Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 37

Centrados en la noción de poder adjudicador, conviene partir del artículo 2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, que lo define incorporando determinadas aclaraciones que se encuentran en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pero sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborado por la jurisprudencia.

En este sentido, poderes adjudicadores son el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público.

Se observa claramente que dentro de la definición asumida por la Directiva –siempre a partir de la jurisprudencia de Luxemburgo–, se vislumbran con claridad las Administraciones territoriales y los organismos de derecho público que, como es sabido, parecen responder en clave orgánico-administrativa a ciertas figuras de la Administración institucional.

La distinción, desde luego, no es baladí, desde el momento que algunos Estados, como España, años atrás parecían identificar la figura del poder adjudicador con la mera noción de Administración territorial, tanto al hilo de las directivas sustantivas 21) como de las directivas recursos22).

Vemos, pues, que por lo que se refiere a la definición del poder adjudicador, las mayores dificultades a la hora de la correcta aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública se centraban en la consideración de «organismo de derecho público».

De acuerdo con la Directiva 2014/24, a estos efectos, integran la noción de organismo de derecho público cualquier organismo que reúna todas las características siguientes:

«a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;

b) que esté dotado de personalidad jurídica propia, y

c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público».

Importa destacar que el concepto de poder adjudicador se hace acreedor de una interpretación funcional, 23) de forma tal que el ordenamiento comunitario no se centra en la naturaleza del órgano, sino en la misión y las tareas que este viene a desempeñar.

Entrando a analizar el triple requisito para que un ente pueda ser calificado como organismo de derecho público y, en consecuencia, poder adjudicador, ha de significarse, en primer término, que los mismos deben tener carácter acumulativo, es decir, han de concurrir al mismo tiempo, como claramente se desprende del tenor literal de la directiva«cualquier organismo que reúna todas las características siguientes» recogiendo, una vez más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia24).

Veamos a continuación estos tres requisitos a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

*La creación específica para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil (letra a del artículo 2.1.4.ª de la Directiva 2014/24).

El término se encuentra sometido a una doble delimitación, pues de forma positiva, han de perseguirse necesidades de interés general, aunque, ya en el lado negativo, no deben tener carácter industrial o mercantil.

La noción de necesidades de interés general es un concepto autónomo de Derecho comunitario, que debe recibir una interpretación uniforme en todo el territorio de la Unión Europea, 25) más el dato decisivo reside en la naturaleza del organismo, siendo indiferente la forma jurídica de las disposiciones que especifican las necesidades de interés general26).

Como fórmulas específicas de concreción de estos conceptos jurídicos indeterminados, el Tribunal de Justicia se apoya en las nociones de «orden público» y de «funcionamiento institucional del Estado»27), para, por ejemplo, considerar como organismo de derecho público a un ente austriaco que tiene por misión producir para la Administración federal material impreso de carácter confidencial o sujeto a normas de seguridad.

También ha acudido a la idea de «orden público» y al ejercicio del poder represivo del Estado, al fin de calificar como organismo de derecho público a la española Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A. 28).

A partir de los anteriores pronunciamientos se puede inducir un concepto de «necesidades de interés general»: son las que satisfacen las Administraciones públicas, a cuyo fin el ordenamiento jurídico les atribuye las correspondientes potestades.

Ahora bien, la construcción se perfila también de forma negativa, ya que ese organismo de derecho público que pretende necesidades de interés general, sólo reunirá la condición de poder adjudicador cuando dichas necesidades «no tengan carácter industrial o mercantil».

La sentencia BFI Holding afirmó que «no tener carácter industrial o mercantil es un criterio que trata de precisar el concepto de necesidades de interés general», de manera que la norma distingue entre necesidades de interés general que tienen un carácter industrial o comercial y necesidades de interés general que no tienen ese carácter, siendo únicamente estas últimas las que, mediante la atribución de su satisfacción a un organismo de derecho público, pueden convertirlo en un poder adjudicador.

De acuerdo a ello, se le negó la condición de poder adjudicador al ente autónomo italiano que organizó la Feria Internacional de Milán, porque, aun careciendo de ánimo de lucro, actuaba con criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad en un entorno competitivo29).

En otro contexto, cabe indagar si la exclusividad en la satisfacción de necesidades de interés general comporta que no se satisfagan por otras organizaciones o entidades privadas.

Por el escenario liberalizador en el ámbito de los servicios esenciales, se impondría de entrada una respuesta negativa, que ha sido la dispensada por el Tribunal de Justicia en la Sentencia BFI Holding, atendiendo a que:

- La definición menciona las necesidades que el organismo puede satisfacer y no hace ninguna referencia a la circunstancia de que esas necesidades puedan o no cubrirse por empresas privadas30).

- El hecho de que el organismo actúe en situación de competencia en el mercado, si bien puede indicar que se trata de una necesidad de interés general industrial o mercantil, no es suficiente para excluir la posibilidad de que se guíe por consideraciones ajenas a las de carácter económico

- Resulta difícil imaginar actividades que no puedan en ningún caso realizarse por empresas privadas, por lo que el requisito de que no haya competidores podría vaciar de contenido el concepto de organismo de derecho público recogido en las directivas.

- En definitiva, la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir un organismo de derecho público.

* La personalidad jurídica propia (letra b del artículo 2.1.4.ª de la Directiva 2014/24).

Sin perjuicio de que la interpretación funcional, anteriormente aludida, sobre el concepto de poder adjudicador tiene mucho que ver con el requisito de la personalidad jurídica propia, no faltan pronunciamientos específicos en la jurisprudencia comunitaria relativos a esta específica condición.

Así, la sentencia Beentjes 31) se refiere a una Comisión local de concentración parcelaria como un organismo sin personalidad jurídica al estar su función y composición regulada por la ley y sus miembros designados por la Diputación provincial de la provincia de que se trate, encontrándose obligada a aplicar una instrucción dictada por una Comisión central, cuyos miembros son designados por la Corona, de modo que el respeto de las obligaciones derivadas de los actos jurídicos de la Comisión está garantizado por el Estado, que financia las obras públicas cuya adjudicación corresponde a dicha Comisión local, y ello pese a que no se hallase formalmente integrada en la Administración del Estado.

No obstante, en el asunto Irish Forestry Board32), el Tribunal de Justicia consideró que el Servicio de Bosques era un poder adjudicador en el sentido de la Directiva 77/62, toda vez que, a diferencia de lo que sucedía con el organismo al que se refería el asunto Beentjes, el Servicio de Bosques tenía personalidad jurídica, habiéndose acreditado, además, que no celebraba contratos públicos por cuenta del Estado ni de ningún ente público territorial.

Resulta indiferente que esa personalidad jurídica se materialice en entes públicos o privados.

*La dependencia estrecha de los poderes públicos (letra c del artículo 2.1.4.ª de la Directiva 2014/24).

Este requisito exige la concurrencia de, al menos, una de las tres condiciones que se recogen en la fórmula legal. Son, pues, condiciones alternativas o independientes, pues basta con la presencia de una de ellos para que se considere satisfecho.

La interpretación de este requisito debe ser también finalista, teniendo en cuenta que, a través de esas tres condiciones, lo que se viene a expresar es la estrecha dependencia de una entidad respecto del Estado, las entidades territoriales u otros organismos de derecho público.

Primera condición: que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.

En relación con este requisito aclara el preámbulo de la Directiva 2014/24 que la financiación «en su mayor parte» significa «en más de la mitad» y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público.

El Tribunal de Justicia ha afirmado que, si bien el modo de financiarse de un determinado organismo puede ser indicio de su estrecha dependencia de otro ente público, este criterio no tiene carácter absoluto, pues no toda suma abonada tiene por efecto crear o reforzar una relación específica de subordinación o de dependencia.

La clave no se encuentra en la procedencia de las transferencias de fondos, sino en su objetivo: que financie o apoye las actividades de la entidad de que se trate mediante una ayuda económica abonada sin contraprestación específica.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que en relación con este último requisito aclara el preámbulo de la Directiva 2014/24 que la financiación «en su mayor parte» significa «en más de la mitad» y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público.

La sentencia Hans & ChristophorusOymannsGbR33) admite que hay financiación mayoritaria pública en un acuerdo celebrado con la caja pública del seguro de enfermedad, de calzado ortopédico fabricado y adaptado individualmente, pues la financiación por el régimen público del seguro de enfermedad tiene su origen en actos del Estado y está en la práctica garantizada por los poderes públicos mediante una forma de recaudación de las cotizaciones correspondientes regulada por las disposiciones de Derecho público.

La sentencia IVD Gmbtt34) considera que no se cumple el criterio de la financiación por parte de los poderes públicos cuando el organismo está mayoritariamente financiado por las cuotas abonadas por sus colegiados

Segunda condición: cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, y

Tercera condición: que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público

La sentencia Comisión/España 35) otorgó la cualidad de organismo público –y, por ende, de poder adjudicador–, a una sociedad estatal, fundada por el Consejo de Ministros bajo la forma de sociedad anónima, para la ejecución de los programas relativos a centros penitenciarios, en el marco de la política penitenciaria del Estado español, cuyo consejo de administración se designa por la junta general de accionistas a propuesta de los Ministerios de Justicia, de Economía y de Hacienda.