager o alto funcionario, diseño del contrato y seguimiento. Claro, también es necesaria una mayor cualificación y, por tanto, mejor status (retribuciones, reconocimiento e independencia).

Como ejemplo de la profesionalización, debe quedar claro que la composición de la mesa de contratación, como órgano de asesoramiento técnico, impide que participen cargos políticos. Y en todo expediente de licitación, en especial los de concesión o de importe elevado, debe existir con carácter habilitante un informe detallado de conveniencia financiera suscrito por funcionarios. Además, como necesario complemento a la profesionalización debe orientarse la legislación hacia una cultura ética de la actuación administrativa que garantice y promueva la integridad en la gestión de los asuntos públicos213).

Por supuesto, como necesario complemento a la profesionalización debe orientarse la legislación hacia una cultura ética de la actuación administrativa que garantice y promueva la integridad en la gestión de los asuntos públicos214). Pero esta nueva visión «ética» (y de profesionalización) no solo corresponde a los poderes adjudicadores. El sector empresarial debe dar un paso al frente. Lo advierte C. Gómez-Jara Díez, al postular la idoneidad de adaptar los programas de cumplimiento «anti-corrupción» al ámbito de público, apuntando «una exigencia legal futura para la contratación pública». El autor entiende que la experiencia norteamericana parece conducir indefectiblemente a la necesidad de que cualquier empresa que desee contratar con la administración pública debería instaurar de manera efectiva un programa de cumplimiento «anti-corrupción» como exigencia legal215). Sin duda, la prevención ética es una cuestión exigible a todas las partes de la contratación pública216).

En este escenario de necesaria profesionalización convendría poner en valor las experiencias de excelencia en la gestión de la compra pública, como incentivo a la mejora de las Administraciones y como elemento de rendición de cuentas a la ciudadanía. Un modelo de certificación pública puede ser una excelente herramienta para poder conseguir este objetivo.

En definitiva, la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 es, aun con sus «debilidades» (e interrogantes de su puesta en práctica), un paso al frente para reconstruir las «murallas del Derecho Administrativo», concebido como garante del interés general al servicio de los ciudadanos (y de la necesaria transformación social). Lo que puede ayudar a corregir el actual gap entre ciudanía e instituciones públicas y para asentar el modelo institucional cimentado sobre el buen gobierno. La idea de buen gobierno va más allá de la ausencia de corrupción. Se refiere a unas instituciones transparentes, objetivas y con reglas predecibles para todos, que favorezcan la necesaria seguridad jurídica para que pueda emerger «una economía sana y competitiva». Desde este contexto la nueva Ley de Contratos del Sector Público es una «ventana de oportunidad» para un nuevo liderazgo institucional público a través de una adecuada articulación de la política de contratación pública que, además, puede ayudar en la estrategia de mejorar la productividad de nuestro modelo económico217).

Este estudio se enmarca en el Proyecto de investigación concedido por Ministerio de Economía y Competitividad titulado «La nueva regulación de la contratación pública: Hacia un nuevo sistema de gobernanza pública y de actuación de los poderes públicos» DER2015-67102-C2-1-P, cuyo IP es el autor.

El «Informe de evaluación: impacto y eficacia de la legislación comunitaria sobre contratación pública» (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/evaluation/index_en.htm#maincontentSec1) recoge las opiniones y recomendaciones de más de seiscientos profesionales sobre la efectividad de las actuales directivas que rigen la contratación en organismos públicos. El informe destaca que las directivas sobre contratación pública han fomentado la apertura y la transparencia provocando que la competencia se haya intensificado. Esto se ha traducido en un ahorro de costes o inversión pública adicional que se cuantifica en 20.000 millones de euros, un cinco por ciento de los 420.000 millones de euros que se licitan anualmente a escala europea en contratos públicos. También recoge el deseo unánime de recortar, agilizar y flexibilizar los trámites burocráticos. Este aspecto resulta fundamental para las pequeñas y medianas empresas (PYME) que actualmente sufren completando la cantidad de exigencias administrativas que obligan los procesos de licitación. Este análisis ha servido de punto de partida para la revisión de las directrices que se acometió a finales del pasado año. Con ella se pretende mantener una política equilibrada que preste apoyo a la demanda de bienes, servicios y obras que sean respetuosos con el medio ambiente, socialmente responsables e innovadores, ofreciendo además a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más sencillos y flexibles y que garanticen un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las PYME.

Con fecha 23 de marzo de 2013 la Comisión Europea presentó la propuesta para la decisión Consejo relativa a la conclusión formal del Protocolo que modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), el único acuerdo legalmente vinculante en la OMC relativa a la contratación pública. Por otro lado, en relación con la modernización de la política de contratación pública de la UE, apoya la petición de que se clasifiquen por prioridades las cuestiones tratadas en el Libro Verde y, en este sentido, pide a la Comisión que examine en primer lugar las cuestiones de la simplificación de las normas, el acceso equilibrado a los mercados del sector público, y la mejora del acceso de las PYME, y que emprenda como un segundo paso la revisión de la contratación pública y las concesiones, con el fin de obtener la necesaria y completa participación, no solo del Parlamento Europeo y los Estados miembros, sino también de los ciudadanos y las empresas. En fecha 7 de marzo de 2014 se ha publicado en el DOUE el Protocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública, hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994. En concreto, reemplaza el Preámbulo, los artículos I a XXIV y los Apéndices del Acuerdo de 1994, por las disposiciones establecidas en su anexo.

Sobre el contenido de estas Directivas me remito a: J.M. Gimeno Feliu, El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014; J.A. Moreno Molina, «La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos Públicos», en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 115 a 163; J.A. Moreno Molina, y P. Domínguez Alonso, «El nuevo derecho de la Unión Europea sobre contratación pública», en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2014, pp. 139-164; M.M. Razquin, «Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transformación en España», RAP núm. 196, 2015, pp. 97-13 y. De especial interés, en tanto se apuntan las líneas estratégicas de la reforma, es el trabajo de A. Ruiz De Castañeda y M.A. Bernal Blay, «La contratación pública y el Derecho comunitario. Cuestiones pendientes», en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 23 a 42. Sobre los principios aplicables a esta materia, por todos, me remito al trabajo de J.A. Moreno Molina, «El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación» en el Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Thomson, Pamplona, 2012, pp. 3429 y ss. del tomo II. Una visión crítica sobre los objetivos de estas Directivas puede verse en el estudio del profesor J. Santamaria Pastor, «Contratos del sector público y derecho de la Unión», RAP núm. 200, 2016, pp. 83-102.

STJUE de 16 de julio de 2014, Asunto T-48/12, Euroscript - Polska Sp. z o.o, que tiene por objeto un recurso de anulación de la decisión del Parlamento de 9 de diciembre de 2011, por la que se modifica la decisión de 18 de octubre de 2011 de clasificar a la demandante en primera posición en la lista de licitadores seleccionados y de adjudicarle el contrato principal en el marco del procedimiento de licitación PL/2011/EU, relativo a la prestación de servicios de traducción al polaco (DO 2011/S 56-090361), y, con carácter subsidiario, una pretensión de anulación de esta licitación. En esta sentencia, que anula una adjudicación de un contrato de servicios del Parlamento europeo por reevaluar la propuesta de la que resultó adjudicataria, recuerda que: « El principio de transparencia implica la obligación del órgano de contratación de hacer pública toda la información precisa referente al desarrollo de todo el procedimiento. Los objetivos de publicidad que dicho órgano de contratación debe respetar en el marco de la obligación de transparencia son, por un lado, garantizar que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades y, por otro lado, proteger las legítimas expectativas de los licitadores seleccionados (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 28 de enero de 2009, Centro Studi Manieri/Consejo, T‑125/06, Rec. p. II‑69, apartados 86 a 89)». Por ello, al reevaluar una sola de las ofertas presentadas, y no todas las que habían sido presentadas, lo que ocasionó un trato desigual de la oferta de uno de los licitadores, en violación del principio de igualdad de trato.

Me remito a mi opinión: «Unidad de mercado y contratación pública: redefiniendo los perfiles de contratante» (en www.obcp.es de marzo de 2012). Por otra parte, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre, existe fraccionamiento, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa.

Por todos, A. Ruiz De Castañeda, «La nomenclatura CPV en la contratación», en la obra colectiva Estudiosen Homenaje a Ángel Ballesteros, La Ley, Madrid, 2011, pp. 203 y ss.

Basta recordar la doctrina del TJUE (por todas, su sentencia de 16 de abril de 2015, en el asunto C-278/14) y la Sentencia de 30 de abril de 2015 (RTC 2015, 84) del Tribunal Constitucional, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1884-2013 al analizar contratos no cubiertos por la Directiva de contratación pública, afirma de forma clara que ello no elimina la sujeción a los principios de la contratación pública y utiliza en su razonamiento la citada Comunicación interpretativa de 2006.

Me remito a mi trabajo «Compra pública estratégica», en libro colectivo Contratación pública estratégica, coord. por J. Pernas García, Aranzadi, 2013, Cizur Menor, pp. 45-80. Este carácter instrumental de la contratación pública es expresamente reconocido en el Informe 6/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre Incorporación en los Pliegos de los contratos de una entidad local de determinadas cláusulas sociales, y consecuencias de su eventual incumplimiento y en el Informe 1/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, sobre calificación de contratos típicos y la libertad de pactos.

Las Instituciones europeas, en el contexto económico de inestable e insegura superación de la crisis financiera manifestada en el año 2008, adoptaron una serie de propuestas y pautas, a la vez que señalaban la obligación de efectuar un balance para poder re orientar la estrategia. En ese contexto interesa destacar el «Libro blanco sobre el futuro de Europa. Reflexiones y escenarios para la Europa de los 27 en 2025», elaborado por la Comisión Europea el 1 de marzo de 2017.

https://ec.europa.eu/commission/sites/betapolitical/files/libro_blanco_sobre_el_futuro_de_europa_es.pdf

La Asamblea general de las Naciones Unidas aprobó el 25 de setiembre de 2015, la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/

Sobre el significado de la eficiencia –y su no vinculación a una idea economicista de menor precio– me remito a mi estudio «Reglas básicas para mejorar la eficiencia y la transparencia en la contratación pública», número monográfico de la revista Presupuesto y Gasto Público sobre Calidad institucional, transparencia y buen gobierno, núm. 82, 2016, pp. 137-158. También. T. Medina Arnaiz, «Más allá del precio: las compras públicas con criterios de responsabilidad», Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, núm. 121, 2013, pp. 87-97 y M. Vaquer Caballeria, «El criterio de la eficiencia en el Derecho administrativo», Revista de Administración Pública, 186, 2011, pp. 91 y ss.

J. Ponce, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid p. 479.

J.M. Gimeno Feliu, El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 213.

Resultan de especial interés las reflexiones de R. Cancino, «La transición de China hacia una economía de mercado en el 2016 y sus implicaciones para la contratación pública», Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 130, 2014, pp. 42-53.

J.M. Gimeno Feliu, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, 2006, pp. 15-21, ibídem, «Nuevos escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 9 9, 2010, pp. 50-55. También D. Ordoñez Solis, La Contratación pública en la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 162-182, J.A. Moreno Molina, «Crisis económica y contratos públicos: el Real Decreto Ley 9/2008 por el que se crean un fondo estatal de inversión local y un fondo especial del Estado para la dinamización de la economía y del empleo», Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 83, 2009, pp. 37 y ss. y L. Ortega Alvarez, «El equilibrio entre los principios de interés público y el de libre competencia en la contratación pública local», Revista Electrónica CEMCI, núm. 3 de 2009. Así lo entendido también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe 17/2008, de 21 de julio. Y es que, como bien advirtiera J. Mestre Delgado, se constata en la regulación de la contratación pública la existencia de un interés público por emplear mecanismos de refuerzo –o fomento– para forzar a los empresarios al cumplimiento de previsiones –no necesariamente previstas con el carácter de imposiciones coactivas– contempladas en normativas sectoriales, «Contratos públicos y políticas de protección social y medioambiental», REALA núm. 291, 2003, p. 707.

T. Medina, «Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea», en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 43 a 94. También J. Rodriguez Arana, «La contratación del sector público como política pública», en libro colectivo Contratación Pública Estratégica, ob. cit., pp. 31-44.

Una posición contraria a la valoración en la contratación de criterios relativos a otras políticas de la Unión Europea –como cláusulas sociales o medioambientales– es sostenida por Arrowsmith, S., «The E.C. procurement Directives, national procurement policies and better governance: the case for anew approach», European Law Review, vol 21, núm 1 de 2002, pp. 11-13.

Como destaca G. Vara Arribas , es posible una contratación pública sostenible que combine adecuadamente criterios económicos con criterios sociales y ambientales. «Novedades en el debate europeo sobre la contratación pública», Revista Española de Derecho Comunitario núm. 26, 2008, 128. Sugerentes las reflexiones de B. Palacin , «A la responsabilidad social por la contratación pública», publicada en www.obcp.es.

Por todos, puede consultarse a J. Pernas Garcia, «El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas ambientales» en Observatorio de políticas ambientales 2012, coord. por Fernando López Ramón, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 299-323 y su monografía Contratación Pública Verde, La Ley, 2011. Con respecto a las consideraciones ecológicas relacionadas con las contrataciones públicas, resulta también de interés la Comunicación de la Comisión COM(2008) 400/2 «Public procurement for a better environment» (Contratación pública para la mejora del medio ambiente) (http://ec.europa.eu/environment/ gpp /pdf/com_2008_400.pdf) y el documento de servicios de la Comisión «Buying Green – Handbook on Green Public Procurement» (Adquisiciones ecológicas - Manual sobre contratación pública ecológica) (http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_es.pdf).

En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte, repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables; además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales. La Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas sobre adjudicación contenidas en el artículo 36.1 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo, estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE. A favor de esta posibilidad también se había posicionado en España el Consejo de Estado en su Dictamen 4464/98, de 22 de diciembre. En la doctrina, sin ánimo exhaustivo pueden citarse los siguientes trabajos: J.M. Gimeno Feliu, «Las condiciones sociales en la contratación pública: posibilidades y límites», Anuario del Gobierno Local 2017, Fundación y Democracia Gobierno Local, 2017, pp. 241-287, M.A. Bernal BLAY, «Hacia una contratación pública socialmente responsable, las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público», en libro col. El Derecho de los contratos públicos, Monográficos de la Revista Aragonesa de Administración Pública núm. X, Zaragoza, 2008; J. A. Moreno Molina y F. Pleite Guadamillas, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2007, pp. 516 y ss.; S. Vèrnia Trillo, «La inclusión de las cláusulas sociales en la contratación pública», Revista Aragonesa de Administración Pública, 20, 2002, pp. 429-454; J. F. Mestre Delgado, «Contratos...», ob. Cit., pp. 705-730; H. Gosálbez Pequeño, «¿Cláusulas sociales en la selección de los contratistas de las Administraciones públicas españolas?», Justicia administrativa núm. 20, 2003, pp. 27-67; P. López Toledo, «Contratación pública y medio ambiente», Contratación Administrativa Práctica, 33, 2004, pp. 25 y ss.; P. L. Martínez Pallarés, «El recurrente debate sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos», en Contratación de las Administraciones públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, Dir. J. M. Gimeno Feliu, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 61 y ss.; F. Villalba Pérez, «La dimensión social de la contratación pública. El sector de la discapacidad en la Ley de Contratos del Sector Público», Revista Andaluza de Administración Pública, 74, 2009, pp. 49 y ss.; S. Rodríguez Escanciano, «Cláusulas sociales y licitación pública: análisis jurídico», Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2009; J. A. Vélez Toro, «Las cláusulas sociales en la contratación administrativa local», Contratación Administrativa Práctica, 10, 2002, pp. 32 y ss.; J. A. Blázquez Román y P. Ramírez Hortelano, «Las cláusulas sociales en la contratación administrativa», Contratación Administrativa Práctica, 42, 2005, pp. 39 y ss.; A. González Alonso, «La contratación pública ecológica», Justicia Administrativa núm. 47, 2010, pp. 31 y ss; y T. Medina Arnáiz, «Social Considerations in Spanish Public Procurement Law», Public Procurement Law Review, vol. 20 (2), 2011, pp. 56-79.

Vid. T. Medina Arnaiz, «Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea», en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor, 2011, pp. 43-104.

Sirva de ejemplo lo sucedido con la aplicación del Fondo Estatal de Inversión Local (plan E) en España. El Tribunal de Cuentas (Informe 982 sobre Fondo Estatal de Inversión Local, de 2013) ha puesto de relieve varias de las «debilidades» de este Fondo, que se concretan en falta de previsión de efectos y de efectivo cumplimiento de lo ofertado por los contratistas. Me remito al trabajo y conclusiones de M.A Bernal Blay, «El desarrollo de políticas activas de empleo a través de los contratos públicos», en libro Contratación Pública Estratégica, ob. cit., pp. 175-184

Debe recordarse que las normas fundamentales de trabajo de la OIT prohíben el trabajo forzado (Convenciones 29 y 105) y el trabajo infantil (Convenciones 138 y 182) y establecen el derecho a la libertad de asociación y la negociación colectiva (Convenciones 87 y 98) y a la no discriminación en términos de empleo y ocupación (Convenciones 100 y 111). Las bases legales de las normas fundamentales de trabajo son las ocho convenciones centrales de la OIT arriba mencionadas, que han sido ratificadas por todos los 27 Estados miembros de la UE.

Resultan de interés las reflexiones de M. Cozzio, «Le nuove direttive appalti e l’accesso delle piccole e medie imprese al mercato degli appalti pubblici (prima parte)», Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, en www.osservatorioappalti.unitn.it. Ibídem. «Le scelte del legislatore europeo per favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese», Rivista Diritto e pratica amministrativa, núm. Especial mayo 2014, pp. 8-21.

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Hacia un Acta del Mercado Único: Por una economía social de mercado altamente competitiva, de 27 de octubre de 2010, COM (2010) 608.

Bajo este concepto se pone de relieve la necesidad de que los bienes que se adquieran a través de los contratos públicos sean los adecuados para cubrir las necesidades públicas, pero también que el contratista esté capacitado para cumplir las condiciones del contrato en los términos previstos. Vid., por todos, Arrowsmith, S., Linarelli, J. y Wallace, D., Regulating Public Procurement: National and International Perspectives, Kluwer Law International, The Hague (Netherlands), 2000, pp. 28 a 30.

La política de contratación pública es, en definitiva, uno de los muchos elementos de la política de mercado interior, que tiene una serie de objetivos estratégicos (en particular, la libre circulación de mercancías, personas y servicios). Pretende contribuir a la realización del mercado interior, estableciendo las condiciones de competencia necesarias para que los contratos públicos se adjudiquen sin discriminación y asignando racionalmente los recursos públicos mediante la elección de la mejor oferta. La aplicación de estos principios permite a los poderes adjudicadores obtener la mayor rentabilidad siguiendo ciertas normas en cuanto a la descripción del objeto del contrato, la selección de los candidatos conforme a criterios objetivos y la adjudicación fundada exclusivamente en el precio o, facultativamente, en una serie de criterios objetivos. A favor de esta interpretación puede consultarse C. Tobler, «Encore: women´s clauses in public procurement under Community Law», ob. cit., pp. 624-627

Vid. J.M. Gimeno Feliu, «La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad»,La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos (M. Villoria , J.M. Gimeno y J. Tejedor ), Atelier, Barcelona, 2016, pp. 246-300; T. Medina Arnaiz, «La necesidad de reformar la legislación sobre contratación pública para luchar contra la corrupción: las obligaciones que nos llegan desde Europa», Revista Vasca de Administración Pública núm. 104.2, 2016, pp. 77-113; y las reflexiones de A. Gonzalez Sanfiel, «La integridad en la contratación pública: ¿un principio con sustantividad propia?», en libro colectivo dirigido por F. Hernández El impacto de la crisis económica en la contratación pública. España, Italia y Francia, Aranzadi, 2016, pp. 31-48. También el trabajo de J.M. Martínez Fernández «Corrupción en la contratación pública», en el libro colectivo dirigido por A. Betancor, Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, ob. cit., pp. 433-475.

R. Klitgaard, define con una simple ecuación el gran problema de la corrupción: C= M + A - T. C es Corrupción, M Monopolio, A Arbitrariedad y T Transparencia. Cuanto menor la transparencia (entendida como rendición de cuentas), mayor resulta el índice de corrupción. Controlando la corrupción. Una indagación práctica para el gran problema del fin de siglo, Buenos Aires, Ed. Sudamérica, 1994, pp. 10 y ss. Es decir, monopolio en la toma de decisiones, con una importante capacidad de discrecionalidad en la decisión, y ausencia o escasa necesidad de rendir cuentas, son los elementos que explican un mayor nivel de corrupción. Si se añade a esto, el dato de un marco normativo complejo (o disperso, o muy cambiante), como ya sucedido en urbanismo o contratación pública, es fácil entender el elevado índice de corrupción en España. Sobre el ejemplo del urbanismo puede consultarse J.C. Alli Aranguren «La corrupción mal endémico del urbanismo español», Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, núm. 257, 2010, pp. 89-115; y la opinión de L. Parejo Alfonso, «Urbanismo y corrupción. Un problema no solo de legalidad», en Temas para el debate, núm. 223, junio de 2013 (Ejemplar dedicado a: La lucha contra la corrupción), pp. 35-41.

Según D. Strombom («Corruption in Procurement», en Economic Perspectives, 1998, núm. 3, p. 22) los costes añadidos al contrato pueden llegar a ser de un 20%, pudiendo alcanzar incluso un 50% del monto total del contrato.

Vid. Elisenda Malaret, «El nuevo reto de la contratación pública para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia», Revista digital de Derecho Administrativo, n.º 15, primer semestre/2016, pp. 21-60.

L. Martín-Retortillo, «Lo público y la acción administrativa: el fantasma de la corrupción», en libro colectivo Don Luis Jordana de Pozas, creador de ciencia administrativa. Madrid: Universidad Complutense, 2000, p. 87.

El profesor A. Nieto García, ya advertía del carácter sistémico de la corrupción en España en su estudio Corrupciónen la España democrática, editorial Ariel, Barcelona, 1997, donde relata casos de corrupción o judicializados desde 1978.

De hecho, esta práctica ha sido objeto de sentencia condenatoria penal. Así, la sentencia del Tribunal supremo de 1 de Julio de 2015 (RJ 2015, 3899), rec. 2284/2014 (que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 22 de Julio de 2014 condenó al Alcalde, al Interventor de Torrepacheco (Murcia) y al arquitecto contratado sucesivamente con contratos menores En la Sentencia del Tribunal supremo de 30 abril de 2015 (RJ 2015, 1720), rec. 1125/2014, se fija condena de 7 años de inhabilitación a un ex-Viceconsejero del Principado de Asturias y al Secretario General de la Consejería por prevaricación por fraccionamiento ilegal de un contrato para hacerlo menor. Y condena también al contratista preseleccionado de antemano que es quien presentó tres presupuestos diferentes (se trataba de hacer unos sencillos monumentos en fosas de asesinados durante la dictadura).

Los nombres de las muy variadas causas de corrupción vinculadas a contratos públicos son bien conocidas en nuestro país por la mayoría de los ciudadanos como si de personajes mediáticos se tratase: operaciones «Púnica», «Enredadera», «Mercurio», «Gürtel», «Palma Arena», «ITV en Cataluña», «caso Bárcenas», «Acuamed», etc. Pero, aunque según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013, los casos de corrupción han aumentado un 49,5% desde el 2007, año en que empezó la crisis, ya eran muchos los precedentes (podemos recordar como paradigma la contratación realizada en el conocido caso Roldan, con las comisiones por construcción de cuarteles de la Guardia Civil). Sin embargo, el Tribunal de Cuentas de la UE (Informe 10/2015) ha señalado a España, junto a Francia, como únicos países que no comunicaron una sola irregularidad en materia de contratación pública a la OLAF entre 2007 y 2013.

Estudio de la OCDE La integridad en la contratación pública. Buenas prácticas de la A a la Z. Madrid, INAP, 2010. En la doctrina pueden consultarse: J. M. Gimeno Feliu, «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública», Revista Española de Derecho Administrativo, 2010, núm. 147, pp. 517-535; T. Medina Arzaiz, «Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación española», en libro col. La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 299-344; ibídem, «Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública», Diario La Ley, núm. 7382, Sección Doctrina, 16 de abril de 2010. A. Cerrillo I Martinez, El principio de integridad en la Contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2014; R. Rivero Ortega, «Corrupción y contratos públicos: las respuestas europeas y latinoamericana» en el libro colectivo Corrupción y delincuencia económica (coord. por Nicolás Rodríguez García, Eduardo A. Fabián Caparrós) 2008, Universidad Santo Tomás (USTA), pp. 169-192; y B. Ariel Rezzoagli, Corrupción y Contratos públicos. Una visión desde la fiscalización del Tribunal de Cuentas, Editorial Ratio legis, 2005.Resultan de interés las reflexiones de J. Vazquez Matilla, «La corrupción una barrera a la eficiencia e integridad en la compra pública», Observatorio de la Contratación Pública, http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.80/chk.7d9fb65e7d35bd7a933a591d1c145585, y de A.F. Madariaga Venegas, «Algunas propuestas para prevenir y combatir la corrupción en la Contratación Pública», en obcp.es (21 de octubre de 2013).

http://www.transparency.org/regional_pages/americas/contrataciones_publicas.

Apartado 27 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155 (DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011).

La Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2011 [P7_TA (2011) 0454], sobre la modernización de la contratación pública, señala en su apartado 44 que «la lucha contra la corrupción y el favoritismo es uno de los objetivos de las Directivas». Al mismo tenor responde el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE), sobre el Libro Verde de la Comisión al que «uno de los objetivos de las directivas consiste en combatir el favoritismo, del fraude y la corrupción», apartados 1.14 y 6.1 (DOUE C 318, de 29 de octubre de 2011) y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre las Propuestas de Directivas, SEC (2011) 1585 final, de 20 de diciembre de 2011, p. 30. EL CESE mantiene este juicio negativo en su Dictamen de 29 de julio de 2015, «Combatir la corrupción en la Unión Europea: afrontar las preocupaciones de las empresas y la sociedad civil» (CCMI/132), y constata la importante «tasa» de corrupción en la contratación pública.

EU Anti-Corruption Report, COM (2014) 38 final, de 3 de febrero de 2014.

Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio, p. 3). Lo que explica el interés de las instituciones comunitarias por el control financiero de los contratos públicos. Así se explica la existencia del Reglamento financiero y de la creación de la Oficina de Lucha Anti Fraude (OLAF). Vid. T. Medina Arnaiz, «Las disposiciones financieras de la Unión Europea y su aplicación a la contratación pública: especial referencia al nuevo Reglamento financiero y sus normas de desarrollo», libro col. Observatorio de los contratos públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 188-190. Resultan también de especial interés los datos aportados por M. Villoria y F. Jimenez, «La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos», Reis núm. 138, abril-junio de 2012, pp. 109 y ss.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha publicado en febrero de 2015 un documento de análisis de la contratación pública en España «PRO/CNMC/001/15: Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia» (http://www.cnmc.es/Portals/0/Notas%20de%20prensa/201502_Informe_ContratacionPublica.pdf). En él reconoce una serie de fortalezas, así como de oportunidades de actuación orientadas a la consecución de mayores niveles de transparencia y competencia y cifra en 47 000 millones de euros al «ineficiencia» del modelo de contratación pública en España. Asimismo, el Informe del Tribunal de Cuentas núm. 935 (pp. 228 a 230) puso de relieve una serie de deficiencias o anomalías indicando que en algunos contratos no se motivaron adecuadamente la necesidad pública que los justificaba (p. ej., cuando se recurre a un contrato de consultoría, asistencia o servicios sin concretar las razones por las que no puede asumirse con medios propios) o bien el uso de criterios discriminatorios en los pliegos (p. ej., la necesidad de contar con experiencia o medios vinculados a una Comunidad Autónoma). También se advierte la falta de justificación para utilizar la tramitación de urgencia o de emergencia o el fraccionamiento de la cuantía del contrato usando el contrato menor, todo ello con la finalidad de eludir la publicidad y la concurrencia. Por lo que respecta a los conflictos de intereses, se pone de manifiesto que dicho problema es especialmente relevante en el ámbito local, lo se dice genera unas ganancias privadas en detrimento de los intereses públicos (p. 31). Igualmente se advierte se daba una «falta de justificación de la concurrencia de los supuestos legales que permiten la utilización de procedimientos negociados sin publicidad, que implican la exclusión de los contratos así adjudicados de los principios de publicidad y libre concurrencia, la mayor discrecionalidad en la selección de los adjudicatarios y en los que, además, no suelen obtenerse bajas apreciables, particularmente, cuando se invocó la existencia de una imperiosa urgencia o de un único empresario capacitado para la realización de las correspondientes prestaciones» (p. 230). Finalmente, se constata hace referencia a los retrasos en la ejecución de los contratos, especialmente los de obras, la deficiente constancia de la conformidad tanto de los productos suministrados en bienes fungibles o material sanitario (contrato de suministro) como de los contratos de consultoría, asistencia o servicios. En este último caso, se pone de manifiesto la subida de los precios en función de las subidas salariales, lo que rompe con el principio de riesgo y ventura y la revisión de precios conforme a las fórmulas predeterminadas (p. 230).

Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE presentado por la Comisión (3 de febrero de 2014): http://ec.europa.eu/anti-corruption-report. El informe consta de: I. Introducción; II. resultados de la encuesta Eurobarómetro 2013; III. un capítulo horizontal sobre tendencias de corrupción y conclusiones; IV. un capítulo transversal centrado en la contratación pública; V. Anexo sobre metodología; VI. Capítulos nacionales que se recogen en Anexos para cada Estado miembro, completado con futuras medidas y seguimiento. El aspecto más destacado del Informe 2014 es la especie de vademécum que proporciona de prácticas contrarias a la integridad, lo que permitirá reaccionar, prevenir y poner solución a los problemas que plantean. Aquel consta materialmente de dos partes. La primera de ellas realiza una visión global de la corrupción, mientras que la segunda se dedica específicamente a la contratación pública. Ese estudio se acompaña de un análisis singularizado para cada Estado, que en caso español es el Anexo 9.

En el Informe anual de Tribunal de Cuentas europeo relativo al ejercicio 2011 (DOUE C344, de 12 de noviembre de 2012). En este Informe se identifican incumplimientos de la normativa nacional y de la UE en materia de contratación pública en cuanto a la utilización de adjudicaciones directas sin justificación; adjudicaciones directas de obras adicionales en ausencia de circunstancias imprevisibles; adjudicación del contrato a un único licitador sin obtener reducción del precio durante las negociaciones; división artificial de las ofertas; incumplimiento de requisitos de información y publicidad (así como la publicación tardía de los anuncios de adjudicación); deficiencias en los pliegos de condiciones e insuficiencias en la aplicación de criterios de selección y adjudicación.

Se critica especialmente en el Informe la alta discrecionalidad de la Administración en la reclasificación de terrenos, al mismo tiempo que se destaca la presión de determinados empresarios para influir en la decisión administrativa (p. 30). En nuestro país estos dos ámbitos –urbanismo y contratación pública– van de la mano en muchas ocasiones, tal y como se pone de manifiesto en el Anexo relativo a España (pp. 11 y 12).

Anexo 9 sobre España al Informe 2014, p. 13.

En esta fase también pueden aparecer problemas generados por conflicto de intereses y soborno. En la encuesta Eurobarómetro de 2013, las empresas españolas indicaron que la percepción de las infracciones que se realizaban en esta fase eran, por orden de importancia, el abuso de los procedimientos negociados (72%), los conflictos de intereses en la evaluación de las ofertas (71%) y la licitación colusoria (71%). Por centrarnos en los tres principales problemas destacados a nivel español, sin duda el más recurrentes a lo largo del informe es el uso abusivo del procedimiento negociado; «a juzgar por el tipo de casos en los que la Comisión incoa procedimientos de infracción por presunta vulneración de las normas de la UE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios, el procedimiento negociado sin publicidad es el tipo de procedimiento donde más irregularidades se comente. La mayor parte de los casos de aplicación incorrecta se refieren al sector de infraestructuras, seguido de las aguas residuales y residuos, contratación de servicios de TI, ferrocarriles, sanidad y energía» (pp. 25-26). Añadiéndose más adelante, como es lógico, que en la mayoría de los casos «se hace con el fin de eludir las obligaciones del procedimiento abierto» (p. 29).

Anexo 9 sobre España al Informe 2014 (p. 13), siendo uno de los porcentajes más altos entre los países de la UE.

«Procurement spending: Rigging the bids», The Economist, Nov 19th 2016. Sobre el contenido de este Informe y sus principales conclusiones puede consultarse a C. De Guerrero Manso, «Rigging the bids, el estudio que constata cómo los contratos públicos europeos se están volviendo menos competitivos y a menudo más corruptos», publicado en www.obcp.es (20 de marzo de 2017).

PRO/CNMC/001/15 Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia, página 6. El informe fue aprobado en reunión de 5 de febrero de 2015.

Estas cifras han sido cuestionadas por J. Tejedor Bielsa, quien considera que hay que avanzar un método objetivo para poder cifrar con precisión los costes de ineficiencia. En su opinión, con los datos que ofrece la iniciativa www.contratospublicostransparentes.es, la cifra sería de unos 17 000 millones. «Los mantras de la corrupción y los 47.500 millones de euros», en http://www.administracionpublica.com/los-mantras-de-la-corrupcion-y-los-47-500-millones-de-euros. En todo caso, los datos que se desprenden de la información de la aplicación www.contratospublicostransparentes.es, constatan la existencia de un escenario de ineficiencia por falta de transparencia muy importante.

No en vano, en los Informes anuales de GRECO del Consejo de Europa (Group of States against Corruption), se viene insistiendo en la «poca intensidad» de las medidas que se adoptan con el comportamiento anticorruptivo español, quejándose principalmente de la poca eficacia de la persecución. En efecto, la persistencia de la corrupción, como los demás fenómenos delictivos, no se debe necesariamente a la falta de legislación al respecto; se trata de saber si lo que falla es la (inexistencia de) normativa o su falta de aplicación.

Por mucho que el fenómeno de la corrupción sea muy antiguo. Basta recordar la célebre frase de Cicerón expuesta para defender la acusación contra el pretor de Sicilia Gaio Licinio Verre, acusado de corrupción y apropiación indebida (Verrem, 70 a.C, Actio Prima, I, 4): «Nihil esse tam sanctum quod non violari, nihil tam munitum quod non expugnari pecunia posset».

Sirva de ejemplo el reciente el informe de Ernst & Young, La crisis del sistema de contratación pública de infraestructuras en España. Razones para el cambio y 25 propuestas de actuación (mayo de 2017), que tiene como objetivo promover un entorno jurídico estable y adecuado en la materia. El informe, identifica los problemas actuales de la contratación pública y advierte que la falta de transparencia y la corrupción están paralizando la inversión pública y dificultando la reactivación económica.

El Informe España 2017, de la Comisión Europea incorpora también interesantes reflexiones sobre la debilidad de la contratación pública en España. El Informe alaba la recuperación económica española, pero advirtiendo que en las recomendaciones concretas hechas en 2016 se aprecia poco progreso, en concreto en el ámbito de la contratación pública. De hecho, son estas ineficiencias de la contratación pública las que reducen el impacto de las medidas propuestas (y llevadas a cabo en un 87%) del informe CORA. Además, estas debilidades de la contratación pública dificultan lograr la eficiencia en el gasto público en todos los niveles de Gobierno y no fomentan la observancia de la legalidad vigente.

El informe advierte que España carece de una política de Contratación Pública a nivel nacional que garantice la competencia y la transparencia. La principal crítica es que no hay un organismo a nivel nacional que se encargue de asegurar la eficiencia y el cumplimiento de la legalidad vigente de una manera uniforme en todo el país. De hecho, hay regulaciones autonómicas que podrían ser contrarias a los principios de la ley, lo que supone un gran obstáculo a la inversión por parte de las empresas. Éstas se encuentran también con las barreras de largos periodos de pago por la Administración, eternos procedimientos judiciales, así como altos costes económicos y dilaciones en la concesión de permisos. Los principales problemas sobre los que se advierte son: la falta de coordinación, aunque sí es cierto que se ha potenciado la utilización de la Plataforma de Contratos del Sector Público; la insuficiencia de los mecanismos de control, ya que aunque los Tribunales de Contratación como órgano especializado para resolver los recursos se ha demostrado como un sistema muy eficiente, sólo pueden entrar a conocer si un operador económico interesado alega una infracción de la normativa de contratación; la falta de transparencia y la escasa utilización de la compra centralizada. Y advierte que en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público no hay suficientes controles ex ante.

C. Aymerich Cano, «Corrupción y contratación pública: análisis de las nuevas Directivas europeas de contratos y concesiones públicas», Revista Aragonesa de Administración Pública núms. 45-46, 2015, pp. 209-239. Este autor, como medida para reconducir las posibles prácticas clientelares en la contratación pública propone la resolución de los contratos públicos en los que se acredite que ha existido una adjudicación considerada corrupta. Un problema pendiente. La anulación de los contratos administrativos afectados por actos de corrupción, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

No parece suficiente la amenaza del Octavo infierno al que están condenados los «estafadores y los fraudulentos», según Dante Aligieri (en su obra La Divina Comedia, en la primera de las tres cánticas, El Infierno). La experiencia práctica en España y los numerosos casos de corrupción evidencian el fracaso de un modelo muy formal, pero nada garantista con el interés público.

El mayor número de respuestas procedió del Reino Unido, Alemania y Francia. En el libro Observatorio de los Contratos Públicos 2010 (Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 459-516) se recogen las contribuciones presentadas por el grupo de investigación español compuesto por J.M. Gimeno, J.A. Moreno, I. Gallego, M.A. Bernal y T. Medina.

De interés es el Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación pública», y la «propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión» (DOUE C 191, de 29 de junio de 2012), y el Dictamen del Comité de las Regiones – Paquete en materia de contratación pública, (2012/C 391/09), publicado en DOUE de 18 de diciembre de 2012.

Vid. «Verso le Direttive di quarta generazione», en G.A. Benacchio/M. Cozzio, Gli appalti pubblici: tra regole europee e nazionali, Egea, Milano, p. 8.

Especialmente crítico, también con el Derecho de la Unión Europea, se manifiesta J. Santamaria Pastor, «La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública» Revista Española de Derecho Administrativo, número 159, 2013, p. 35.

Me remito a mi monografía El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

Vid. J.M. Gimeno Feliu, «La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE», REDA núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. Gallego Corcoles, «Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública», en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. M. Cozzio, «La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública», en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116. Más recientemente, el libro colectivo (A. Benachio, M. Cozzio y F. Titomanlio) I contratti pubblici nella giurisprudenza dell´Unione Europea, Tomo I, publicación del Osservatorio di Diritto comunitario e nazionale sugli appallti pubblici. Universidad de Trento, 2016.

Vid. Chinchilla Marín, C.: «La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las Directivas», en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 33-79; y M. Sanchez Moron, «La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II). Adjudicación de los contratos y recursos en materia de contratación», en la obra colectiva El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 81-102.

Para conocer como se ha realizado la transposición de la normativa de contratación pública en los distintos Estados miembros es de especial interés la excelente monografía anteriormente citada, dirigida por M. Sanchez Moron: El Derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, 2011.

Como explica muy bien C. Chinchilla Marin («La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos…», ob. cit., pp. 38-39), la interpretación del derecho comunitario de los contratos públicos debe respetar tres reglas: a) se debe realizar desde la lógica del derecho comunitario y no desde los derechos nacionales, b) la interpretación debe tener un alcance funcional/finalista y c) debe practicarse una interpretación amplia del derecho comunitario cuando se pretende determinar, en clave positiva, el ámbito de aplicación de esta normativa y, por el contrario, estricta, si se trata de «excluir» su aplicación.

Esta jurisprudencia es parámetro interpretativo de los derechos nacionales, pero su influencia se extiende también al cuerpo normativo. Lo destaca bien M. Sanchez Moron, «La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (II)…», ob.cit., p.82.

Ricardo Alonso García, «La interpretación del Derecho de los Estados conforme al Derecho Comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico», Revista española de derecho europeo, núm. 28, 2008, pp. 385-410. También J.M. Gimeno Feliu, «La transposición de las Directivas de contratación pública en España y el efecto directo por vencimiento del plazo de incorporación. Consecuencias prácticas», Revista Gallega de Administración Pública, núm. 52, 2016, pp. 265-317.

Esta forma de transposición comporta problemas tanto en el cumplimiento de plazos, como de contenido (me remito a mi trabajo «La incorporación del Derecho comunitario al ordenamiento nacional», Noticias UE núm. 267, 2007, pp. 61-67). Interesa recordar la Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) en la que se advierte que, debido a la falta de rigor en la transposición de las Directivas relativas al mercado interior por parte de los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten mejores prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos establecidos. En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de los Estados miembros, este acto debería ser un trámite con regulación específica que permitiera una rápida reacción y que lo distinguiera de los trámites legislativos ordinarios.

Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría consistir en que la incorporación al derecho nacional se hiciera mediante acto o resolución de un órgano especializado. En esta línea, el profesor L. Martin-Retortillo (La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, pp. 186-187) ha propuesto crear una especie de Gabinete de Vigilancia que avise al gobierno y Parlamento de la existencia de sentencias condenatorias –y entiendo que del efecto directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de derecho comunitario en sus distintas variantes– que bien podría descansar en el Ministerio de Justicia o en el Consejo de Estado. Esta última propuesta es ciertamente sugerente y bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con las funciones inherentes a este órgano constitucional. También podrí a pensarse en atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea, creada por Ley 8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico de esta Comisión es participar en las propuestas legislativas de la Comisión Europea y en el seguimiento del derecho comunitario por autoridades nacionales. También podría optarse por adoptar medidas en el plano de política legislativa (como tienen en otros Estados: Por ejemplo, en Italia mediante Ley anual de transposición de normas comunitarias o en Reino Unido mediante decisión del Gobierno dando cuenta al Parlamento), que obligarían, eso sí, a una reforma constitucional. Otra opción (propuesta de G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 236-237), sería prever un procedimiento especifico de trasposición de las Directivas que fueran similar a la técnica de la delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de nuestra Carta Magna, de tal manera que una Directiva se considerase como una ley de bases con un plazo para aprobar el correspondiente Real Decreto legislativo idéntico al plazo de transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa «Ley de Bases Comunitaria» –coincidente con la Directiva– caso de vencerse el plazo de mandato. Desde esta perspectiva se cumpliría siempre en plazo con el derecho comunitario, sin necesidad de aplicar la doctrina del efecto directo.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-2-1.PDF

El Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 ha aprobado el Informe sobre los Anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en España. El comunicado oficial es el siguiente:

INFORME SOBRE LOS ANTEPROYECTOS DE NUEVA NORMATIVA PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: «Se incorpora a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de Contratación Pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos.

El Consejo de Ministros ha recibido dos informes del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y de Contratos en los sectores específicos del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Los Anteproyectos se someterán a diversos trámites e informes preceptivos antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales.

Estos dos Anteproyectos incorporan a la legislación española las tres Directivas Comunitarias sobre contratación pública que fueron publicadas el mes de marzo de 2014 y algunas de sus principales novedades son las siguientes:

- Se introduce un nuevo procedimientode adjudicación denominado de “asociación para la innovación”, para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras, servicios y productos, para su posterior adquisición por la Administración. Los candidatos seleccionados realizarían las actividades de I+D requeridas y se adjudicará finalmente el contrato al que ofrezca la mejor relación calidad-precio.

- Se amplía el ámbito subjetivo de la Ley que, en determinadas circunstancias y supuestos, se aplicará a partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, cuando su financiación sea mayoritariamente pública.

- Se apuesta decididamente por la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley.

- Con el objetivo de reducir las cargas administrativas se generaliza el uso de las llamadas “declaraciones responsables”, en las que el empresario simplemente manifiesta que cumple los requisitos para acceder a la licitación, sin necesidad de presentar documentación justificativa hasta el momento en que resulte adjudicatario del contrato.

- Para conseguir una mayor transparencia, se restringe notablemente el denominado “procedimiento negociado” (que no tiene publicidad), eliminando el motivo de la pequeña cuantía del contrato dentro de los supuestos que hoy día permiten su utilización. Sin embargo, para no perder las ventajas de agilidad que tiene este procedimiento, se crea uno nuevo, el Procedimiento Abierto Simplificado, en el que la duración del proceso de contratación será muy breve (alrededor de un mes), pero que, sin embargo, será totalmente transparente, con publicación obligatoria en Internet.

- Se fomenta e impulsa la competencia a través de diversos mecanismos tales como:

La introducción de un incentivo para que los contratos se dividan en lotes. Hasta este momento, la normativa vigente exige que se motive y justifique la existencia de diversos lotes en un contrato. A partir de la nueva Ley, el principio será justamente el contrario y se deberá justificar como excepcional el hecho de que no existan lotes. Esta división en lotes favorece especialmente el acceso de las PYMEs a los contratos públicos.

La restricción en la utilización de los llamados “medios propios” (entidades creadas por una Administración o poder adjudicador para la realización de determinadas actividades sin someterse a un procedimiento de contratación). En la nueva Ley aumentan las exigencias para garantizar que la utilización de estos medios propios está suficientemente justificada y no es un modo de eludir la publicidad y concurrencia características de la contratación pública.

- Se incorpora una nueva regulación, más equilibrada, de la regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable a las concesiones. En la normativa actual, si hay una resolución de la concesión, sea cual sea su causa, la Administración debe abonar al concesionario las inversiones que ha realizado. Con la nueva normativa, si la resolución se produce por una causa imputable al contratista, como ocurre en los casos de insolvencia o concurso de acreedores, la indemnización se determina por el valor de mercado de la concesión. Este nuevo régimen incentivará que se produzca un cálculo riguroso de las inversiones necesarias en la concesión y una mejor gestión, ya que el concesionario, si la resolución le es imputable, ya no tendrá garantizada la recuperación de la inversión.

- Para mejorar la gobernanza en esta materia, se crea en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado un Comité de Cooperación, en el que participarán Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que será un órgano de encuentro, cooperación y unificación de criterio, así como de recopilación de información para elaborar el informe de supervisión que debe remitirse cada tres años a la Comisión Europea».

Mediante Disposición Adicional se determina el criterio de atribución competencial. De la lectura de este precepto –al margen de que sea constitucionalmente discutible el sistema de lista para determinar lo básico en favor del Estado (la Ley 31/2007, de 30 de octubre, no sigue por lo demás este modelo)– pudiera desprenderse la opinión del escaso margen de maniobra competencial de las Comunidades Autónomas. Visión en modo alguno correcta ya que esta Disposición TRLCSP exige una interpretación desde la perspectiva de los marcos estatutarios vigentes (y no a la inversa ya que el Estatuto tiene una indiscutible función constitucional). El núcleo duro de las normas que merecen el calificativo de lo básico de la contratación pública son las disposiciones generales, los elementos estructurales y los procedimientos de selección y adjudicación de contratos (materias, que, por cierto, tienen directo fundamento comunitario). También serán básicas las normas que regulan el régimen jurídico de los contratos calificados como administrativos. Así, por contra, no tendrán carácter de básico en modo alguno las cuestiones de organización administrativa y de gestión contractual (incluyendo las relativas a preparación del contrato ligadas a éstas). Ciertamente, a partir de la competencia estatal exclusiva sobre la legislación básica de contratos, se reconoce a las Comunidades Autónomas la de dictar normas de desarrollo en el espacio definido por aquellas (STC 68/1988, de 19 de abril) y su ejecución. El Tribunal Constitucional (STC 141/1993, de 22 de abril (RTC 1993, 141)) asimila el contenido básico a los principios y garantías comunitarios, que implica para la Comunidad Autónoma el deber de adecuar su competencia a los mismos, al transponer la normativa, lo haga o no el Estado por medio de leyes de bases. Sobre todo, si consideramos en cuenta que las Directivas son normas de resultado, como se desprende de su propio contenido y alcance normativo, fundamentadas en unos principios que, por su parte, debe asumir la legislación básica estatal. Por tanto, a efectos del ejercicio de la competencia propia de la Comunidad de Autónoma, su referencia sustancial son los principios y objetivos del Derecho comunitario que son, a su vez, los principios de la legislación básica estatal.

Nada cuestiona esta interpretación la reciente STC 56/2014, de 10 de abril (RTC 2014, 56), que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad y que contiene doctrina en materia de reparto de competencias entre Estado y CCAA sobre contratos administrativos, a la vez que declara la nulidad de la ley cántabra que excepciona la prohibición de pago aplazado. En esta sentencia se afirma que «En lo que concierne al reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la materia “contratos administrativos” aparece diferenciada en el artículo 149.1.18 CE, aunque forme parte del amplio haz de competencias recogidas en el mismo precepto constitucional, que tienen diverso alcance y naturaleza, y cuya heterogeneidad impide un tratamiento unívoco ( STC 61/1997, de 20 de marzo (RTC 1997, 61), FJ 11). Regida así la legislación sobre contratos administrativos por un título competencial específico, esta circunstancia por sí sola impide aceptar la operación de subsunción en otros ámbitos competenciales que propone el Gobierno de Cantabria. Según la doctrina de este Tribunal, recapitulada en la STC 120/2012, de 4 de junio, FJ 5: “desde un principio, venimos manteniendo que en materia de delimitación de competencias la regla de más amplio alcance debe ceder ante la regla más especial” [ SSTC 71/1982, de 30 de noviembre (RTC 1982, 71), FJ 6; 87/1985, de 16 de julio (RTC 1985, 87), FJ 8; 87/1989, de 11 de mayo (RTC 1989, 87), FJ 3 a); y 193/1998, de 1 de octubre (RTC 1998, 193), FJ 1]. O, lo que es lo mismo, que el título específico ha de prevalecer sobre el genérico ( SSTC 48/1988, de 22 de marzo (RTC 1988, 48), FJ 2; 49/1988, de 22 de marzo (RTC 1988, 49), FJ 11; y 80/1988, de 28 de abril (RTC 1988, 80), FJ 3), sin perjuicio de que igualmente hayamos afirmado que “a este criterio no se puede atribuir un valor absolut”’ ( STC 213/1988, de 11 de noviembre (RTC 1988, 213), FJ 3)». Existe, pues, una competencia compartida que exige el adecuado «equilibrio» de regulaciones (sirve de referencia la STC de 30 de abril de 2015, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1884-2013, relativo a la posibilidad de que Servicio Madrileño de Salud pueda adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales que se citan en el precepto legal). Igualmente, la STC 37/2015, de 19 de noviembre de 2015, declarando inconstitucionales ciertos trámites formales de la Ley 3/2011, de medidas de Contratos Públicos de Aragón, ha dejado claro la competencia autonómica en esta materia.

Lo que no debe desincentivar el desarrollo competencial, pues la opción de no regular convierte en exclusiva de facto la competencia del Estado, lo que supone negar, en sí mismo, las propias capacidades de la Comunidad Autónoma. El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia sobre esta materia, asimila el contenido básico a los principios y garantías comunitarios, que implica para la Comunidad Autónoma el deber de adecuar su competencia a los mismos, al transponer la normativa, lo haga o no el Estado por medio de leyes de bases. Y, recogida la competencia en los Estatutos, la Comunidad podrá legislar sobre contratación pública respetando, claro, lo básico (vid. A. Sanmartin Mora en su trabajo «Las competencias en materia de contratación pública en el Estatuto de Autonomía de Aragón de 2007: una oportunidad para desarrollar políticas propias», en libro colectivo Estatuto de Autonomía de Aragón 2007. Políticas públicas ante el nuevo marco estatutario. Zaragoza, 2010, pp. 405-428; y J.M. Gimeno Feliu, «La Ley 3/2011, de medidas de contratos del sector público. Alcance de su contenido y valoración de sus propuestas», Actas XXIV Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, Justicia de Aragón, 2015, pp. 7-29). Opción seguida, por ejemplo, por la Comunidad Foral de Navarra mediante la Ley, 6/2006, de 9 de junio. La justificación de este ámbito competencial puede verse en el trabajo de J. Cruz Alli Araguren, «La competencia de la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratos», en libro col. Comentarios a la Ley Foral de Contratos Públicos, Colección Pro Libertate, Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2007, pp. 45-120 y el estudio de J.A. Santamaria Pastor, Comentarios a la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, MAP, Madrid 1992, pp. 521-522).

En este punto el Consejo de Estado viene a asumir la tesis defendida y argumentada por J.L Martinez Alonso en sus alegaciones presentadas y concretadas en su trabajo «Modificación de la Ley de Contratos del Sector Público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 40, octubre 2015. También F. Hernandez Gonzalez propone reajustar la categoría del contrato de gestión de servicios públicos y mantener el modelo de conciertos. «La controvertida supresión del contrato de gestión de servicios públicos», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 60, 2016, pp. 50-57.

Esta opción, que fue una exigencia de las instituciones europeas con la finalidad de preservar el efecto útil del recurso especial ha sido cuestionada en la doctrina científica por el profesor J.L. Martinez Lopez-Muñiz, «El nacimiento de los contratos públicos: reflexiones sobre una equivocada transposición de la Directiva comunitaria “de recursos”», RAP núm. 185, 2011, pp. 323-343.

Se explica de forma excelente en el trabajo de P. Valcarcel Fernandez y R. Fernandez Acevedo, «Reivindicación de la competencia del orden contencioso-administrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público», en el libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 237-277. También critico con la situación del TRLCSP 2011, S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel, 2011, tomo IV, p. 313.

Tesis defendida en mi estudio Sistema de control de la contratación pública en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016) Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016. Esta posición, como se indica en este trabajo, es compartida por numerosa y especializada doctrina científica.

Como bien explica el profesor J. Bermejo Vera, resulta necesaria una nueva configuración de los sistemas de justicia administrativa, que ponga la atención en la efectividad del control administrativo, sin que pueda mermarse su efectividad por mor de intereses de la propia Administración. «La resolución extrajudicial de conflictos», en libro colectivo Las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias y la resolución extrajudicial de conflictos, INAP, Madrid, 2015, pp. 149-212.

También el Consejo de Estado considera imprescindible revisar el contenido del artículo 212 del texto sometido a consulta, con vistas a adecuarlo a dicha disposición europea (criterio defendido por J. Matilla y M.A Bernal Blay). Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Me remito a mis trabajos «Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Una nueva oportunidad perdida?», REDA núm. 182, 2017, pp. 181-221, y «El necesario Big-Bang contra la corrupción en materia de contratación pública y la necesidad de rearmar el modelo de control desde la óptica de la integridad y el buen gobierno», (revista Internacional Transparencia Internacional) R.I.T.I. núm. 2 Septiembre-Diciembre 2016, pp. 1-12.

Con fecha de 7 de febrero de 2017, el Grupo Unidos Podemos ha presentado una enmienda a la totalidad solicitando la retirada del proyecto de Ley por considerar inadecuado el texto tanto desde la lógica de cumplimiento del Derecho europeo como de prevención de la corrupción. Opinión de la que participa F. Blanco Lopez, «Enmienda a la totalidad y devolución del proyecto de ley de contratos del sector público», publicada en www.obcp.es. Y J. M. Martinez Fernandez, «Una primera Aproximación crítica al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, “El Consultor de los Ayuntamiento y Juzgados”», núm. 1 /2017, 15 de enero.

Conviene resaltar el importante trabajo y debate de los diputados y sus asesores, y de la especial atención prestada a esta norma que es, sin duda estratégica. El resultado podrá ser más o menos satisfactorio, pero resulta innegable que ha existido verdadera política en la tramitación de la Ley. Y el tono de las intervenciones en el seno de la Comisión del Congreso que aprobaba el texto (todas de gran interés, pero muy especialmente la del presidente de la Comisión), son un excelente ejemplo de que el interés general puede ser el eje del parlamentarismo y que hay verdadera política más allá de reproches o confrontación. Desde este aspecto conviene reconocer la labor de la tramitación parlamentaria y del resultado final.

La nueva Ley de Contratos únicamente deroga de modo expreso, el texto refundido de la ley de Contratos del Sector Publico. Pero no la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que continuará en vigor (en lo que no se oponga a la Ley hoy aprobada), que continua en vigor en tanto no se apruebe la norma que la ha de sustituir (la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014), cuya tramitación se encuentra todavía en tramitación en el Congreso de los Diputados.

Así lo propuse en mi trabajo «La necesidad de un Código de Contratos Públicos en España. La contratación pública y las PYMES como estrategia de reactivación económica», en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 25-84.

S. Del Saz, «La nueva Ley de Contratos del Sector Público ¿un nuevo traje con las mismas rayas?», RAP núm.174, 2007.

Interesa recordar que algunos de los compromisos del Pacto PP-CIUDADANOS para la investidura de Mariano Rajoy como Presidente del Gobierno, de 28 de agosto de 2016 «150 compromisos para mejorar España» iban en esta línea, abogando por reforzar la competencia y la transparencia en la contratación pública. La medida 109 en concreto recoge lo siguiente: « Impulsar, de forma inmediata, una reforma de la Ley de Contratos del Sector Público que incorpore las Directivas UE 2014/2023 (LA LEY 4612/2014), 2014/2024 y 2014/con el objetivo de incrementar los controles y cerrar cualquier espacio a irregularidades en las fases de preparación, adjudicación y ejecución. En especial, se limitarán los supuestos de modificación y fraccionamiento de los contratos, sin perjuicio del establecimiento de lotes para favorecer el acceso de las PYMES a la contratación pública, de acuerdo con las mencionadas directivas; así como los del procedimiento negociado sin publicidad. Se reforzará la independencia de los órganos técnicos y profesionales que intervienen en el procedimiento. con el objetivo de incrementar los controles y cerrar cualquier espacio a irregularidades en las fases de preparación, adjudicación y ejecución. En especial, se limitarán los supuestos de modificación y fraccionamiento de los contratos, sin perjuicio del establecimiento de lotes para favorecer el acceso de las PYMES a la contratación pública, de acuerdo con las mencionadas directivas; así como los del procedimiento negociado sin publicidad. Se reforzará la independencia de los órganos técnicos y profesionales que intervienen en el procedimiento».

El anteproyecto de Ley incluía las referencias expresas a los preceptos de las Directivas que se transponen en cada artículo de la Ley, lo que puede ayudar a una mejor interpretación de la nueva regulación y, en consecuencia, de mayor seguridad jurídica y predictibilidad en un sector de tanta trascendencia económica y social.

Vid. A. Cerrillo I Martinez, El principio de integridad en la contratación pública: mecanismos para la prevención de los conflictos de interés y la lucha contra la corrupción, Aranzadi, Cizur Menor, 2014. La OCDE, en 2012 (Progress Made in Implementing the OECD. Recommendation on Enhancing Integrity in Public Procurement. París) ha propuesto un conjunto de normas y reglas de integridad, así como instrumentos para su análisis y evaluación. Asimismo, ha impulsado diversos procesos de evaluación de varios países para ayudarles a adoptar buenas prácticas e implementar los principios de integridad.

Vid. J. M. Gimeno Feliu, «La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad», en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 37-105.

Sobre la justificación me remito a mi trabajo «La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad»,La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos (Dir., con M. Villoria y J. Tejedor ), Atelier, Barcelona, 2016, pp. 246-300. En concreto sobre el contenido del Proyecto de Ley, mi trabajo «Transparencia y prevención de la corrupción en los procedimientos de contratación pública. ¿Avanza el proyecto Ley Contratos Sector Público?», Revista Estudios Locales núm. 195, 2016, pp. 10-20.

No es esa la opción del Proyecto de Ley de Contratos Públicos de Navarra (tramitación iniciada Orden Foral 22/2015, de 29 de enero, de la Consejera de Economía, Hacienda, Industria y Empleo y actualmente en proceso de participación), que ha uniformizado las reglas de la contratación pública en todas las fases con independencia de la naturaleza como Administración pública, o no, del poder adjudicador.

No es que desaparezcan las instrucciones internas, sino que estas tendrán una función «ad intra» para regular los aspectos organizativos de la contratación (competencias, mesas, contenido del expediente, tramitacion urgente, etc.). De ahí que exista una Disposición transitoria obligando a su adaptación.

Sobre esta patología vengo insistiendo desde mi trabajo «El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras», RAP núm.176, 2008, pp. 9-54 en la que he insistido en el estudio «La corrupción en la contratación pública…», ob.cit., pp. 258-262. Igualmente, B. Noguera De La Muela, «La transparencia en la contratación pública: entre las reglas europeas y el ordenamiento jurídico español», en libro homenaje al profesor L. Cosculluela, Régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas, Iustel, Madrid 2015, pp. 948-950. Afirmación que entiendo queda avalada por la propia realidad por cuanto el número de entes existentes considerados poderes adjudicadores no administración pública (más de diez mil), per se, conlleva a tal dispersión de reglas distintas (de difícil localización, por lo demás) que hace inviable que los licitadores puedan conocer los distintos procedimientos, lo que conduce a un mercado «cerrado» claramente ineficiente y alejado del objetivo de efectiva transparencia.

No puede olvidarse que en el «océano proceloso» de entes diversos la confusión jurídica derivada de la multiplicidad de Instrucciones internas, ha permitido, quizá sin pretenderlo, la proliferación de redes clientelares y de prácticas que han podido facilitar la captación de financiación ilegal que se ha derivado, directa o indirectamente a las organizaciones políticas.

Debe recordarse que la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2011, sobre la modernización de la contratación pública (2011/2048(INI)), subraya que se debe evitar la introducción de nuevas normas para los mercados de contratación pública que no alcancen los umbrales de la UE, ya que se puede poner en peligro la seguridad jurídica establecida a escala nacional.

Conviene recordar el trabajo de J. A. Moreno Molina «Un mundo para SARA, una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública, los contratos sujetos a regulación armonizada», RAP núm. 178, 2009, pp. 175-213. Con la positivización de esta categoría se pretende, en suma, modelar la aplicación de las normas de la Directiva en los diferentes contratos del sector público, restringiéndola solo a los casos exigidos por dicha norma y diseñando para los demás, como declara la Exposición de Motivos un régimen par el que el legislador nacional tiene plena libertad. Y es que, como bien afirma J.M. Baño Leon, no cabe que un concepto de la legislación de contratos públicos se interprete de una forma cuando el contrato está condicionado por las Directivas comunitarias que cuando no lo está. «La influencia del Derecho comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», RAP 151, 2000. p. 13. Opinión que comparte E. Carbonell Porras en su trabajo «El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias. ¿Convenio o contrato administrativo?», en libro col. Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003, p. 392.

Dictamen 514/2006, de 25 de mayo. Afirma lo siguiente: «La primera duda que plantea la regulación proyectada para el nuevo recurso especial y el nuevo sistema especial de medidas provisionales radica en su ámbito de aplicación. Con arreglo a los artículos 37.1 y 38.1 del anteproyecto, tales mecanismos son únicamente aplicables en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, por lo que no se extenderán a los restantes contratos del sector público. A juicio del Consejo de Estado, esta distinción entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no está suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que debería considerarse su extensión a todos los contratos.

La finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es, en último término, garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que pueda plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada. Así se ha hecho en el Derecho francés, cuyo référé précontractuel, aunque creado en cumplimiento de la normativa comunitaria, se extiende al control de la observancia de las reglas de publicidad y concurrencia de todos los contratos, estén o no en el ámbito de aplicación de las directivas. Frente al ejemplo francés, otros países, como Alemania, han optado por restringir la aplicación de esta vía especial de recurso a los contratos sujetos a la regulación comunitaria, una solución a la que nada hay que oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero que sin duda resulta menos garantista para los administrados».

DICTAMEN núm. 8 2015, sesión ordinaria del pleno 25 de junio de 2015.

100

IPN/CNMC/010/15 (Informes de Propuestas Normativas).

101

En el documento sobre Medidas de transparencia y prevención de la corrupción en Subvenciones, Licitaciones y Contratos públicos, de octubre de 2015 (medida III. 2), se insiste en la necesidad de extender el recurso al mar gen del importe (http://transparencia.org.es/ti-espana-propone-a-los-partidos-politicos-60-medidas-contra-la-corrupcion-en-subvenciones-licitaciones-y-contratos-publicos-2/)

102

Vid. J.M. Gimeno Feliu, Sistema de control de la contratación pública en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016) Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016

103

Como bien ha destacado el Profesor J.M. Baño Leon, el sistema de recursos administrativos ordinarios no está configurado en clave de protección de la legalidad, pues pretende proteger a la Administración. De hecho, como bien explica, el sistema de justicia administrativa es un ejemplo de la inercia autoritaria del Derecho Público español. Por ello, como bien afirma, «la mejor alternativa al recurso administrativo es un buen recurso administrativo, entendiendo por tal el que garantiza una revisión de la actuación administrativa eficiente por un órgano funcionalmente independiente». «El recurso administrativo como ejemplo de la inercia autoritaria del Derecho Público español», en libro colectivo Las vías administrativas a debate, INAP, 2016, p. 669. Con esta ampliación del ámbito del recurso especial desde la perspectiva del importe se avanza en la filosofía del régimen equivalente en el nivel de eficacia exigido por STJUE de 6 de octubre de 2015,Orizzonte Salute, C- 61/14.

104

J. Ponce Sole, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid 2001, p. 480. Este derecho fundamental a una buena administración se recoge también en la Ley Orgánica 1/2008, de 31 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 (artículo 41). Obviamente, las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias de organización podrán extender el ámbito de este recurso especial a importes inferiores, pues el artículo 112 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (al igual que su predecesora Ley 30/1992, en su artículo 107) habilita tal posibilidad. Así se ha hecho en Aragón mediante la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) que fija en 200 000 euros el umbral del recurso especial para el contrato de obras y en 60 000 euros para los contratos de servicios y suministros.

105

Esa es la propuesta que formulo en mi trabajo «Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública». REALA, núm. 7, 2017.

106

La Directiva de concesiones incorpora un supuesto tasado de causas de resolución anticipada cuyo no cumplimiento por una Administración o poder adjudicador abre la puerta al recurso especial. Me remito a mi trabajo «La remunicipalización de servicios públicos locales: la necesaria depuración de conceptos y los condicionantes jurídicos desde la óptica del derecho europeo», Cuadernos Derecho Local núm. 43, 2017, pp. 50-71. También en el estudio El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica, Cámara de Comercio de Barcelona, 2017 (J.M. Gimeno, P. Sala y G. Quinteros) y Servicios públicos e ideología. El interés general en juego (F. Caamaño, J.M. Gimeno, P. Sala y G. Quinteros), 2017, pp. 118-120.

107

M. Garces Sanagustin, «El nuevo régimen jurídico de la modificación de los contratos públicos», libro col. El nuevo marco de la contratación pública, Bosch, Barcelona, 2012, p. 68. La práctica de las modificaciones en España acredita una clara «patología» que pervierte todo el sistema de la contratación pública y sus principios. Vid también J.M. Gimeno Feliu, «Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público», libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2015, Aranzadi, 2016, Cizur Menor, pp. 31-138.

108

Sin embargo, al Consejo de Estado en su Dictamen al Ante Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, de marzo de 2016, de forma sorprendente, le convence esta opción y declara que «Por lo tanto, en comparación con el TRLCSP en vigor, la aplicación de este régimen de modificación contractual está más acotada. En efecto, ya no afecta a todos los contratos del sector público, sino solamente a aquellos sujetos a las directivas europeas. Esta solución resulta razonable y plenamente acorde al origen comunitario de dicho régimen». La visión de la modificación limitada a una mera exigencia europea y no al ejercicio correcto de los principios de integridad, eficiencia y buen gobierno pone en cuestión una adecuada solución del problema de los sobrecostes en la contratación pública. La dicotomía de regímenes, en función del importe, no parece una solución correcta, en tanto se crean dos regulaciones distintas para situaciones que exigirían una misma solución jurídica.

109

Así lo he defendido en anteriores trabajos. El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 28-31. Vid también los trabajos de I. Gallego Corcoles, «La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública» en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 107-167, J. Vazquez Matilla, La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, 2015.

110

Como bien advierte J. Ponce, la creación de este tipo de unidades no es sino una más de entre las distintas medidas posibles para luchar contra la corrupción, piezas de un puzle complejo que configura el sistema de integridad de un Estado y condiciona su buen gobierno y buena administración. «Las Agencias anticorrupción. Una propuesta de lista de comprobación en la calidad de su diseño normativo», Revista Internacional Transparencia e Integridad núm. 3, 2017, p. 8 de su trabajo. Como advierte, la posible creación de oficinas de este tipo debe ser contextualizada en una estrategia global contra la mala administración y la corrupción y a favor del buen gobierno y la buena administración.

La decisión sobre la creación de una oficina de este tipo debe ponderar, por exigencias del derecho a una buena administración, los costes y beneficios concretos, de todo tipo, que la misma pueda generar, y sólo crearla si los segundos superan a los primeros. Es preciso respetar los principios de buena regulación y la evaluación de impacto normativo exigido ahora por la Ley 39/2015.

111

En todo caso, como bien advierte J. Ponce, la creación de este tipo de unidades no es sino una más de entre las distintas medidas posibles para luchar contra la corrupción, piezas de un puzle complejo que configura el sistema de integridad de un Estado y condiciona su buen gobierno y buena administración. «Las Agencias anticorrupción. Una propuesta de lista de comprobación en la calidad de su diseño normativo», Revista Internacional Transparencia e Integridad núm. 3, 2017p. 8 de su trabajo. Como advierte, la posible creación de oficinas de este tipo debe ser contextualizada en una estrategia global contra la mala administración y la corrupción y a favor del buen gobierno y la buena administración.

112

El funcionamiento de la OLAF en la Unión Europea puede servir de ejemplo para su puesta en funcionamiento. Sobre ello resulta interesante el trabajo de M. Fuertes López, «La necesidad de un procedimiento para combatir el fraude (A propósito de las actuaciones de la Oficina europea de lucha contra el fraude, OLAF)», Revista de Administración Pública. núm.175, 2014, pp. 269-301.

113

El titular de la presidencia de la Oficina remitirá a las Cortes y al Tribunal de Cuentas un informe anual sobre las actuaciones y comparecerá en las Cortes para la presentación del informe anual y sus conclusiones.

114

Sin duda puede ser una importante herramienta de apoyo a la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas (y sus homólogos autonómicos), con el fin de controlar legalidad y eficacia (que incluye la fase de ejecución) evitando un incorrecto uso de fondos públicos, independientemente de la personificación pública o privada que licite en tanto sea poder adjudicador. Vid. A. Peña Ochoa, «El nuevo rol de los organismos de control externo frente a la corrupción», en libro col. La corrupción en España, ob. cit., pp. 83-108. En especial resulta de interés el estudio de J. A. Fernandez Asenjo, El control de las Administraciones públicas y la lucha contra la corrupción, Civitas, Cizur Menor, 2011.

115

Sobre esta visión estratégica de la contratación pública, eje de la política europea, existe una importante literatura jurídica y económica tanto en España como en Europa. Por todos, el libro colectivo Dirigido por J Pernas, Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013; J. M. Gimeno Feliu, El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

116

Se avanza, pues, en la cultura de la contratación socialmente responsable. Cuestión en la que ya se había venido trabajando desde el Foro de contratación socialmente responsable (http://www.conr.es)

117

Esta opción ha sido «validada» por las Sentencias TJUE de 11 de diciembre de 2014, CroceRossa Italiana y otros (asunto C-113/13) y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, Asunto C-50/14, que reconocen incluso la posibilidad de adjudicación directa. Opción adoptada, por ejemplo, en Aragón por la Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario y por Valencia Ley 7/2017, de 30 de marzo, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario).

118

Me remito a mi trabajo «Servicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 a 77 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública)», Revista Derecho y Salud, Vol. 26, núm. 2 de 2015, pp. 65-85.

119

Resulta de especial interés el Informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre «Calificación de los contratos asistenciales sanitarios y sociales. El riesgo asumido por el contratista como elemento clave para la calificación de un contrato como gestión de servicio público. Posibilidad de incorporar cláusulas propias del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio público a los pliegos que han de regir la ejecución de un contrato de servicios».

120

Opción validada, sobre la base del principio de solidaridad, por la STJUE de 17 de junio 1997, Sodemare (asunto C-70/95), que admite excepciones al principio de libre competencia en el caso de contratos en el marco del sistema de la seguridad social en favor de entidades sin ánimo de lucro (apartado 32).

121

La Comisión de la Unión Europea ha intervenido de forma activa en el fenómeno y establecimiento de un marco jurídico de la colaboración público-privada para la promoción de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, buscando en esta fórmula el menor impacto en las cuentas públicas, así como la participación del sector privado en la financiación y gestión de infraestructuras y servicios públicos. En el ámbito sanitario esta colaboración, bien diseñada, y siempre desde la lógica del carácter público del modelo, puede aportar mejoras en la prestación del servicio y mayor eficiencia (al no existir ánimo de lucro). En estos casos nos encontramos ante cierta «publificación» de la actividad privada al servicio del interés general.

122

Vid. X. Lazo, «La figura del “concierto social” tras las directivas europeas de contratación pública», publicado en www.obcp.es.

123

Por supuesto, tal y como se viene realizando, los centros que opten a un modelo de acción concertada deberán disponer de autorización administrativa e inscripción en el registro oficial de centros y establecimientos correspondiente, y superar un proceso de acreditación sustentado en rigurosos estándares de calidad previamente establecidos por la Administración competente; asimismo, implica el cumplimiento de un conjunto de obligaciones de gestión y control fijadas legalmente y desarrolladas reglamentariamente. Corresponderá a la Administración competente, dentro de las directrices de planificación, establecer los aspectos básicos a los que deben someterse los conciertos en esta materia, y su alcance. En concreto, el número máximo de centros concertados, la tramitación de la solicitud para acogerse a tal modalidad, la duración máxima del concierto y las causas de extinción; las obligaciones de la titularidad del centro concertado y de la Administración; el sometimiento del concierto al derecho administrativo, y, en su caso, las singularidades del régimen del personal adscrito al servicio. Existirán unas Bases de Acción Concertada que determinarán los derechos y obligaciones derivados de la citada selección, estableciéndose las condiciones técnicas y económicas para la prestación de la concreta actividad concertada. Los centros que accedan al régimen de concertación deberán formalizar con la Administración el correspondiente acuerdo. La elección de centro sanitario privado concertado no implicará en ningún caso un trato menos favorable, ni una desventaja, para los ciudadanos, y deberá respetarse la equivalencia de prestación de la cartera de servicios. La cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las prestaciones sanitarias objeto de acción concertada, se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes. Vid. mi trabajo «Las condiciones sociales en la contratación pública: posibilidades y límites», Anuario de Derecho Local 2017, Fundación y democracia local, pp. 272-284.

124

Sobre la cuestión de las PYMES y la contratación pública puede consultarse: J.M. Gimeno Feliu, «La necesidad de un código de contratos públicos en España. La contratación Pública y las PYMEs como estrategia de reactivación económica», en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 59 a 84, y los trabajos de G. Barrio Garcia, «Contratación pública y PYMES. Un comentario a la luz de la propuesta de Directiva en materia de contratación Pública», en libro colectivo Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 133-160 y J.M. Martinez «Fomento del acceso de PYMES a la contratación pública», Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 143, 2016, pp. 92-103.

125

Cuestión que fue de especial análisis por F. Blanco Lopez en su muy interesante trabajo «La subcontratación administrativa y el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código civil», Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 38, 2011, pp. 221-258.

126

Lo que es muy importante dado el carácter estructurante, como bien advirtiera M. Carlon Ruiz, de la normativa de contratación pública. «La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su carácter estructurante del ordenamiento jurídico», en libro colectivo dirigido por R. Gomez-Ferrer Morant Comentarios a La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 2004, pp. 1801-1823.

127

Algunos de los principales cambios fueron ya sugeridos desde el Observatorio de la contratación pública. En especial, resulta de interés el documento «Propuesta de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados 2 de diciembre de 2016)», publicado en www.obcp.es.

128

Algunas de ellas ya advertidas, en relación al primer texto sometido a consulta pública, en mi trabajo «El valor interpretativo de las Directivas comunitarias sobre contratación pública y del derecho “pretoriano”. Las opciones de transposición en España en la propuesta de reforma», en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 19-60 y en el estudio «Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Una nueva oportunidad perdida?», REDA núm. 182, 2017, pp. 181-221.

129

Ver J.M. Gimeno Feliu, «La incidencia de la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en el régimen de contratación de ciertos poderes adjudicadores y de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en la posibilidad de control», Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 147, 2017, pp. 6-9. En esta línea se ha manifestado el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 20/2016, donde recuerda que «El cambio operado en la Ley 40/2015, que aunque no es básica en la definición del concepto de entidad pública empresarial, debe ser considerado a efectos de interpretar el art. 3.2.e) TRLCSP (precepto que sí es básico) que alude a las “Entidades Públicas Empresariales estatales y sus análogas autonómicas y locales”, obliga a revisar la conclusión alcanzada en la ante citada Circular. Así, para afirmar ahora que las Entidades Públicas Empresariales estatales y sus análogas autonómicas y locales no tendrán la consideración de Administración pública a efectos de contratación debe atenderse a la circunstancia de que se financien “mayoritariamente con ingresos de mercado” como dato relevante para determinar su régimen de contratación. Si la financiación de una entidad autonómica no procede “mayoritariamente de ingresos de mercado” no cabrá entonces afirmar su naturaleza análoga a las Entidades Públicas Empresariales, y por tanto, su contratación quedará sometida íntegramente a las disposiciones del TRLCSP, sin que resulte admisible que la adjudicación de sus contratos no sujetos a regulación armonizada se regule en unas instrucciones internas de contratación (...)Y, para delimitar cuándo se entenderá que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado, deberá estarse a su consideración, o no, de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas (SEC 2010), regulado en el Reglamento (UE) n.º 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 , relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea, de directa aplicación».

130

Así se ha advertido, para la gestión de los mercados municipales a través de empresas públicas configuradas como medios propios (el caso MERCASA), en la Resolución 23/2015 del Órgano de Recursos Contractuales del País Vasco, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 104/2015 y la Resolución 125/2016 Tribunal de Contratos Públicos de Madrid. Doctrina extensible a cualquier medio propio por exigencia del Derecho europeo, tal y como se argumenta en las Conclusiones del Abogado General M. Campos Sánchez-Bordona presentadas el 27 de abril de 2017 (asunto C567/15) UAB «LitSpecMet», se analizan los requisitos para la consideración de una entidad como poder adjudicador y, en especial, la configuración que al respecto debe hacerse de una entidad que sea calificada como medio propio. Y su conclusión es que «una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador». Criterio confirmado en la STJUE de 5 de octubre de 2017, UAB LitSpecMet, donde afirma que «una sociedad que, por una parte, pertenece en su totalidad a un poder adjudicador cuya actividad consiste en satisfacer necesidades de interés general y que, por otra parte, lleva a cabo tanto operaciones para dicho poder adjudicador como operaciones en el mercado competitivo, debe calificarse de “organismo de Derecho público” en el sentido de esta disposición, siempre que las actividades de dicha sociedad sean necesarias para que ese poder adjudicador pueda ejercer su actividad y que, para satisfacer necesidades de interés general, la referida sociedad se guíe por consideraciones que no sean económicas, extremo que ha de verificar el órgano jurisdiccional remitente. Carece de pertinencia a este respecto el hecho de que el valor de las operaciones internas pueda representar, en un futuro, menos del 90% del volumen de negocios global de la sociedad o una parte no esencial de éste».

131

Se ajustan, igualmente, ciertas previsiones relativas a la Administración local, tanto en materia de organización, cuantías de contrato menor en función de población y de elementos de control. Sobre la incidencia de la Directiva 2014/24 en la Administración local resulta de especial interés el trabajo de M. A. Bernal Blay, «La contratación de las Entidades Locales en el nuevo paquete legislativo europeo sobre contratación pública», REALA núm. 2, nueva época, 2014.

132

Me remito a mi trabajo «Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública». REALA, núm. 7, 2017. Esta «publificación» de la actividad contractual es necesaria tanto para conocer las necesidades de obras, servicios y suministros de los partidos políticos, así como para la selección de los proveedores en régimen de concurrencia, lo que dificultaría actuaciones irregulares en la financiación indirecta de los partidos políticos. Vid. mi trabajo «Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en relación con la financiación de partidos políticos», libro Observatorio de los Contratos Públicos 2016, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 27-44.

133

Al respecto puede consultarse el trabajo de A. LOPEZ MIÑO, «La compra pública innovadora en los sistemas europeo y español de contratación pública», en J. PERNAS GARCÍA (Dir.) Contratación pública estratégica, Aranzadi, 2013, pp. 216-228. También el trabajo de BERNAL BLAY, «Principios de adjudicación de los contratos de servicios e investigación y desarrollo previos a la comercialización (o la compra pública precomercial», en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 233- 270.

134

Criterio ya aplicado por el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón en su acuerdo 75/2017, de 4 de julio, donde se aplica la jurisprudencia del TJUE sobre cooperación vertical y cooperación horizontal, para poder decidir la anulación de una «remunicipalización» incorrectamente instrumentada bajo la justificación de encomienda de gestión a medios propios.

135

Criterio defendido en el Informe 65/07, de 29 de enero de 2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –«Consideración de medio propio de un Ayuntamiento y de sus organismos autónomos de una sociedad municipal y procedimiento de encomienda de gestión»–, añade a los requisitos mencionados el de la idoneidad del ente para recibir y prestar el encargo afirmando: «Habrá que añadir un último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda».

136

Vid, por todos, el reciente Informe del Tribunal de Cuentas n.º 1197/2016, de 22 de diciembre, de fiscalización sobre la utilización de la encomienda de gestión, regulada en la legislación de contratación pública aplicable, por las entidades del sector público autonómico español durante el ejercicio 2013.

137

La justificación de la cooperación vertical quedó avalada en la STJUE de 13 de noviembre de 2008, Coditel Brabant SA (apdos. 48 y 49). STJUE de 9 de junio de 2009, (Comisión Vs. República Federal de Alemania, apdo. 47), que admite la posibilidad de articular una colaboración entre poderes públicos a través de vínculos convencionales al considerar que no existe un contrato público sino una fórmula organizativa y no contractual, en tanto se acreditaba la concurrencia de una serie de circunstancias que permitían tal consideración: a) objetivo común de interés público; b) prestación que no tiene naturaleza comercial, por carecer de vocación de mercado; y c) existencia de derechos y deberes recíprocos más allá de la remuneración o retribución. La STJUE de 13 de junio de 2013, (asunto C-386/11, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemania), mediante resolución de 6 de julio de 2011, recibida en el Tribunal de Justicia el 20 de julio de 2011) perfila claramente los supuestos de cooperación horizontal, afirmando que no se aplicará la normativa de la Unión en materia de contratos públicos y existirá cooperación siempre que tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores, y la cooperación que establezcan sólo se rija por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público (sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, apartado 35). El TJUE ha plasmado estas mismas consideraciones, por ejemplo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, asunto C-215/09, Mehiläinen Oy (FJ 31), en la Sentencia de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento (FJ 34-35) o en la Sentencia de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11, Piepenbrock Diensleistungen GmbH & Co. Kg (FJ. 34). Vid. M.A. BERNAL BLAY «La cooperación interadministrativa horizontal como fórmula de organización. Su articulación en el ámbito local desde la óptica del Derecho de los contratos públicos», Organización Local. Nuevas Tendencias, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 361-376..

138

Vid. el estudio de A. HUERGO LORAS, «Los convenios interadministrativos y la legislación de contratos públicos», REALA núm. 8, nueva eoca, 2017.

139

Criterio uniforme del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Así la STJUE de 18 de enero de 2007, Auroux /Commune de Roanne, en la que se analiza la técnica de convenio entre un ayuntamiento y una sociedad mixta para la realización de un centro de ocio, se indica que este es un caso de contrato de obra que debe ser objeto de licitación. Y en esta línea debe recordarse la STJUE de 18 de diciembre de 2007, Correos España, por la que se declara ilegal el Convenio suscrito por el Ministerio de Educación y Ciencia con la Entidad Correos por acordar cuestiones que son objeto de aplicación de la Directiva servicios. Y es que, cuando hay onorosidad en una actividad incluida en el ámbito de la Directiva debe aplicarse las reglas de publicidad y concurrencia.

140

Frente a la opinión en este aspecto del Consejo de Estado. La tesis a favor de la supervivencia del contrato de gestión de servicios públicos ha sido defendida y argumentada por J.L Martinez Alonso en su trabajo «Modificación de la Ley de Contratos del Sector Público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 40, octubre 2015. También F. Hernandez GONZALEZ propone reajustar la categoría del contrato de gestión de servicios públicos y mantener el modelo de conciertos. «La controvertida supresión del contrato de gestión de servicios públicos», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 60, 2016, pp. 50-57.

141

No comparto la critica a esta opción de transposición formulada por el profesor J.L. Martinez Lopez-Muñiz en su estudio «Sentido y alcance de la transposición de las directivas de la Unión Europea (análisis particular en materia de contratación pública)», RAP núm.202, 2017, pp. 13-41. El modelo propuesto preserva las notas de garantía, continuidad y calidad de los servicios públicos, y la homogeneidad de tipo, en un contexto globalizado de la contratación pública, favorece una mejor interpretación y aplicación de los principios europeos de la contratación pública.

142

Sobre el significado de la nueva regulación europea de la colaboración público-privada me remito al libro Servicios públicos e ideología. El interés general en juego (F. Caamaño, J.M. Gimeno, P. Sala y G. Quinteros), ob.cit, pp. 57-83.

143

A favor de esta eliminación de contrato CPP del artículo 11 TRLCSP se puede ver la opinión de M. Magide Herrero, «Marco legal de la colaboración público-privada; algunas referencias particulares al ámbito de la defensa», en libro col. El futuro de la colaboración del sector privado con el sector público, ed. AESMIDE/Fundación Areces, Madrid, 2012, pp. 68-69. Ciertamente, como bien ha sistematizado, en un análisis exhaustivo, son muchas las variables y complejidades de este tipo contractual «específicamente español» y, quizá, por ello convenga su eliminación para uniformizar las categorías y conceptos en un marco normativo europeo. Máxime, como indica M. Hernando Rydings, en contratos de estas características, que aconsejan la mayor certeza del entramado jurídico y económico. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales, Civitas, 2012, pp. 534-541. También M. A. Fernández Scagliusi, «El necesario cambio de configuración del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado ante su escaso empleo en la práctica», REDA núm. 167, 2014, pp. 293-326.

144

Vid. M.D. REGO BLANCO, «Novedades sobre la sociedad de economía mixta en la Ley de Contratos del Sector Público de 2017», Documentación Administrativa núm. 4, nueva época, 2017, pp. 151-159.

145

Sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, Wasser, 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst, y 10 de noviembre de 2011, Norma-A, SIA.

146

Según esta doctrina consolidada, existirá un «contrato de servicios» en el sentido de las Directivas en un contrato mediante el cual un contratante, en virtud de las normas de Derecho público y de las cláusulas contractuales que regulan la prestación de estos servicios, no asume una parte significativa del riesgo que corre el poder adjudicador. Así, por ejemplo, el transporte de pacientes en ambulancias no será un contrato de gestión de servicios públicos sino de servicios, tal y como se advierte en la STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Comisión/República Irlanda). Con matices a tal calificación puede verse la STJUE de 29 de abril de 2010 (Comisión/República de Alemania). En esta Sentencia se recuerda que los servicios de transporte sanitario de urgencia o de transporte especial de enfermos, sobre los que versa el presente asunto, se incluyen a la vez en la categoría 2 o 3 del anexo I A de la Directiva 92/50 o del anexo II A de la Directiva 2004/18, y en la categoría 25 del anexo I B de la Directiva 92/50 o del anexo II B de la Directiva 2004/18, de modo que los contratos que tienen por objeto tales servicios están sujetos a la aplicación del artículo 10 de la Directiva 92/50 o del artículo 22 de la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1998, Tögel, C-76/97, Rec. p. I-5357, apartado 40). Doctrina aplicada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 52/2013 de 11 de septiembre, que califica como contrato de servicios la prestación de hemodiálisis, por no existir riesgo (criterio confirmado por Acuerdos 55/2013 7 37/2014, del TACPA). También por el TACRC, que en su Resolución 134/2013 de fecha 19 de septiembre de 2014 hace suya la distinción entre el riesgo propio de todo contrato y el riesgo específico de los contratos de gestión de servicios públicos que hace el TJUE en la sentencia 348/10 Norma-A y Dekom (en las Resoluciones 154 y 220/2011 declara que la asunción de riesgo por parte del concesionario es lo que caracteriza al contrato como concesión de servicios). Este mismo criterio ha sido compartido por el órgano de recursos contractuales de Cataluña (Resoluciones 24/2013, de 28 de enero, 50/2013, de 25 de marzo y 19 de septiembre de 2013) y Tribunal de Contratación Pública de Madrid (Resolución 48/2014, de 19 de marzo).

147

Existen problemas derivados de SEC 2010: ahora es transferencia de riesgo de demanda, o riesgo de oferta, o de ambo (son, pues, distinto a criterios de SEC 95). Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede consultarse el trabajo de A. B. Macho Perez y E. Marco Peñas, «El impacto de las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis delos criterios de EUROSTAT», RAP núm. 194, 2014, 437-474.

148

Para determinar la existencia, o no, de riesgo operacional, debe tenerse en cuenta los criterios del TJUE sobre este asunto. Al respecto, vid. el estudio de A. HUEGO LORAS, «El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público», Documentación Administrativa núm. 4, nueva época, 2017, pp. 31-51.

149

Como bien ha recordado M. Fuertes, el TJUE ha admitido las peculiaridades que algunas prestaciones tienen, que la regulación puede limitar los riesgos, que la Administración contratante pueda estar atenta a las vicisitudes... para reconocer que no se trata de un contrato de servicio. Así, por ejemplo, en la sentencia que resuelve el conflicto del servicio de abastecimiento de aguas en la comarca de Gotta (de 10 de septiembre de 2009, C-206/08) y en la que resuelve la cuestión prejudicial relativa a los contratos de transporte de asistencia médica y urgencias en Baviera (de 10 de marzo de 2011, C-274/09. «Los riesgos del riesgo de explotación», en libro colectivoObservatorio de los Contratos Públicos 2012, Aranzadi, 2013p. 235.

150

Como bien advierte la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, apartados 77 y 80. El matiz es importante, pues solo así se consigue no desincentivar la iniciativa privada (vid. X. Lazo Vitoria, «El futuro del mercado concesional en Europa» REVISTA CEFLEGAL. CEF, núm. 154 (noviembre 2013); L. Miguez Macho), «Fórmulas de colaboración público-privada contractual y crisis financiera del sector público», en Fernández Acevedo, R., y Valcárcel Fernández, P., La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 181-185).

151

Esta es una cuestión en la que la Directiva 2014/23 insiste, de tal manera que se fija un plazo orientativo de cinco años, que solo podrá ser mayor respetando la regla de que «la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos» (artículo 18). Este plazo se explica, en el considerando 52 de la Directiva, de la siguiente manera: «La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional».

152

Concepto de servicio público de difícil delimitación conceptual, como ya ha advertido la STC 127/1994, de 5 de mayo (RTC 1994, 127), al afirmar que «la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y sí un concepto muy debatido por la doctrina jurídica –con detractores y valedores–, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas».

153

El contrato público y la concesión son herramientas para la mejor satisfacción de necesidades de la ciudanía, por lo que hay que preservar una gestión pública que preserve la idea del necesario equilibrio jurídico entre lo público y lo privado y la seguridad jurídica de las inversiones. Al respecto, in totum, me remito al estudio de J.M. Gimeno, P. Sala y G. Quinteros El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica, Cámara de Comercio de Barcelona, 2017.

154

Lo explica de forma muy clara en su monografía Los recursos especiales en materia de contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, en especial, pp. 48-64.

155

E. Hernaez Salguero, ya había defendido este carácter «cuasi jurisdiccional». «El recurso administrativo especial en materia de contratación a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid». Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Núm. 28, 28 de junio de 2013, p. 88. Igualmente, M.J Santiago, «Los tribunales administrativos de recursos contractuales como mecanismos de control en la contratación pública. Perspectiva actual y de futuro», Revista Auditoría Pública, núm. 66, 2015, pp. 105-118. Este reconocimiento de órgano jurisdiccional a efectos del derecho comunitario, tiene especial consecuencia en lo relativo al obligado cumplimiento de sus Acuerdos o resoluciones, que tiene el carácter de ejecutivos y ejecutorios. Aspecto sobre el que interesa dar cuenta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5175), en el recurso de casación núm. 3014/2013 (asunto de la Privatización Aguas Ter-Llobregat en Cataluña).

156

Sobre el carácter no precontractual del recurso especial puede verse mi trabajo «La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable», en libro col. La contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de Madrid, 2013, 99. 83-140.

157

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La legitimación no puede ser un obstáculo para analizar la legalidad de un procedimiento contractual, siempre que se acredite un interés directo y no una mera expectativa. El recurso especial debe interpretarse desde la lógica del artículo 24 CE confiere a todas las personas –personas físicas o personas jurídicas–.el derecho a acceder a un tribunal (u órgano independiente de control) para interesar la protección de sus derechos e intereses legítimos individuales o colectivos, lo que obliga a interpretar las normas procesales que regulan la atribución de legitimación de forma razonable, en sentido amplio y no restrictivo, con la finalidad de otorgar tutela judicial al administrado y de garantizar la fiscalización del cumplimiento de la legalidad por parte de la Administración ( SSTC 28/2005, de 14 de febrero (RTC 2005, 28)), y 139/2010, de 21 de diciembre (RTC 2010, 139)). En todo caso, debería avanzarse hacia una legitimación amplia, dado que la verdadera finalidad del control debe ser garantizar el derecho a una buena administración –como recuerda la Directiva 2007/66–. Sobre la legitimación del concejal en el recurso especial, la sentencia del TSJ de Aragón 500/2015, ha recordado que la doctrina del TC es directamente aplicable a este supuesto afirmando que «los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés –e incluso obligación–, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL ».

159

J. Ponce, «La prevención de la corrupción mediante la garantía de un derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local», en Anuario de Derecho Local 2012, IDP, Barcelona, 2013, pp. 136-137. Esta vinculación de la contratación pública al derecho a una buena administración fue expresamente advertida en el Acuerdo 44/2012, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

160

Como recuerda la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4.ª) en su Sentencia de 14 mayo 2014. JUR 2014, 157183, el artículo 47.5 TRLCSP otorga la posibilidad de imponer una multa al recurrente cuando aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso. La finalidad de esta facultad de imponer una multa no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación suspende la tramitación del expediente de contratación hasta que el mismo sea resuelto (art. 45 TRLCSP). Obviamente, la denominación de multa no implica que tenga naturaleza sancionatoria, pues su finalidad es de protección del uso adecuado del sistema del recurso especial para conciliar adecuadamente los distintos intereses públicos. Tendría su equivalente en la previsión del artículo 247 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sobre respeto a las reglas de la buena fe procesal y multas por su incumplimiento, donde se dice que «si alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el Tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar». Así, es una facultad de carácter procesal del Tribunal administrativo decidir si concurren estas circunstancias de mala fe yo temeridad para imponer la multa.

161

Las explica bien G. Martinez Tristan, «¿Es el recurso especial la solución o el problema?», en libro col. La contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de Madrid, 2013, pp. 45-54 y P. Valcarcel «Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración», XI Congreso AEPDA, pp. 27 a 31 de su ponencia (el texto se puede ver en el libro Las vías administrativas de recurso a debate, INAP, Madrid, 2016 (pp. 303 y ss.).

162

J.M. Gimeno Feliu, Sistema de control de la contratación pública en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial (2016) Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, p.187.

163

No resulta posible una solución formal anclada en la idea rígida del contrato administrativo, pues, como bien ha explicado O. Mir Puigpelat el Derecho Administrativo se define en la actualidad no solo sobre la base del elemento subjetivo –Administración pública– sino también a partir de su consideración como Derecho exorbitante que se dirige a conciliar el interés general y el particular. Y resulta evidente tal condición en cualquier contrato público (donde las reglas y principios son públicos), tal y como ya advirtiera, por cierto, el Tribunal Supremo en la conocida sentencia Hotel Andalucía Palace (núm. 2113/1965 de 4 de febrero) donde el dato de que existen reglas administrativas es lo que decidió la competencia a favor del orden contencioso (en un contrato de una empresa pública).

164

O. Mir, «El concepto de Derecho Administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional», RAP núm. 162, 2003, pp. 47 y sigs. De hecho, con la LCAP de 1995, ya la sala de lo civil se declaró incompetente en contratos de empresas públicas al afirmar: «que “no cabe duda de que el contrato cuyas consecuencias jurídicas se presentan ante el Tribunal Civil es de naturaleza administrativa: así lo revela el procedimiento administrativo de licitación y de adjudicación de la obra contratada, la previa determinación de los correspondientes pliegos de condiciones administrativas y técnicas, y, en fin, la propia tipología del contrato, que no es sino de las obras públicas, y celebrado por una empresa pública municipal, como lo es «Aguas del Puerto, Empresa Municipal, S.A.” A tal respecto es bueno recordar que el artículo 1.º de la Ley 13/95 (RCL 1995, 1485, 1948) de Contratos de las Administraciones públicas, establece que los contratos que celebren las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la citada Ley, a cuyos efectos se entenderá por Administraciones Públicas también a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público, notas éstas que se dan de forma expresa en la empresa pública expresada, dedicada al suministro de aguas potables de El Puerto de Santa María, y cuyos cargos directivos son nombrados y sus presupuestos aprobados por el Ayuntamiento de dicha ciudad, debemos ratificar la resolución de la Audiencia» (Sentencia núm. 776/2005 de 11 octubre. RJ 2005, 857).

165

166

Por otra parte, desde la lógica de la arquitectura de los principios procesales sobre los que se fija la competencia, básicamente sujetos y objeto, con causa de interés público, resulta incompresible que el criterio cuantía pueda determinar un cambio de orden jurisdiccional, posibilidad contraria al buen funcionamiento del Estado de Derecho y de la necesaria seguridad jurídica pues la dualidad jurisdiccional en asuntos de misma materia y sujetos quiebra los mismos. Critican por ello, entre otros, la opción del artículo 21 TRLCSP los profesores Garcia De Enterria y TR. Fernandez (Curso Derecho Administrativo, Vol. II, 2013, p. 622).

167

Principio de proporcionalidad exigido ya en el artículo 132 LCSP/2017 y que se concreta a efectos de solvencia en el artículo 74 LCSP/2017.

168

Este criterio, aunque la Directiva se encontraba en plazo de transposición, ya ha sido aplicado por la Audiencia Nacional, en su sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso 0000463 / 2013) anulando el criterio más formal y restrictivo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, indicando que los «operadores económicos» pueden alegar la experiencia profesional de otras entidades –en esta línea de interpretación amplia también cabe citar la SAN 59 de 16 de marzo de 2011 (Rec. 71/2010) o la SAN 39 de 4 de noviembre de 2013 (Rec 444/2012)–.

169

Esta comprobación de disponibilidad de los medios de la empresa que complementa la solvencia, no debe ajustarse a una formalidad estricta, ni, mucho menos, procede validar sobre esta empresa los requisitos de solvencia del pliego (no se trata de un supuesto de Unión Temporal de Empresas). En todo caso, como bien advierte el considerando 102 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, debe garantizarse también adecuada transparencia en esta fase:«Asimismo, es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Es necesario aclarar que la obligación de facilitar la información necesaria incumbe en cualquier caso al contratista principal, tanto en función de cláusulas específicas que cada poder adjudicador debe incluir en todos los procedimientos de contratación como en función de obligaciones impuestas por los Estados miembros a los contratistas principales mediante disposiciones de aplicación general».

170

Sobre el conflicto de intereses el Acuerdo 108/2016, de 9 de noviembre de 2016 del Tribunal administrativo de Contratos Públicos de Aragón indica que «Del Derecho europeo y de la Directiva 2014/24/UE se deduce, en relación al conflicto de intereses como causa de exclusión que: a) No se requiere que el conflicto sea “real” en cuanto que el interés particular influya de facto en el desempeño de la actividad pública, sino que pueda ser “percibido” como comprometedor de la objetividad, la imparcialidad y la independencia requerida en el procedimiento de contratación; b) No existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses, dado que tal exclusión no se justifica en aquellos casos en que puede probarse que tal situación no ha tenido ninguna incidencia en su comportamiento en el marco del procedimiento de licitación, y que no supone un riesgo real de que surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores; c) La exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado y menos restrictivo para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia.

Esto significa que la existencia de un conflicto de intereses –que exige acreditación suficiente– no significa de modo automático la necesidad de su exclusión del procedimiento ni, mucho menos, la declaración de prohibición de contratar con alcance general. La proporcionalidad exigible a esta decisión impone a la Administración la obligación de justificar de forma indubitada que es la única opción jurídica posible para proteger adecuadamente los intereses públicos en juego». En la doctrina, vid. T. Medina Arnaiz, «Los conflictos de intereses llegan a las Directivas sobre contratación pública», en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2013, 2014, pp. 271-300.

171

La nueva redacción de la función del perfil de contratante ex artículo 63 LCSP/2017 indica claramente la vocación de los mismos para conseguir una efectiva transparencia y rendición de cuentas de la actividad contractual. Sobre esta nueva función del perfil de contratante resultan de interés las sugerencias de «El perfil del comprador europeo: una forma de innovar en contratación pública», RAP núm. 192, 2013, pp. 381-400.

172

Por todos, J.M. Martínez Fernández, Contratación Pública y transparencia. Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación ob. cit., pp. 169 a 185, donde, entre otras, también se aborda la necesidad de reducir los contratos menores como una de las medidas para prevenir la corrupción en la contratación pública.

173

Sobre el significado de la nueva regulación resultan de interés las reflexiones criticas de J.M. Martínez Fernández. «La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva ley de contratos del sector público» El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 20, Sección Opinión / Actualidad, Quincena del 30 Oct. al 14 Nov. 2017, Ref. 2425/2017, p. 2425. Conviene recordar que la LCSP/2017 regula tres supuestos especiales de contratos menores: los contratos de servicios sanitarios de urgencia de importe inferior a 30.000€ (artículo 131.1.3 LCSP/2017); las actividades docentes (cursos de formación, seminarios, conferencias, y similares (artículo 310 LCSP/2017) y la suscripción de publicaciones y acceso a bases de datos el límite de los contratos armonizados (DA 9.ª LCSP/2017).

174

Esta opción de eliminar la posibilidad de negociación por la cuantía, ha sido implantada en Cataluña mediante el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública (artículo 7). Este Decreto Ley tiene por objeto establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE. Como consecuencia de la Recomendación de Decisión del Consejo de la Unión Europea de 27 de julio de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit, se ha presentado la proposición de Ley de medidas para promover la transparencia en la contratación pública –Grupo Parlamentario Popular–, en el Congreso, 21 octubre de 2016.

175

Esta opción, cuestionada por algunos, encuentra justificación en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 15/2011 de 8 de junio (JUR 2011, 296444), donde, al analizar el procedimiento con tramitación simplificada introducido por la Ley aragonesa 3/2011, de medidas de Contratos del Sector Público, opina que los criterios de valoración, atendiendo a la finalidad de esta tramitación simplificada, deben ser preferentemente de aplicación matemática, pues el «simplificado» no es más que el procedimiento abierto descargado de algunos trámites procedimentales, por lo que a juicio de la citada Junta no cabría utilizar esta tramitación simplificada en contratos de compleja valoración.

176

No podrá adjudicarse a través de esta modalidad de procedimiento los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, lo que resulta totalmente coherente con limitación de la utilización de criterios dependientes de juicios de valor. Como dispone el artículo 159.6 b) LCSP/2017, se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional. Ahora bien, lo que no se exime de forma expresa es la obligación de acreditar la personalidad, representación y declaración de no incursión en prohibición de contratar, compromiso de constitución de UTE y sometimiento a fuero español.

177

La efectividad del principio de concurrencia exige una interpretación restrictiva a esta posibilidad –entendida como una potestad condicionada– en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación, debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dando posibilidad a su impugnación en caso de entenderse incorrecta la modificación efectuada. Vid. J.L. Meilan Gil, La estructura de los contratos públicos, ob. cit., p. 243. También J.M. Baño Leon, «Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general de los contratos públicos», Anuario de Gobierno Local 2012, IDP, Barcelona, 2013, pp. 142-145.

178

En ningún caso los órganos de contratación podrán prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial. En todo caso, se entenderá que se altera ésta si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. No se entenderá que se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual (204. 2 LCSP/2017).

179

Sobre esta cuestión me remito a J.M. Gimeno Feliu, «Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público», libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2015, Aranzadi. Cizur Menor, pp. 31-138.

180

Vid. J.M. Gimeno Feliu, «Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público», ob.cit., pp. 131-135.

181

En todo caso, en el diseño o aplicación de estos criterios deberá analizarse la existencia de prácticas calificadas como red flags, tales como que exista un único licitador (criterio aplicado por el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 60/2015, de 15 de mayo), que podrán justificar la anulación de la licitación.

182

Vid. R. Delgado Fernandez, «El cálculo del coste del ciclo de vida en la contratación administrativa», Revista Gabilex núm. 7, 2016, pp. 116-152. Como destaca esta autora, «Su aplicación práctica presenta ciertamente problemas, que disminuirán según se avance en su aplicación y aumenten los conocimientos al respecto de los gestores de contratación y que solo se podrán resolver con la voluntad decidida de las administraciones contratantes. Sin duda dicha aplicación experimentará un estímulo importante si se aprueban normas de cálculo generales en el ámbito de toda la UE. Ya existen antecedentes (sobre todo en la industria militar y de la construcción) de dicho calculo y normas internacionales que analizan y calculan el ciclo de vida desde diferentes aspectos y pueden ayudar a la aplicación del mismo como criterio de valoración así́ como proyectos en marcha sobre este aspecto».

183

En el supuesto de presunción de anormalidad se debe solicitar a la empresa afectada una aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable, de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones. Por todos, Acuerdo 9/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

184

Vid. T. Medina, «La contratación pública socialmente responsable a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», REDA núm. 153, 2012, pp. 213-240.

185

En las resoluciones 90 y 91/2016 del TACPM se consolida la anterior doctrina. En la Resolución 206/2016, de 6 de octubre, se advierte sobre que el hecho de que los tribunales hayan reconocido con carácter general la posibilidad de establecer criterios sociales, no implica su aval incondicionado, sino que su determinación dependerá del objeto del contrato. No obstante, insiste en que no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado material y específicamente a la prestación, siendo suficiente con que tenga una evidente repercusión en la calidad de la misma.

186

E. Hernáez Salguero, «La contratación socialmente estratégica y los criterios de adjudicación», publicado en www.obcp.es.

187

E. Hernáez explica que a todo ello cabe añadir que el considerando 92 de la Directiva de contratos contempla esta opción señalando que «[…] En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales».

188

No es posible una cláusula social, ni como condición de ejecución, que prevea que una empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en un concreto territorio, por ser claramente discriminatoria (Informe 15/2016, JCCA de Aragón). Ni tampoco son admisibles los criterios de arraigo (el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 9/2009, de 31 de marzo, advierte de la no validez). El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 130/20154, ha declarado la nulidad del criterio social, porque precisaba que las personas desempleadas fueran demandantes de empleo en oficinas concretas circunscritas a una Comunidad Autónoma.

189

Recuérdese que esta era ya la doctrina fijada en la STJUE de 20 de septiembre de 1988, Beentjes. La STJUE de 9 de octubre de 2014 (España/Comisión As. T-2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia –del Tribunal General– mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores, y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda lo siguiente: «[…] tal como resulta de los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España» (apartado 36).

190

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5440) insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación:

En la Sentencia de 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 8471), recurso de casación 410/2004, FJ 7.º de la Sección Cuarta de esta Sala se recordaba que «este Tribunal en Sentencia de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4013), recurso de casación 7759/1999, ha sostenido que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento». Criterio que se reiteró en la Sentencia de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7426), recurso de casación 2029/2000 al declarar que «si el criterio de la experiencia está en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea resulta indiscutible que no podrá ser consignado en los pliegos de condiciones particulares». Asimismo, en la de 28 de febrero de 2005, recurso de casación 161/2002 se afirmó que la valoración de la experiencia no se compadece estrictamente con la legislación comunitaria, pero en dicha cuestión no se entraba al no haber sido alegada por las partes.

Por ello en la Sentencia de 5 de julio de 2005 (RJ 2005, 5205), recurso de casación 852/2003 se desestima el recurso de casación interpuesto por un ayuntamiento contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia que anulaba el Pliego de condiciones de un concurso recurrido por un licitador, entre otros puntos, por la valoración de la experiencia en contratos de gestión de servicios similares. Otro tanto acontece con la Sentencia de 28 de abril de 2005 (RJ 2005, 4702), recurso de casación 418/2003, al rechazar asimismo un recurso de casación deducido por un ayuntamiento contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había estimado un recurso del Abogado del Estado contra un acuerdo de un ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en que se valoraba la experiencia de empresas que la hubiesen adquirido precisamente en Cataluña. Se declaró que no cabía acoger la alegación municipal relativa a que la escasa puntuación asignada a la experiencia hacía que el citado criterio resultase prácticamente irrelevante. También en la Sentencia de 10 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3495), recurso de casación 44/1999 se desestima el recurso de casación interpuesto por un ayuntamiento frente a sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife que anula el pliego de condiciones económico-administrativas y el acuerdo de adjudicación de un concurso impugnado por un licitador dado que se exigía una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios municipales de abastecimiento de agua potable lo que infringía el principio de libre concurrencia ya establecido en el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado .

La pervivencia de cláusulas como la aquí controvertida en los pliegos de condiciones resulta notoria a este Tribunal al haber examinado recursos de casación en que era objeto de impugnación la puntuación derivada de los criterios de valoración asignados al concepto experiencia (entre otras sentencias las de 25 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8416), recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 31), recurso de casación 5769/2001; 23 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3460), recurso de casación 2129/2002), o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000; sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002; sentencia de 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 2726), recurso de casación 7645/2000; sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; sentencia de 5 de junio de 2006 (RJ 2006, 3211), recurso de casación 9067/2003).

191

Avala esta interpretación la nueva regulación del SEC (2010), aprobada por el Reglamento (UE) n.º 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea. En relación a cómputo déficit de las operaciones de APP se indica que: «Propiedad económica y asignación del activo 20.283 Al igual que sucede con los contratos de arrendamiento, para determinar quién es el dueño económico de los activos en una APP es preciso averiguar qué unidad asume la mayor parte de los riesgos y qué unidad se espera que reciba la mayor parte de los beneficios de los activos. Se asignará a esta unidad el activo, y por lo tanto la formación bruta de capital fijo. Los principales elementos de riesgo y beneficio que deben evaluarse son los siguientes:

a) Riesgo de construcción, que incluye los rebasamientos en los costes, la posibilidad de costes adicionales derivados de retrasos en la entrega, el incumplimiento de condiciones o códigos de construcción, y los riesgos ambientales y de otros tipos que exijan pagos a terceros.

b) Riesgo de disponibilidad, que incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y financiación, y las sanciones soportadas porque el volumen o la calidad de los servicios no cumple las normas especificadas en el contrato.

c) Riesgo de demanda, que incluye la posibilidad de que la demanda de los servicios sea mayor o menor de la esperada.

d) El riesgo de valor residual y obsolescencia, que incluye el riesgo de que el activo sea inferior a su valor esperado al final del contrato y el grado en que las administraciones públicas tienen opción a adquirir los activos.

e) La existencia de financiación del garante o de concesión de garantías, o de cláusulas de rescisión ventajosas sobre todo en caso de rescisión a iniciativa del operador».Estos dos últimos apartados, en especial en los casos de resolución por causa imputable al contratista parecen aconsejar una «limitación» de la RPA en los modelos concesionales, tanto de obra como de servicios, pues de lo contrario puede entenderse que se ha excluido la transferencia de riesgos y, en consecuencia, los activos ya no estarían excluidos del perímetro de endeudamiento. Así, dentro del riesgo operacional debe entenderse la no existencia de RPA por incumplimientos o causas imputables al concesionario. Sobre la incidencia del nuevo sistema de cómputo de déficit en SEC 2010 puede consultarse el trabajo de A. B. Macho Perez y E. Marco Peñas, «El impacto de las colaboraciones público-privadas en los niveles de déficit y deuda pública: análisis delos criterios de EUROSTAT», RAP núm. 194, 2014, 437-474.

192

En todo caso, se entenderá que es imputable al concesionario la resolución del contrato cuando ésta obedezca a haber sido declarado aquél en concurso o insolvencia en cualquier otro procedimiento. Las concesiones que hayan sido adjudicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley o cuyos expedientes de contratación se hayan iniciado con anterioridad a dicha fecha, se regirán por la normativa anterior, es decir, no se verán afectados por la nueva regulación de la RPA.

193

194

«La tarifa como forma de retribución de los concesionarios: una figura constitucional y necesaria», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 24, 2011, pp. 22-29

195

Vid. J. Tornos Mas, en su excelente artículo «Informe sobre la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 (RI§1151068)», Revista Derecho Municipal, Iustel, 10 de marzo de 2016. El análisis de la evolución jurisprudencial y las consecuencias prácticas de la distinta calificación refuerzan las conclusiones que propone.

196

La opción de configurar tasa supondría, de hecho, la imposibilidad de impulsar concesiones de servicios. Sirva de referencia el trabajo de J. Garcia Hernandez, «El fin de las concesiones administrativas de gestión de servicios públicos en los supuestos en los que la retribución que abonan los usuarios tenga naturaleza de tasa: ¿y ahora qué?», Revista Derecho Local núm. 38, febrero de 2016.

197

Esta decisión de no «cambiar» la regulación del factum principis no parece una buena solución. En mi opinión, deben englobar cualquier decisión administrativa (o legislativa) que altere de forma imprevisible el adecuado reparto de riesgos y permita no distorsionar indebidamente la tasa interna de rentabilidad. La concesión se explota por el contratista a riesgo y ventura, de tal manera que el reparto de riesgos pactado no debe ser alterado ni modificado, lo que no impide –más bien lo contrario– el reequilibrio financiero, pues, como ya ha advertido el Consejo de Estado, a propósito del principio de riesgo y ventura, «el fundamento de este principio es triple: en primer lugar, el principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre de 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de los intereses de la Hacienda pública» (Dictamen de 13 de marzo de 2003 (Expediente 3.344/2002). No reconocer tal opción para el equilibrio del contrato conllevaría importantes dosis de inseguridad jurídica que condicionarán las inversiones en estos contratos. Y en nada se rompe el principio de igualdad o eficiencia pues permite dar seguridad para garantizar la correcta ejecución del contrato y su plan financiero con independencia de quien resulte adjudicatario. Igualmente debe regularse la cláusula de progreso y su concreto significado obligacional, pues la propia evolución técnica puede conducir a tal desequilibrio que haga inviable la gestión de la concesión, planificada en un entorno de la técnica distinta. Importa promover los avances tecnológicos a toda concesión, pero cuando la inversión afecta a la lógica sobre la que se planificó la inversión debería ajustarse la TIR. Por último, aunque se entienda ahora excluido bien podría regularse los efectos del riesgo imprevisible (lo que evitaría la posterior «judicialización», con las incertidumbres que comporta). Vid. J.M. Gimeno Feliu, El nuevo paquete legislativo..., ob. cit., pp. 148-150.

198

Vid. J.M. Gimeno Feliu, «Remunicipalización de servicios locales y Derecho comunitario», Revista el Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núms. 58/59, 2016, pp. 50-71 (ibídem, «La remunicipalización de servicios públicos locales: la necesaria depuración de conceptos y los condicionantes jurídicos desde la óptica del derecho europeo», Cuadernos de Derecho Local núm. 43, 2017). Opinión que comparte el profesor J. Tornos Mas, «La remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núms. 58-59, 2016, p. 49. Sobre esta cuestión es de especial interés el libro Servicios Públicos e ideología. El interés público en juego (F. Caamaño , J.M. Gimeno, P. Sala y G. Quinteros), Profit, 2017, pp. 87-90.

199

El Tribunal considera que es indiferente que la modificación se deba más a la voluntad de superar un conflicto que a la de renegociar las condiciones de la contratación. E insiste en la necesidad de respetar los principios de igualdad de trato y la obligación de transparencia.

200

Sirva de ejemplo la Legislación de Puertos ( Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante), donde al prever el rescate de las concesiones (de dominio público) se regula tal posibilidad no como prerrogativa sino como procedimiento ablatorio (artículo 99).

201

Sobre la necesidad de adecuada motivación en estos procesos me remito a J. Ponce, «Remunicipalización y privatización de los servicios públicos y derecho a una buena administración. Análisis teórico y jurisprudencial del rescate de concesiones», Cuadernos de Derecho Local núm. 40, 2016, p. 80. Por ello, no es aceptable, por ejemplo, que un simple cambio de mayorías políticas en un gobierno local conduzca a fundamentar el rescate por razones, digamos, ideológicas.

202

La invisibilidad de las decisiones explica el fenómeno de la corrupción en un sector tan sensible como el de la contratación pública. Ya lo advertía Platón –cuyas reflexiones continúan siendo de actualidad– en el segundo libro de la República, expone el mito del pastor GIGES. (República, L. II, 359c-360d). En este mito se plantea el dilema moral del hombre, que en caso de poseer un anillo de invisibilidad que le brinda todo el poder para actuar en secreto y con total impunidad, va a actuar, desafortunadamente según muestra la experiencia general, en beneficio propio y de forma deshonesta e injusta.

203

Es más, por su ámbito, lo más correcto es –siguiendo el modelo del derecho comparado: Francia, Italia, Portugal, etc.–, elaborar un Código de Contratos Públicos. Código que debería optar por la mayor simplificación normativa, alejándose de la tendencia a textos prolijos y de marcado carácter reglamentista, que burocratizan la gestión y «animan» a eludir la aplicación de esta normativa. Partir de los actuales textos de las Directivas, y complementarlos en lo estrictamente necesario, puede ser una buena opción (como ha hecho Francia). Máxime cuando ya existe una importante «fuente de derecho» como es la jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea, que ha conformado un sólido y coherente «derecho pretoriano», que sirve de fuente interpretativa y que limita aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea. Vid. J.M. Gimeno Feliu, «La necesidad de un Código de Contratos Públicos en España. La contratación pública y las PYMES como estrategia de reactivación económica», en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 25-84.

204

Por todos, J.A. Santamaria Pastor, «La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública», REDA núm. 159, 2013, pp. 25-38.

205

Lo explica muy bien M. Vaquer Caballeria en su trabajo «Corrupción pública y ordenamiento jurídico», en libro col. La corrupción en España, ob. cit., pp. 125-140. Sobre el problema general de la seguridad jurídica en nuestro sistema jurídico es referente la monografía de J. Bermejo Vera El declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural, Civitas, Madrid, 2005.

206

El carácter extenso del TRLCSP y sus múltiples modificaciones asemejan el resultado a lo que se cuenta por Cervantes en El Quijote: «No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella» (Se alude a la fábula núm. 44 de Esopo (Fedro, I, 3), en que las ranas piden un rey a Júpiter).

207

Solo así se puede evitar que sea realidad la conocida frase de James Madison «Será de poca utilidad para las personas que las leyes sean hechas por los hombres de su propia elección, si las leyes son tan voluminosas que no se puedan leer, o tan incoherentes que no puedan ser entendidas». El Federalista (Alexander Hamilton , James Madison & John Jay ), versión traducida al español, Librodot (digital), p. 240.

208

La opción de la Unión Europea sobre esta política de profesionalización de la contratación pública queda muy bien reflejada en la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública - Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública. (BOE de 7 de octubre). En esta importante Recomendación se recuerda que los Estados miembros deben elaborar y aplicar estrategias de profesionalización a largo plazo para la contratación pública, adaptadas a sus necesidades, recursos y estructura administrativa, de manera autónomas o como parte de políticas más amplias de profesionalización de la administración pública. El objetivo es atraer, desarrollar y retener competencias, centrarse en el rendimiento y los resultados estratégicos y aprovechar al máximo las herramientas y técnicas disponibles. Para ello se insta a los Estados a elaborar programas adecuados de formación.

209

J.M. Gimeno Feliu, «La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad», en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 37-106.

210

Comisión Nacional de la Competencia, Guía sobre Contratación Pública y Competencia. Disponible en: http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/TabId/105/Default.aspx?contentid=296580. También. A. Cerrillo I Martinez, El principio de integridad en la Contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 192-198.

211

A. Sanmartin Mora, advierte que la falta de personal cualificado puede dar lugar a una irresponsable delegación de gobernanza en el sector privado, y que sea el contratista quien defina el nivel de calidad de los objetos a contratar en lugar de la autoridad pública. Por ello, es necesario que los gestores cuenten no solo con conocimientos especializados relacionados con los aspectos legales, sino también con aquellos que se relacionan con la gestión de proyectos y de riesgos. Asimismo, es importante dotarlos de directrices éticas que les permitan evitar situaciones de conflicto de intereses, pero sin que ello suponga bloquear la eficiencia de la contratación. «La profesionalización de la contratación pública en el ámbito de la Unión Europea», libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2011, Civitas, 2012, pp. 408-409 (este trabajo desarrolla las distintas posibilidades de la «profesionalización» de la contratación pública, que debe ser el eje sobre el que construir un nuevo modelo estratégico y eficiente, respetuoso con el principio ético exigible a toda actuación administrativa). También. E. Malaret, «El nuevo reto de la contratación pública para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia», Revista digital de Derecho Administrativo, n.º 15, primer semestre/2016, pp. 38 y ss.

212

Idea que se desarrolla también en la Recomendación del Consejo OCDE sobre contratación pública [C (2015)2].

213

Sobre esta cuestión resultan de especial interés las reflexiones del filósofo Javier Gomá, en su obra Ejemplaridad pública, Taurus, 2009. También los trabajos de J. Malem Seña, La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona, Ed. Gedisa, 2002, J. Gonzalez Perez , Corrupción, ética y moral en las Administraciones públicas, Civitas, Cizur Menor, 2014 (2.ª ed.); y A. Saban GODOY, El marco jurídico de la corrupción, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991. Igualmente, interesa destacar el estudio de L Vandelli Etica pubblica e buona amministrazione: quale ruolo per i controlli?, ed. FrancoAngeli, Milano, 2009. A modo de ejemplo, puede referenciarse el Código de principios y conductas recomendables en la contratación pública. Aprobado por Acuerdo de Gobierno de Cataluña el 1 de julio de 2014. Con la finalidad de contribuir a la excelencia en la actuación administrativa en el ámbito de la contratación pública, la Oficina de Supervisión y Evaluación de la Contratación Pública ha recogido en este código los fundamentos y las buenas prácticas que ya tienen integrados en su tarea diaria los departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y las entidades que forman parte de su sector público, incorporando nuevos contenidos para la determinación de las conductas y las recomendaciones que contiene, las cuales también provienen de aportaciones procedentes del Grupo de Trabajo para el impulso y la mejora de los procesos de contratación pública, constituido en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, de la Oficina Antifraude de Cataluña, de la Autoridad Catalana de la Competencia, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración local de Cataluña, así como de organizaciones empresariales o sindicales. Con el Código, se quiere consolidar la ética en la contratación como parte de la cultura y los valores de los órganos de contratación. Las buenas prácticas contractuales contenidas en el Código se estructuran en los siguientes apartados: a) La determinación de los principios y de los valores éticos centrales que deben presidir la contratación pública; b) La identificación de determinadas conductas de utilidad para conformar una guía de actuación ante múltiples posibles circunstancias reales concretas; c) La concreción de prácticas contractuales especialmente convenientes y d) La concienciación, la formación y el seguimiento del compromiso ético.

214

Por todos, Jesús González Pérez, Corrupción, ética y moral en las Administraciones públicas, Civitas, Cizur Menor, 2014 (2.ª ed.). También A. Saban Godoy, El marco jurídico de la corrupción, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991.

215

C. Gómez-Jara Díez, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito público: ¿hacia los compliance programas “anti-corrupción” como exigencias legales de contratación pública», en libro colectivo La Gestión de los Fondos Públicos: Control y Responsabilidades, dirigido por Mario Garcés Sanagustín y Alberto Palomar Olmeda, Aranzadi, Cizur Menor, 2013. Gómez-Jara recuerda que desde el año 2008, la Administración estadounidense exige a los grandes contratistas revisar sus procedimientos internos de control y auditoría, así como de denuncias, en términos de diligencia debida (Due Diligence) sobre conductas ilegales de fraude, cohecho o cualquier otro tipo de actividad ilícita detectados en el seno de su empresa: «Esta regulación, especialmente la obligatoriedad de denuncia, han dado un vuelco significativo al panorama anterior, de tal manera que las denuncias de los propios contratistas están comenzando a fluir hacia las autoridades públicas. Más aún, el hecho de que los tribunales están considerando que la certificación que expresa la inexistencia de conductas ilícitas cuando el contratista debía estar al tanto de las mismas, constituye una falsedad documental que es perseguible por las autoridades». Parece el momento de evaluar esta propuesta en aras a la consecución efectiva del principio de integridad en la contratación pública.

216

A modo de ejemplo, puede referenciarse el Código de principios y conductas recomendables en la contratación pública. Aprobado por Acuerdo de Gobierno de Cataluña el 1 de julio de 2014. Con la finalidad de contribuir a la excelencia en la actuación administrativa en el ámbito de la contratación pública, la Oficina de Supervisión y Evaluación de la Contratación Pública ha recogido en este código los fundamentos y las buenas prácticas que ya tienen integrados en su tarea diaria los departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y las entidades que forman parte de su sector público, incorporando nuevos contenidos para la determinación de las conductas y las recomendaciones que contiene, las cuales también provienen de aportaciones procedentes del Grupo de Trabajo para el impulso y la mejora de los procesos de contratación pública, constituido en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, de la Oficina Antifraude de Cataluña, de la Autoridad Catalana de la Competencia, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración local de Cataluña, así como de organizaciones empresariales o sindicales. Con el Código, se quiere consolidar la ética en la contratación como parte de la cultura y los valores de los órganos de contratación. Las buenas prácticas contractuales contenidas en el Código se estructuran en los siguientes apartados: a) La determinación de los principios y de los valores éticos centrales que deben presidir la contratación pública; b) La identificación de determinadas conductas de utilidad para conformar una guía de actuación ante múltiples posibles circunstancias reales concretas; c) La concreción de prácticas contractuales especialmente convenientes y d) La concienciación, la formación y el seguimiento del compromiso ético.

217

Lo explican García Santana y coautores, en el estudio Growing like Spain. http://www.garciasantana.eu/Home_files/mis_mar_2015-v20.pdf . Idea en la que se insiste en el informe de Ernst & Young, La crisis del sistema de contratación pública de infraestructuras en España. Razones para el cambio y 25 propuestas de actuación (mayo de 2017), que tiene como objetivo promover un entorno jurídico estable y adecuado en la materia. El informe, identifica los problemas actuales de la contratación pública y advierte que la falta de transparencia y la corrupción están paralizando la inversión pública y dificultando la reactivación económica.

Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público

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