Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 30

Otro aspecto crítico y que no cumple con las exigencias del Derecho europeo es la falta de extensión del recurso especial a todos los contratos públicos48).

Si bien la LCSP/2017 amplía los actos recurribles al bajar los umbrales que el TRLCSP fijaba por referencia a los de los contratos sujetos a regulación armonizada, la nueva normativa se queda corta al seguir dejando fuera del recurso especial a una buena parte de la contratación pública.

El artículo 44 de la nueva LCSP/2017 considera susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

«a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.

b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.

c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros».

La distinción entre los mecanismos de control en razón de la cuantía genera inseguridad jurídica y en modo alguno garantiza el cumplimiento de las exigencias de las directivas europeas de rapidez y eficacia en materia de recursos relacionados con el control de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. La garantía de la eficacia en la resolución de las incidencias surgidas en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos resulta exigible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada, y cualquiera que sea su cuantía.

Como señaló el TJUE en el asunto Alcatel (asunto C-81/98, STJUE de 28 de octubre de 1999), cuando sea dudoso que el órgano jurisdiccional nacional pueda reconocer a los justiciables un derecho a recurrir en vía jurisdiccional en materia de adjudicación de contratos públicos en las condiciones enunciadas en la Directiva 89/665, en particular en su artículo 2, apartado 1, letras a) y b), debe recordarse que, si las disposiciones nacionales no pueden ser interpretadas de manera conforme a la Directiva 89/665, los interesados pueden solicitar, con arreglo a los procedimientos apropiados del Derecho nacional, la reparación de los perjuicios sufridos a causa de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado49).

La limitación del ámbito de aplicación del recurso especial a los contratos SARA fue ya criticada por el Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, sobre el anteproyecto de LCSP, para el cual:

«esta distinción entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no está suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que debería considerarse su extensión a todos los contratos. La finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es, en último término, garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que pueda plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada».

En la misma idea insistió el Consejo de Estado en su Dictamen 499/2010, sobre el anteproyecto de Ley de modificación de la LCSP/2007, la LCSE y la LJCA y en su Dictamen 1116/2015, sobre el anteproyecto de LCSP.

Hay que tener en cuenta que en todo caso en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos son aplicables los principios de la contratación como ha señalado una reiterada jurisprudencia del TJUE50) y la ya citada Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

En los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las directivas sobre contratación pública, la jurisprudencia del TJUE ha insistido en que las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario51). El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

De forma muy ilustrativa, la comentada Comunicación de la Comisión señala en su apartado 2.3.3 que:

«En aras del cumplimiento de esta exigencia de protección judicial efectiva, es necesario que, al menos las decisiones que perjudiquen a una persona que esté o haya estado interesada en obtener un contrato, como, por ejemplo, la decisión de descartar a un candidato o licitador, puedan ser objeto de recurso por la posible contravención de las normas fundamentales derivadas del Derecho primario comunitario.

Para que se pueda ejercer de manera efectiva este derecho a recurso, las entidades adjudicadoras deberán dar a conocer los motivos de las decisiones que puedan recurrirse, bien en la propia decisión o bien previa petición tras la comunicación de la decisión.

De conformidad con la jurisprudencia relativa a la protección judicial, los recursos disponibles no podrán ser menos eficaces que los aplicables a reclamaciones similares fundadas en el Derecho nacional (principio de equivalencia), y, en la práctica, no deberán imposibilitar o dificultar excesivamente la obtención de la protección judicial (principio de eficacia)».

Como razonó Gimeno Feliú 52), pretender la existencia de controles eficaces para los contratos de umbral comunitario en exclusiva supone un evidente incumplimiento del principio comunitario de equivalencia.

Por otra parte, en relación con la planta de tribunales de recursos, el apartado 4 del artículo 46 de la LCSP/2017 recoge una previsión que puede afectar al correcto funcionamiento de todo el sistema de control establecido en el ordenamiento jurídico español. La norma admite que: «En todo caso, los Ayuntamientos de los municipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y las Diputaciones Provinciales podrán crear un órgano especializado y funcionalmente independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos. Su constitución y funcionamiento y los requisitos que deben reunir sus miembros, su nombramiento, remoción y la duración de su mandato se regirá por lo que establezca la legislación autonómica, o, en su defecto, por lo establecido en el artículo 45 de esta Ley. El Pleno de la Corporación será el competente para acordar su creación y nombrar y remover a sus miembros. El resto de los Ayuntamientos podrán atribuir la competencia para resolver el recurso al órgano creado por la Diputación de la provincia a la que pertenezcan».

La independencia e imparcialidad que han caracterizado desde su creación en España a los tribunales administrativos estatal y autonómicos de resolución del recurso especial en materia de contratación, y la positiva experiencia de funcionamiento y coordinación de los mismos que ha dado lugar a la creación de un cuerpo de doctrina muy notable53), pueden verse mermados si se extiende la creación de estos tribunales locales como permite la LCSP/2017, lo que podría afectar a la seguridad jurídica54).

Hay que recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 6 de octubre de 2015, en el asunto C-203/14, al resolver una petición de decisión prejudicial planteada, en virtud del artículo 267 TFUE, por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, se pronunció en su fallo sobre si el mismo tiene el carácter de «órgano jurisdiccional»55).

La cuestión prejudicial fue planteada en el contexto de un litigio entre el Consorci Sanitari del Maresme y la Corporació de Salut del Maresme i la Selva en el que se cuestionaba una resolución por la que se denegó al Consorci la autorización para participar en un procedimiento de licitación para la adjudicación de servicios de resonancia magnética destinados a los centros de atención médica gestionados por la Corporació. El objeto de la petición de decisión prejudicial era la interpretación de los artículos 1, apartado 8, y 52 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Se trata de una cuestión que para la jurisprudencia del Tribunal de Justicia depende únicamente del Derecho de la Unión y para cuya valoración el TJUE tiene en cuenta un conjunto de circunstancias, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas y su independencia56).

En su sentencia de 6 de octubre de 2015 el TJUE pone de relieve que aunque el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público se considere en Derecho español un órgano administrativo, tal hecho no resulta, en sí, decisivo a efectos de esta apreciación. En primer término, por lo que respecta a los criterios referentes al origen legal del órgano, a su permanencia, al carácter contradictorio del procedimiento y a la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, entiende el Tribunal de Justicia que no hay dato alguno que permita poner en entredicho el carácter de órgano jurisdiccional del Tribunal Catalán, en el sentido del artículo 267 TFUE.

Por lo que se refiere al criterio de la independencia, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia que el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público tiene la condición de tercero con respecto a la autoridad que adoptó la decisión recurrida en el litigio principal (véanse las sentencias Corbiau, C-24/92, EU:C:1993:118, apartado 15, y Wilson, C-506/04, EU:C:2006:587, apartado 49). En este contexto, considera el TJUE que es evidente que dicho Tribunal ejerce sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a vínculo jerárquico o de subordinación alguno respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de origen alguno, estando así protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de juicio de sus miembros57).

Resulta pacífico para el TJUE, además, que dicho Tribunal ejerce sus funciones con total respeto de la objetividad y de la imparcialidad frente a las partes en litigio y a sus respectivos intereses en relación con el objeto del litigio. Por otra parte, con arreglo al artículo 8, apartado 4, del Decreto 221/2013 de la Generalidad de Cataluña, los miembros de ese órgano son inamovibles, y sólo pueden ser cesados por alguna de las causas expresamente enumeradas en esa disposición58). Por lo tanto, el órgano remitente cumple el criterio de independencia.

Por último, cabe cuestionar también de la regulación de la LCSP/2017 respecto al recurso especial el que lo configure con un carácter potestativo frente al recurso contencioso administrativo (apartado 7 del artículo 44). Así, quien interpone un recurso en materia de contratación puede optar entre el recurso especial ante el tribunal administrativo y el recurso contencioso-administrativo, con la inseguridad jurídica que ello puede ocasionar si distintos licitadores participantes en un mismo procedimiento optan por presentar recursos en vías diferentes.

Aunque en la práctica, y como el Gobierno español precisó en el proceso judicial ante el TJUE en el citado asunto C-203/14, los licitadores en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos no recurren por lo general a la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo, sin haber presentado previamente ante los tribunales administrativos un recurso especial, por lo que los tribunales contencioso-administrativos intervienen, como regla general, como segunda instancia, la opción existe y podría haberse eliminado estableciendo el carácter obligatorio del recurso.