Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 38

Según la definición que proporciona el artículo 2 de la Directiva 2014/24/UE «licitador» es un operador económico que haya presentado una oferta.

Por increíble que parezca, esta simple definición permite que prácticamente la totalidad de la ordenación de la Unión sobre la contratación pública gire en torno al licitador. De hecho, todo parece estar concebido para su protección y, por extensión, para la salvaguarda de la competencia, de las libertades económicas, de la transparencia y de la igualdad dentro del mercado interior.

Así, por ejemplo, el principio de igualdad de trato «obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implica, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores». A su vez, la obligación de transparencia tiene por «objetivo [...] garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate»36).

Más específicamente, sobre elacceso a la contratación pública, resulta de interés la sentencia Grupo Hospitalario Quirón37), que frente a la exigencia de que un centro de salud (potencial licitador) deba estar situado imperativamente en un determinado término municipal, concluye que dicha exigencia no garantiza un acceso igual y no discriminatorio de todos los licitadores a la contratación, sin que, además, pueda justificarse por razones de garantizar la proximidad y la accesibilidad al centro hospitalario en interés de los pacientes, de sus allegados o del personal médico.

Desde la perspectiva de las exclusiones de los eventuales licitadores, la jurisprudencia viene reafirmando el carácter taxativo de las causas de exclusión contenidas en las Directivas38).

Así, ha considerado que los principios de igualdad de trato y la obligación de transparencia impiden la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación o integración, de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales39) admitiendo, en su caso, la aplicación de parámetros de proporcionalidad40).

Sobre el acceso a los recursos conviene enfatizar una importante declaración de principios: teniendo en cuenta el objetivo de fortalecimiento de los recursos perseguido por la Directiva 89/665 y al no existir indicaciones en sentido contrario, no puede interpretarse de manera restrictiva el alcance del control jurisdiccional que debe ejercerse en el marco de los recursos a los que dicha Directiva se refiere41).

No obstante, el acceso a los recursos se encuentra, como es natural, sometido ciertos límites, como los que se pusieron de manifiesto, por ejemplo, en el asunto Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, 42) que no encontró reproche de compatibilidad alguno con el Derecho de la Unión a la denegación del acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato público a un licitador cuya oferta había sido ya rechazada por la entidad adjudicadora a través de una decisión de exclusión que había sido confirmada por una resolución que había adquirido fuerza de cosa juzgada antes de que se pronunciase el órgano jurisdiccional que conocía del recurso contra la decisión de adjudicación del contrato.

El Abogado General Campos Sánchez-Bordona en sus conclusiones presentadas el 30 de junio de 2016 en el asunto Connexxion Taxi Services, C171/15 se ha referido a la intensidad del control jurisdiccional sobre las decisiones de los poderes adjudicadores:

65. En materia de contratación pública es perceptible la misma tendencia que se observa en otras áreas del derecho público europeo: si el Tribunal de Justicia inicialmente se contentaba con remitirse a la autonomía procesal de los Estados miembros y utilizar, a modo de correctivo, los principios de equivalencia y efectividad como requerimientos mínimos de los sistemas nacionales de revisión jurisdiccional en los litigios que afectan al derecho de la Unión, poco a poco, las exigencias inherentes a la tutela o «protección judicial» se van imponiendo para incrementar, paralelamente, la intensidad de ese control.

66. La tendencia es, como resulta lógico, más acentuada cuando el legislador de la Unión ha adoptado normas de carácter armonizador, precisamente en relación con la revisión jurisdiccional de ciertas decisiones de las autoridades nacionales. Así ocurre, en particular, en el ámbito de la contratación pública, pues la Directiva 89/665 y sus ulteriores reformas han sido conscientes de que la normativa comunitaria se convertiría en «papel mojado» sin unos mecanismos de recurso que, además de armonizados, sean efectivos y con los que se preserve el cumplimiento de las reglas aplicables. Estos mecanismos no solo tienen el propósito de proteger los derechos de los licitadores, sino también el de mejorar el sistema de contratación pública en su conjunto, cuya importancia económica para el mercado interior no puede dejar de subrayarse.

Sin perjuicio de otros muchos pronunciamientos de gran interés43), conviene traer a colación la reciente sentencia de 5 abril 2017, Marina del Mediterráneo, S.L, C391/15, que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con incidencia directa sobre aspectos nucleares de nuestro sistema de revisión contencioso-administrativo, por cuanto, en definitiva, ha supuesto la necesidad de reformular el control jurisdiccional sobre los denominados actos de trámite.

En consonancia con el artículo 25 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, el artículo 310, apartado 2, letra b), de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público permitía interponer un recurso independiente contra los actos de trámite, siempre que éstos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento sobre la adjudicación o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Sin embargo, los restantes actos de trámite, tales como la decisión de admitir a un interesado a un procedimiento de licitación, únicamente pueden ser impugnados en el marco del recurso que se interponga contra el acuerdo de adjudicación del contrato público, según resulta de la documentación remitida al Tribunal de Justicia.

En definitiva, las dudas se suscitaban en torno a si esta limitación de impugnar un acto de trámite no cualificado (en este caso, la decisión del poder adjudicador de admitir a un interesado como licitador en el procedimiento de licitación) resultaba conforme a la Directiva 89/665 (la ya citada, Directiva recursos)

Para el Tribunal de Luxemburgo, la Directiva 89/665 se opone a una legislación nacional como la española que, en definitiva, impide impugnar ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto de trámite consistente en la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación.

Dicha conclusión se sustenta en las siguientes consideraciones que conviene apuntar:

- Toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional, sin distinguir en función de su contenido o del momento de su adopción y sin que exista ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a las que se refiere

- La admisión de la oferta de un licitador supone una decisión que rebasa el ámbito de la reflexión interna de la entidad adjudicadora y, por tanto, es recurrible.

- La Directiva 89/665 no autoriza a los Estados miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase. A falta de normativa de la Unión que determine el momento a partir del cual debe existir la posibilidad de interponer recurso, corresponde al Derecho nacional configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables.

- Las normas de procedimiento de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665

- Obligar en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato, antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador, infringe las disposiciones de la Directiva 89/665.

- Para considerar que los recursos interpuestos contra las decisiones adoptadas por un poder adjudicador son eficaces, deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una supuesta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas de transposición de dicho Derecho.

Para terminar esta ejemplificación sobre la protección que el Tribunal de Justicia dispensa a los licitadores, en los últimos años han cobrado cierto protagonismo las decisiones relativas a la determinación de su aptitud y de sus capacidades profesionales.

Cuando la entidad adjudicadora fija un criterio de selección cualitativo que incluye requisitos relativos a las capacidades técnicas o profesionales, el Derecho de la Unión reconoce a los operadores económicos el derecho, para un contrato determinado, a basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, siempre que se demuestre ante la entidad adjudicadora que el licitador dispondrá efectivamente de los medios de dichas entidades necesarios para ejecutar el contrato44).

No obstante, el ejercicio de este derecho puede limitarse en circunstancias excepcionales. Así, no puede excluirse que habida cuenta de la naturaleza y de los objetivos de un contrato determinado las capacidades de que dispone una entidad tercera, y que son necesarias para la ejecución de ese contrato, no puedan transmitirse al licitador interesado, de modo que éste únicamente puede basarse en esas capacidades si dicha entidad participa directa y personalmente en la ejecución del citado contrato45).

En tales circunstancias, es legítimo indicar expresamente reglas precisas con arreglo a las cuales un operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, siempre que esas reglas estén relacionadas con el objeto y la finalidad del citado contrato y sean proporcionadas a éstos.

Pues bien, el asunto «Borta»46) censura la disposición nacional lituana en cuya virtud, en caso de subcontratar la ejecución de un contrato de obras, el propio adjudicatario estará obligado a realizar la obra principal, definida como tal por la entidad adjudicadora.

Por su parte, en Esaprojekt sp. z o.o47), no permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considerase que el contrato de que se trata es indivisible y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato en cuestión, que debe por tanto ser realizado por un único operador.

Asimismo, tampoco permite a un operador económico, que participa individualmente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, basarse en la experiencia de una agrupación de empresas, de la que formó parte en el marco de otro contrato público, si no participó de forma efectiva y concreta en la realización de este último.

No obstante, admite que un operador económico acredite su experiencia invocando simultáneamente dos o más contratos como una única licitación, salvo que el poder adjudicador haya excluido esa posibilidad en virtud de requisitos relacionados y proporcionados al objeto y a las finalidades del contrato público de que se trate.

En fin, la sentencia Wrocław48), considera que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo, de la misma manera que en el asunto Ostas Celtnieks 49)se ha rechazado que un poder adjudicador pueda, mediante el pliego de condiciones de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, imponer a un licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios la obligación de suscribir con éstos un convenio de colaboración o bien de constituir con ellos una sociedad colectiva con carácter previo a la adjudicación del contrato.

Finalmente, la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato no puede contemplarse como un criterio de adjudicación, si bien para ciertos tipos de contratos puede tenerse en cuenta la cualificación del personal encargado de su ejecución.

A efectos de evitar cualquier atisbo de discriminación entre los licitadores, el Tribunal de Justicia ha venido centrando los criterios de adjudicación en relación con el objeto del contrato, toda vez que la verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras ha de contemplarse con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica, mientras que la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos en el precio más bajo o bien en la oferta económicamente más ventajosa.

Consecuentemente no es posible integrar y valorar el concepto de oferta económicamente más ventajosa a través de la experiencia del contratista ya que una cosa es su aptitud y otra diferente la oferta que de acuerdo con los criterios de adjudicación deben considerarse para resolver el expediente contractual, como se infiere de la sentencia GAT50).

Más recientemente, el asunto Comisión/España 51) incide sobre la imposibilidad de emplear como criterio de adjudicación las capacidades de licitador:

36. «… tal como resulta de los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros (EU:C:2008:40), relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España».

No obstante, recientemente, la sentencia Ambisig52), admite que para cierto tipo de contratos es posible tener en consideración la cualificación del personal encargado de la ejecución del contrato a la hora de su adjudicación

Ciertamente el contrato objeto de enjuiciamiento se refería a servicios de formación y consultoría estableciéndose como uno de los criterios de adjudicación la valoración de hasta un 40% por lo que se refiere al equipo encargado de su ejecución a la vista de su constitución, de la experiencia probada y del análisis curricular.