Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 40

Como se infiere del asunto Teckal 54) «basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan».

El asunto Teckal proporciona las pautas para indagar la delimitación y la potencialidad de estos mecanismos que, apareciendo ahora definidos a nivel legislativo, pretenden dibujar unos cauces de relación interna entre entes, sustrayéndose así a las normas en materia de contratación.

En efecto, la encomienda de gestión realizada bajo los expresados parámetros determinará la no aplicación de la normativa contractual al considerar que existe una relación jurídico-administrativa55).

En el contexto de personalidades jurídicas diferenciadas, la sentencia Teckal admite que la exclusión de la referida normativa sólo podría acontecer en el supuesto de que, a la vez, (1) el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y (2) esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan, si bien, en relación con este último requisito es evidente la evolución experimentada, como testimonia la Directiva de 2014 por cuanto fija ya porcentajes específicos al expresar concretamente que la persona jurídica controlada dedique más del 80 % de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato.

En cualquier caso, estos requisitos han de ser objeto de una interpretación estricta, con una solvente prueba de las circunstancias excepcionales que justifiquen la derogación de las reglas de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, como se infiere de la sentencia Stad Halle.

Veamos en detalle estos requisitos:

a) a) Que la autoridad pública ejerza sobre dicha entidad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

La noción de control análogo es ambigua, dando lugar a dos interpretaciones, descansando la primera de ellas sobre una perspectiva de derecho público y la segunda en el ámbito privado del derecho de las sociedades.

El Tribunal de Justicia parece descartar la lectura publicista del criterio de control análogo, inclinándose hacia una concepción más privatista. La referida Sentencia Stad Halle introduce la consideración de que la simple presencia de accionistas privados, incluso minoritarios, excluye un control público en el sentido de control que la persona pública ejerza sobre sus propios servicios, dado que los intereses empresariales privados resultarían inconciliables con el interés público, al perseguir objetivos no sólo diferentes, sino incluso antagónicos.

Esta postura parece confirmarse en la sentencia Padania Aque 56) al estimar que el criterio del control análogo no se colma cuando el poder público adjudicador no posee más que el 0,97% del capital de la sociedad adjudicataria.

Pese a lo que pudiera pensarse, interpretando a sensu contrario la anterior jurisprudencia, no parece, sin embargo, que la titularidad o propiedad mayoritaria del ente instrumental resulte suficiente para justificar la existencia de dicho control: la sentencia Carbotermo 57) apunta que el control económico indirecto no implica por sí mismo un control análogo, pese a la detentación indirecta por parte de la Administración de casi la totalidad del capital de la sociedad.

Ahora bien, los bandazos jurisprudenciales al respecto son evidentes, desde el momento que en el asunto Asociación Nacional de Empresas Forestales «Asemfo»58) el Tribunal de Justicia abunda en el control análogo, en razón de la participación casi integral del Estado, con el 99% de las acciones, en el capital de la sociedad adjudicataria. Sin embargo, reduce a la categoría de mero indicio el control de la totalidad del capital de la entidad adjudicataria por la autoridad pública, de modo que el hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Es decir, la mera participación privada, por mínima que sea, plantearía ya la necesidad de acudir al procedimiento contractual diseñado por las Directivas, por lo que la indefinición sigue reinando de manera que genera una inseguridad jurídica nada deseable.

Por su parte, el asunto Coname59) definió esta primera condición, como la influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad adjudicataria, hasta el punto que la sentencia Enconord SpA 60) vino a exigir –si bien en el ámbito de un control análogo colectivo, esto es, ejercido por varios entes– que para que exista ese control análogo resulta necesaria la participación del poder adjudicador en los órganos de dirección de la sociedad:

«Cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión».

Este es el criterio que parece haber prevalecido, como se infiere del artículo 12.1 in fine de la Directiva 2014/24 en cuya virtud se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.

Finalmente, resulta indiferente que el control análogo ejercido sobre la entidad correspondiente sea individual o, en su caso, colectivo, de modo que se ejerza por varias entidades conjuntamente sobre el mismo ente propio, como se infiere de la sentencia Coditel Brabant61).

a) b) Que la entidad proveedora realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan.

La actividad principal de dicha sociedad ha de destinarse al poder adjudicador que le encomienda el encargo, lo que sintoniza con la falta de autonomía contractual del adjudicatario, pues si la exención del ámbito de la contratación pública se basa en que el contrato in house no es sino una forma de auto-provisión por parte de la entidad adjudicadora, tal exención perdería su sentido si el ente instrumental se dedicase a proveer también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro agente del mercado.

Por lo demás, la ausencia de autonomía contractual del adjudicatario, impediría a su vez el reconocimiento de un eventual derecho a rechazar los encargos que le asignan, como se colige de la doctrina Asemfo y Asociación de empresas de reparto y manipulado de correspondencia

Para reforzar la seguridad jurídica, la Directiva 2014/24, establece la fijación del porcentaje 80% como porcentaje de las actividades que debe dedicar la persona jurídica controlada al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla.

a) c) Que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Me remito al respecto a lo expresado sobre participación del capital a propósito del primero de los requisitos anteriormente enunciado, esto es, el del control análogo sobre sus propios servicios, sin perjuicio de destacar que, en mi opinión, la Directiva 2014/24 incurre en una excesiva ambigüedad desde el momento que, de forma mimética a la confusión generada por la jurisprudencia en este punto, fundamenta el requisito de la participación directa de capital privado sobre la base de regla-excepción, quedando clara la primera (ausencia de participación directa de capital privado) pero no la segunda (toda vez que determinar cuándo una participación de capital privado no genera un control mayoritario ni minoritario ni una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada resultará excesivamente casuístico)

En cualquier caso, parece haber prosperado la idea de que la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participe asimismo la entidad adjudicadora de que se trate excluye, en cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora puede ejercer sobre la citada sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios62).

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La sentencia Technische Universität Hamburg 63) excluye la aplicación de la doctrina «in house providing» y por ende, la justificación de la exclusión por dicha vía del procedimiento de adjudicación previsto en la Directiva 2004/18 en el supuesto de que una universidad pública controlada por la Ciudad de Hamburgo celebra un contrato de suministro con una sociedad controlada por el Estado federal y los Estados Federados, incluido aquél Estado que controla a la Universidad, pese a que el ente adjudicador no ejerce control alguno sobre el adjudicatario, aunque ambos se encontraban controlados por una Administración común, fundamentalmente debido a que el control que ejerce la Ciudad de Hamburgo sobre la Universidad sólo se extiende a una parte de la actividad de esta última (únicamente en materia de adquisiciones, pero no en los ámbitos de la enseñanza y de la investigación, en los que la Universidad dispone de una amplia autonomía), por lo que el control es parcial, no tratándose por lo tanto del «control análogo» al que se refiere la doctrina Teckal.

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