Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 41

Al hilo de la contratación instrumental conviene apuntar, a los efectos de disipar situaciones de confusión, que ninguna duda ha de suscitarse en cuanto a la posibilidad de que dos Administraciones celebren un contrato que, llegado el caso, se someta a los procedimientos armonizados por la Unión64).

Ese error de partida se nutre en ocasiones con una práctica, inflacionaria en el ordenamiento jurídico español, de materializar las relaciones entre Administraciones públicas, a través de lo que se denominan convenios administrativos.

El asunto Coditel Brabant, ya citado, comienza a marcar ciertos límites entre la autonomía local y la cooperación intermunicipal.

No obstante, el leading case al respeto viene dado por la desestimación del recurso de incumplimiento Comisión/Alemania 65)con relación a la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, por cuanto ciertas administraciones regionales celebraron directamente un contrato relativo a la eliminación de residuos con los servicios de limpieza urbana de la ciudad de Hamburgo sin que dicho contrato de servicios fuera objeto de una licitación en el marco de un procedimiento de licitación abierto o restringido a nivel comunitario.

La cooperación intermunicipal justificó, a los ojos del Tribunal de Justicia, la no tramitación de un procedimiento formal europeo de licitación para la adjudicación de servicios de tratamiento de residuos (apartados 37, 38, 41, 45 y 47).

Para esta sentencia, la posibilidad de estimular la colaboración entre poderes públicos diferentes a través de vínculos convencionales sin asumir un contrato público constituye una fórmula puramente organizativa siempre que exista un objetivo común de interés público, la prestación de naturaleza comercial, por carecer de vocación del mercado y existan derechos y deberes recíprocos más allá de la remuneración o retribución.

Esta idea se desarrolla en la sentencia Azienda Sanitaria Locale di Lecce 66) que analiza si resultaban conformes a la Directiva de contratación de 2004 y, en definitiva, al principio de libre competencia, los acuerdos celebrados por escrito entre dos Administraciones adjudicadoras para el estudio y la evaluación de la vulnerabilidad sísmica de establecimientos hospitalarios, a cambio de una contraprestación no superior a los costes soportados por la ejecución de la prestación, cuando la Administración ejecutante pueda presentar la condición de operador económico.

El Tribunal de Luxemburgo rechaza que se trate de un supuesto de contratación in house, inclinándose, en cambio, hacia la hipótesis de una mera colaboración entre entidades públicas que, no obstante, sólo se daría si –interpretando a sensu contario la sentencia– tuviera por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a dichas entidades, se rigiera exclusivamente por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público, y no se favoreciese a un prestador privado respecto a sus competidores.

Respecto de organizaciones con fines sociales, específicamente, la participación de los ciudadanos a través del voluntariado permite ciertos supuestos de adjudicación directa de determinados servicios, cuando estén inspirados en los principios de universalidad, de solidaridad, de eficiencia económica y de adecuación, objetivos tenidos en cuenta por el Derecho de la Unión, que contribuyan efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria, tal y como han puesto de manifiesto las sentencias Azienda sanitaria locale «Spezzino» 67) y Casta y otros68), con relación a supuestos de transporte sanitario.

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Desde la vertiente institucional, una perspectiva más sofisticada subyace en el asunto Remondis,69) por cuanto considera que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales, sobre la base del cual éstas adoptan un estatuto por el que se crea un consorcio de entidades, con personalidad jurídica de Derecho público, y por el que se transfiere a esa nueva entidad pública determinadas competencias de las que disfrutaban esas entidades hasta entonces y que en adelante corresponderán al consorcio de entidades.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia establece cautelas en el sentido de que esa transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas sólo existe si se refiere a la vez, a las responsabilidades derivadas de la competencia transferida y a los poderes que son el corolario de ésta, de modo que la nueva autoridad pública debe disponer de autonomía decisoria y financiera.

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Por su parte, la sentencia Piepenbrock 70) delimita con precisión las figuras de encomienda de gestión y de acuerdo de cooperación entre entidades públicas

En este supuesto, una asociación de municipios alemanes encargó a uno de los municipios que forma parte de la misma, la limpieza de varios locales titularidad de aquélla asociación, para lo cual se autoriza al municipio a recurrir a terceros, reservándose en todo caso la asociación el derecho de resolver unilateralmente el contrato en caso de ejecución defectuosa.

Para el Tribunal de justicia

a) No se trata de una encomienda de gestión, excluida de la aplicación de la normativa de la contratación pública, por no cumplirse ninguno de los criterios Teckal, toda vez que ninguna entidad controla a la otra. Además, la asociación que encomienda la ejecución de la tarea al municipio, aunque se reserve el derecho de controlar la ejecución correcta de esa tarea, no ejerce sobre el mismo un control que pueda calificarse como análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Finalmente, el municipio no realiza la parte esencial de sus actividades para la Asociación. (apartados 33 y 34).

b) No se trata de un acuerdo de cooperación entre entidades públicas, excluidos igualmente de la aplicación de la normativa de la contratación pública, porque tal acuerdo exige, de modo acumulativo, que tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores, y la cooperación que establezcan sólo se rija por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Apreciando la sentencia que en el supuesto analizado, el contrato primigenio asociación-municipio no parece tener por objeto el establecimiento de una cooperación entre las dos entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común y, además dicho contrato autoriza a recurrir a un tercero para la ejecución de la tarea prevista por el mencionado contrato, de tal forma que ese tercero podría estar en una situación ventajosa respecto a las demás empresas que operan en el mismo mercado (apartados 36 a 40).

Por tanto, la sentencia concluye en la existencia de relación contractual «Un contrato como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual, sin establecer una cooperación entre las entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común, una entidad pública encomienda a otra entidad pública la tarea de limpiar determinados edificios destinados a oficinas, locales administrativos y centros escolares, si bien la primera entidad se reserva la potestad de controlar que se lleva a cabo de manera correcta esta tarea, mediante una compensación económica que se considera debe corresponder a los costes incurridos por la ejecución de dicha tarea, estando además la segunda entidad autorizada a recurrir a terceros que pueden tener capacidad de operar en el mercado para la ejecución de la mencionada tarea, constituye un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d) , de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios».

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