Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 35

El Tribunal de Justicia ha desarrollado una jurisprudencia en materia de contratación pública que puede ser calificada como estable, madura y audaz y que ha permitido balizar con precisión algunos de los aspectos más destacados de esta institución.

En consecuencia, resulta fácilmente constatable su protagonismo en la configuración y delimitación de la contratación pública, hasta el punto de que su actual grado de codificación deriva, en gran parte, del impulso pretoriano de los jueces de Luxemburgo.1)

No fue por casualidad que uno de los leading case sobre las consecuencias de la primacía y de la aplicación directa del –por aquél entonces– Derecho comunitario encontrara un adecuado pretexto normativo en la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

En efecto, siguiendo la estela de Simmenthal2), Becker3), y Marshall4), el Tribunal Justicia declaró en la sentencia Fratelli Costanzo5) que cualquier Administración Pública –incluida la municipal–, tenía la obligación de aplicar el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 305/71 y de rechazar la aplicación de aquellas normas del derecho nacional que no resultaran conformes con la misma6).

Aunque la Directiva 71/305/CEE no era sino uno de los primeros eslabones de la armonización que habría de experimentar la contratación pública, lo cierto es que ya, desde el punto de vista de su contenido, el Tribunal de Justicia consideró que aquél apartado 5 del artículo 29 no estaba sujeto a condición alguna y era lo suficientemente preciso para que los particulares pudieran invocarlo frente al Estado7).

Emprender una armonización integral a nivel comunitario –en este ámbito y en otros– no resulta una tarea sencilla. Por eso, en un inicio se abordó la vertebración de la contratación pública a través de las prohibiciones contenidas en el Tratado, tales como la de no discriminación por razones de nacionalidad o la de las medidas con efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación8), sin llegar a un procedimiento de adjudicación unitario a nivel comunitario, pues el legislador de la época se conformó con que los poderes adjudicadores aplicasen sus propios procedimientos nacionales, adaptados, eso sí, a las disposiciones de aquellas primeras Directivas.

Con tales antecedentes, únicamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permite explicar cómo es posible que desde estos primeros pasos –firmes pero, ciertamente, tímidos– hayamos llegado, incluso, a una armonización procedimental, que alcanza remedios procedimentales y procesales de los Estados miembros pese a tratarse de ámbitos tradicionalmente inmunes a la actuación legislativa de la UE por efecto del principio de autonomía procedimental9).

A diferencia de lo que ha acontecido en otros ámbitos sustantivamente armonizados (por ejemplo, el medioambiente o la tributación indirecta), el legislador de la Unión no ha dudado en extender la homogeneización normativa de la contratación pública al ámbito procedimental, diseñando mecanismos de recurso eficaces y rápidos en caso infracción del Derecho de la Unión, procurando, además, respuestas brevísimas en forma de medidas provisionales encaminadas a suspender los procedimientos de adjudicación que desconocieran las Directivas y la anulación de las decisiones ilegales con la correspondiente indemnización de los perjudicados.

Pero es que, además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha considerado que aun en el supuesto de que no resulten aplicables las Directivas de contratación pública –bien por encontrarnos ante tipologías contractuales diferentes a las previstas en ellas o, pese a tratarse de contratos típicos o armonizados, al no alcanzar el umbral económico establecido–, la adjudicación de tales figuras contractuales se encuentra sujeta, no obstante, a las normas fundamentales y a los principios generales del TFUE, en concreto, a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva, siempre que tales contratos presenten un interés transfronterizo cierto sobre la base de ciertos criterios objetivos10): la jurisprudencia se adorna así con una nuevo epíteto, el de su carácter expansivo.

Tanto es así que, incluso, de la sentencia Belgacom/Integan-Telnet 11) cabe inferir que las libertades fundamentales previstas en el Tratado resultan aplicables también respecto de aquellos contratos ajenos a la regulación de las directivas sobre contratación pública.

Corolario de lo anterior es que el Tribunal de Justicia también puede resultar competente para conocer de cuestiones relativas a contratos que por su cuantía escapen de los procedimientos de las Directivas de contratación, como sugiere la sentencia SC Enterprise Focused Solutions SRL12).

Por tanto, como primeras conclusiones a retener en cuanto al alcance de la armonización, es que reviste tal intensidad que abarca, como hemos visto, no solamente los aspectos sustantivos sino también los procedimentales y que interesa principios troncales tales como la transparencia, la igualdad de trato o el acceso a la contratación, incluso fuera del ámbito de aplicación material de las directivas.

Además de por su carácter vinculante, y por el propio juego de los principios de primacía y efecto útil del Derecho del Unión, el panorama descrito permite asimilar sin dificultades que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se erija en un condicionamiento interpretativo de primer orden (de hecho, se puede afirmar que sus decisiones constituyen «la referencia» en materia de contratación pública) y, más allá, en un vector absolutamente dinámico para su desarrollo legislativo.

Resulta recomendable la lectura de los considerandos de las directivas de 2014 sobre contratación pública13), pues enseguida se repara en lo mucho que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, siendo constantes los llamamientos a sus decisiones, bien para incorporarlas directamente en el articulado o, en su caso, para aclarar o desarrollar algunos de sus aspectos.

Especial cuidado habrá que observar a la hora de pretender aplicar las directivas en esta materia, especialmente, teniendo en consideración que en España, en el momento de cerrar mi contribución a esta obra (mayo de 2017) aún no han sido traspuestas las nuevas Directivas de contratación pública de 2014 habiendo vencido ya, como es sabido, el plazo para su transposición, en abril de 2016.

Al respecto, resulta oportuno recordar que la aplicación directa de las Directivas se estructura siempre en beneficio del particular y frente al poder público 14) por lo que, como expresa, entre otras, la sentencia Portgas, 15) no cabe invocar frente a una empresa privada (adjudicataria) el efecto directo de una directiva comunitaria en tanto la misma no hubiese sido objeto de transposición al ordenamiento interno por el mero hecho de que aquella empresa tenga la condición de concesionaria exclusiva de un servicio de interés público comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de una Directiva.

Lo que resulta esencial a los efectos de dicha aplicación directa es que a la empresa le haya sido encomendada la prestación de un servicio de interés público por un acto de la autoridad pública y que dicha prestación se encuentre bajo el control de esta última, disponiendo, en consecuencia, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares 16) pues de lo que se trata es de evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión.

En línea semejante el asunto Ambisig 17) avala la aplicación directa frente a un poder adjudicador, siempre que éste sea una entidad pública o se le haya confiado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento de un servicio de interés público, bajo el control de esta última, y que disponga a tal efecto de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables a las relaciones entre particulares.