Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 39

Tras la ingente labor pretoriana desarrollada por el Tribunal de Justicia definiendo con precisión los contornos de la noción de poder adjudicador, en los últimos tiempos el centro de atención parece haberse desplazado hacia otros aspectos de la contratación pública, susceptibles de perturbar el effet utile de las Directivas que la disciplinan.

Bajo la égida de estas nuevas tendencias, las encomiendas de gestión a medios propios (contratación in house), las relaciones entre entes del sector público o el fenómeno de la colaboración público-privada han adquirido una dimensión inusitada, de la que no se sustrae el legislador comunitario impulsado, una vez más, por la jurisprudencia de Luxemburgo.

Ahora bien, en el origen de estas figuras se detectan los mismos catalizadores que contribuyeron a la aparición del acervo normativo en materia de contratación pública, a saber, el deseo de garantizar un espacio sin fronteras interiores, el escrupuloso respeto del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad y el de las propias libertades fundamentales de circulación de personas, mercancías, servicios y capitales, aspectos que reclamaban una competencia intensa para diluir las diferentes visiones nacionales sobre unos mecanismos que se proyectan en todos los Estados miembros, sobre relaciones jurídicas, económicas y sociales.

Por tanto, a los efectos de eliminar equívocos, no cabe sugerir en modo alguno que esas técnicas respondan a la finalidad de orillar las Directivas de contratos –aunque, en la práctica, vengan a producir dicho efecto– puesto que, por un lado, quedan avaladas por una elemental idea de auto-organización de los poderes públicos que persigue una mayor eficiencia en la gestión y, por otro lado, porque un contrato exige la presencia de dos voluntades plenamente autónomas y enteramente libres, lo que, por ejemplo, se relativiza en los supuestos in house.

Ahora bien, como se infiere de considerando 31 de la flamante Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública, proclamando que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha sido objeto de diferentes interpretaciones, consecuencia de lo cual asume el reto de precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.

Sigue apuntando el expresado considerando 31 que esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos. Es preciso asegurar que la cooperación entre entidades públicas exentas no acabe falseando la competencia con respecto a los operadores económicos privados, hasta el punto de situar a un proveedor de servicios privado en una posición de ventaja respecto de sus competidores.

Por razones prácticas y, precisamente, para arrojar cierta luz y sistematizar estos fenómenos de exclusión de la normativa armonizada, la Directiva 2014/24/UE ha unificado en un único precepto, su artículo 12 y bajo el rótulo de contratos públicos entre entidades del sector público algunos de los fenómenos de cooperación más característicos, como el que hasta el momento se venían conociendo como contratación in house y la cooperación horizontal53).