Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 29

En una consolidada doctrina39), el TJUE ha reiterado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos, que son la esencia de la regulación normativa de éstos, se extiende no sólo a los limitados contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sobre contratación pública40) –en base al cual se fundamenta la cuestionable categoría acuñada por la LCSP/2007 de contratos sujetos a regulación armonizada (artículos 13 y ss. TRLCSP, contratos «SARA»)41) y hoy artículos 19 y ss. LCSP/2017–, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos de los tratados de derecho originario, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal.

La figura de los contratos SARA ha servido al legislador español para adoptar decisiones de tanta trascendencia para nuestro sistema de control de la contratación pública como la limitación del ámbito de aplicación del recurso especial impuesto por las directivas europeas, lo que será objeto de análisis más adelante en este mismo trabajo y ha dado lugar, en expresivas palabras de Gimeno Feliú, a un disfuncional «sistema dual normativo español» 42).

Otra decisión fundamental de la LCSP/2017 es la fijación en su artículo 3 del ámbito subjetivo de la norma, para lo que también sigue la estructura de su precepto antecesor de la LCSP/2007 y del TRLCSP de 2011, pese a los graves problemas interpretativos y aplicativos que esta regulación ha presentado.

Sirva de muestra al respecto el Informe 7/2015, de 12 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de poder adjudicador de la Feria de Zaragoza. El citado Informe acoge la argumentación del Tribunal de Cuentas en su Informe 1028/2014, de fiscalización para el análisis de la adecuación de los procedimientos de contratación aplicados por empresas estatales no financieras al marco legal establecido a partir de la entrada en vigor del TRLCSP.

Para cumplir de forma cabal con el Derecho de la Unión Europea, la LCSP/2017 debería haber definido su ámbito subjetivo de aplicación por referencia exclusiva al concepto de poder adjudicador. Las reticencias del legislador español a la hora de incorporar en todos sus términos este concepto han dado lugar a pronunciamientos del TJUE como el de la sentencia de 13 de enero de 2005 (asunto C-84/03), en el que se resolvió un recurso de la Comisión contra España por el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían a nuestro país –incumplimiento finalmente apreciado en la sentencia en todos sus extremos– en virtud de las disposiciones del Tratado CE y de las Directivas 93/36 y 93/37 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y de obras, respectivamente.

En ese fallo el TJUE recordó que, según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo de Derecho público» es un concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, y se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncian las directivas43).

De ello se desprende que, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad de Derecho privado como organismo de Derecho público, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados en las directivas de contratación pública, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de estas directivas.

La Directiva 2014/24 se sigue basando para la definición de organismo de Derecho público en los tres requisitos que tradicionalmente han exigido las directivas sobre contratos: satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil, personalidad jurídica, financiación pública mayoritaria y control público de la gestión.

La jurisprudencia del TJUE ha precisado la necesidad de que estos requisitos, que reflejan la estrecha dependencia de un organismo respecto del Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho público, concurran de forma acumulativa (sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisión contra Francia, asunto C-237/99).

En la concreción de estos requisitos, la Directiva 2014/24 introduce su principal novedad en el primero de ellos al aclarar que el organismo debe haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que a tal efecto «un organismo que opera en condiciones comerciales normales, tiene por objeto obtener un beneficio y soporta las pérdidas asociadas al ejercicio de su actividad, no tiene la finalidad de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil».

Se incorpora así la jurisprudencia comunitaria al respecto44). En la sentencia del TJUE de 16 de octubre de 2003 (asunto C-283/00, en otro recurso de la Comisión contra España), el máximo intérprete del Derecho de la Unión Europea declaró que en lo que se refiere al concepto de «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil» pertenece al Derecho comunitario y, por consiguiente, ha de recibir en toda la Comunidad una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el objetivo que persigue la normativa de que se trate45). Además, según reiterada jurisprudencia, constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido de las directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante46).

Asimismo, se desprende de la jurisprudencia que la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate47). En efecto, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 51 de la sentencia Korhonen y otros, si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil.

Pues bien, el artículo 3 de la LCSP/2017 fija en el apartado 1 las entidades que forman parte del sector público a los efectos de la ley de contratos; el apartado 2 se reserva a la identificación de las entidades que se consideran Administraciones públicas y el apartado 3 aclara el concepto de poderes adjudicadores enumerando los que se consideran como tales, entre los que se recogen expresamente a las fundaciones públicas y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Al definir a las Administraciones públicas se suprime la falta expresa de consideración como tales que hacía el TRLCSP de las entidades públicas empresariales estatales y organismos asimilados dependientes de las CCAA y Entidades locales al entender como Administraciones a los «consorcios, las entidades públicas empresariales, y otras entidades de derecho público con personalidad jurídica propia distintas de las comprendidas en la letra anterior, vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o poderes adjudicadores, o dependientes de los mismos cuya actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro» (letra b) del apartado 2 del artículo 3).

En consecuencia, es el criterio del desarrollo de una actividad principal de mercado el que determinará si las entidades de derecho público se consideran o no como Administraciones públicas.

La novedad más importante del artículo 3 es su apartado 4 que incluye en el ámbito subjetivo de la norma a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, si cuentan con una financiación pública mayoritaria.

La aplicación de la LCSP/2017 se les realizará respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada, siéndoles de aplicación respecto a los mismos la regulación establecida en el Título I del Libro Tercero de la Ley.

Hay que recordar que la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, prohíbe a los partidos políticos recibir donaciones de personas físicas que, en ejercicio de una actividad económica o profesional, sean parte de un contrato vigente de los previstos en la legislación de contratos del sector público (art. 3).

La norma también establece la obligatoriedad para los partidos de aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación y de respetar los principios de la normativa sobre contratos públicos, instrucciones que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web.