Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 42

El continuo ensayo de nuevas fórmulas ha dado lugar a la denominada «colaboración público-privada» (CPP) o «public private partnership» (PPP), donde la ausencia de armonización alimenta las dispersiones nacionales, reinando cierta confusión en torno a su naturaleza, base jurídica, límites y compatibilidad con el Derecho de la Unión, desde el momento que pueden dar lugar a una adjudicación directa no amparada –pese a su proximidad– por los mecanismos in house, con claros efectos sobre la transparencia, no discriminación y la libre competencia.

Una aproximación a las CCP se encuentra en el «Libro verde sobre la colaboración pública privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones» (de 30 de abril de 2004) al que siguió una Comunicación de la Comisión de 5 de febrero de 2008.

En las CPP (institucionalizadas) se crea una entidad nueva, generalmente una sociedad de economía mixta que aglutina al socio público y al privado desde la que velan por la entrega de una obra o de un servicio en beneficio de la colectividad.

Pero lo característico de este supuesto es que la obra se adjudica directamente a la sociedad de economía mixta sin licitación, aunque previa o simultáneamente, se abre a previa licitación la elección del socio privado que, además, suele ser el encargado de ejecutar la obra. De esta manera, la selección del adjudicatario parece acometerse indirectamente a través de la del socio industrial, por lo que su actividad cobra una gran trascendencia.

El planteamiento enunciado subyace en el asunto Acoset 71)en el que el Tribunal de Justicia siguió a su abogado general Ruiz-Jarabo (conclusiones de 2 de junio de 2009) considerando que los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE no se oponen a que se adjudique directamente un servicio público que exija la realización previa de ciertas obras a condición de que el procedimiento de licitación del socio privado respete los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato impuestos por el Tratado en materia de concesiones.

No obstante, en caso de que la CPP no se cree ex novo, sino que derive de la alteración del capital de una preexistente –que, de ser íntegramente público, pasa parcialmente a manos de los particulares– su validez, a efectos de la Unión Europea, reclama que el predominio del sector privado se manifieste antes o al mismo tiempo de la adjudicación, pero no después, como advirtió la sentencia Comisión/Austria72) matiz que permite atisbar la diferencia con las encomiendas de gestiónin house.

En efecto, en ese asunto el Ayuntamiento de Mödling al poseer el 100% de la sociedad AbfallGmbH, le encomendó, sin concurrencia alguna, la recogida y el tratamiento de los residuos del municipio; sin embargo, poco tiempo después, dicha corporación aprobó la cesión del 49% de sus participaciones a otra sociedad (SaubermacherAG), dato determinante, además, para que AbfallGmbH pudiera operar, lo que supuso, en definitiva, la adjudicación directa de un contrato público de servicios a una companía de economía mixta participada en un 49 % por una empresa privada. En suma, el Tribunal de Justicia apreció una construcción artificial en «varias fases», desvelando la ilegalidad de una adjudicación a una compañía de economía mixta, disfrazada como una relación in house.

Esas figuras, no obstante, parecen perder su sustantividad al diluirse en el ámbito de la concesión, lo que puede provocar que desaparezca, como decimos, su singularidad.