Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 8

Existen (y han existido) prácticas contrarias al principio de integridad, y su carácter «estructural» (de distinta «intensidad», y efectos, es cierto) en la gestión de los contratos públicos27). Prácticas que se encuentra muy vinculado a la ausencia de transparencia28). Los efectos de la corrupción en la gestión administrativa son evidentes. Amén de una clara ineficiencia en la gestión de fondos públicos29), es una pérdida de competencia que afecta a la solvencia cualitativa del sector empresarial. Sin una competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de crisis como los actuales son muchos más visibles estos efectos, que provocan una evidente desafección ciudadana30).

Una de las principales razones que explican el avance de estas prácticas se encuentra en el elevado volumen de recursos que moviliza la contratación del sector público31). Entre los tipos contractuales potencialmente más expuestos a la corrupción, se viene mencionando que son los contratos de obras los que han dejado al descubierto los escándalos más sonados de casos de corrupción32). Los grandes proyectos de obras o infraestructuras, las telecomunicaciones o los relacionados con el sector energético y el de la defensa son igualmente considerados como propensos a prácticas corruptas, ya que la complejidad tecnológica de dichos sectores ofrece una mayor oportunidad para ocultar diversas y variadas prácticas corruptas. Pero en los últimos años han crecido exponencialmente estas prácticas indebidas en los contratos menores, que, en ocasiones, se han utilizado para financiación ilegal de partidos políticos o adjudicar directamente a personas o empresas afines33).

Por supuesto, España tampoco es ajena a fenómenos relacionados con la corrupción en la adjudicación de contratos públicos, y es que hemos tenido –y todavía tenemos– demasiados casos en los medios de comunicación y en los juzgados como para dejar de preocuparnos34).

El mercado de los contratos públicos, por su impacto económico, es donde existen «mayores tentaciones» y ofrecen más oportunidades a la corrupción en los distintos ámbitos de las actividades del sector público35). De hecho, la organización Transparencia Internacional afirma que «la corrupción en la contratación pública es reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio, el 10% del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno. Frente a esta problemática, el combate de la corrupción en la contratación pública se vuelve una condición básica para propiciar la adecuada satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, así como para promover la ética pública y la responsabilidad empresarial»36) .

Asimismo, el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que «el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unión Europea», e insta a los Estados miembros a que establezcan como máxima prioridad la lucha contra la corrupción en la contratación a través de una adecuada aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, merced a los «efectos devastadores de la corrupción en términos de inflación de costes, adquisición de equipos innecesarios, inadecuados o de calidad inferior»37).

La Unión Europea viene insistiendo en esta idea y es abiertamente combativa contra los supuestos de corrupción38). Por ello, en el Informe Anticorrupción de la UE 2014, se insiste en la necesidad de una actitud proactiva contra las prácticas corruptas en tanto puede ponerse en riesgo la competitividad en la Unión39). El Parlamento Europeo, en su Resolución de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude (DOUE C81E, de 15 de marzo de 2011), indicó que «el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riesgos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unión Europea».

La realidad nos presenta como en los procedimiento y ejecución de contratos públicos concurren numerosos casos de corrupción y de prácticas clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias económicas (la corrupción genera pérdidas en la economía de la UE que se estiman en unos 120.000 millones de euros al año –1% del PIB europeo– y conlleva la distorsión del funcionamiento del mercado interior –Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE 40), y, por supuesto, pérdida de legitimación democrática de las instituciones administrativas y políticas41).

El Informe Anticorrupción de la Unión Europea 2014 anima a los Estados miembros a mantener una actitud proactiva contra las prácticas corruptas en tanto puede ponerse en riesgo la competitividad en la Unión Europea42). Este Informe sistematiza las principales patologías distinguiendo los momentos procedimentales43). Así, en la fase de la pre-licitación, indica como más «ordinarias» las siguientes: a) el establecimiento de especificaciones a medida para favorecer a determinados licitadores; b) la participación de licitadores en el diseño de los pliegos; c) el establecimiento de criterios de selección poco claros; d) el uso de criterios de selección injustificados y desproporcionados; e) la aplicación de criterios discriminatorios; f) el uso indebido de los acuerdos marco; g) la influencia en la reclasificación de terrenos para obtener con posterioridad futuros contratos de obras44); h) los conflicto de intereses; i) el soborno. En cuanto al resto de infracciones, la encuesta Eurobarómetro de 2013 realizada para hacer el Informe 2014, señala que las empresas españolas consideran que las prácticas más extendidas en esta fase de pre-licitación eran los pliegos a medida para determinadas empresas (80%) y el establecimiento de criterios de selección y evaluación poco claros (72%)45).

En fase ya de licitación (donde se concentran el mayor número de infracciones al principio de integridad), el Informe constata numerosas anomalías46). Unas se refieren a la infracción de las normas publicidad y el procedimiento a utilizar: a) excepciones injustificadas de publicación; b) la aplicación incorrecta sobre normas de cooperación entre públicos (encargos a medios propios); c) la utilización injustificada del procedimiento negociado sin publicidad; d) el fraccionamiento del objeto del contrato para eludir la publicidad; e) las adjudicaciones directas; f) el abuso del procedimiento de urgencia y de emergencia; g) el uso indebido de la excepción de seguridad y defensa. Unas segundas anomalías afectan a los licitadores: a) la confusión de criterios de selección y adjudicación; b) la exclusión injustificada de licitadores; c) la licitación fraudulenta (supresión de ofertas complementarias, rotación de ofertas, subcontratación sin controles, promesa de contrato); d) la reclasificación para obtener el contrato; e) la división en lotes más pequeños (fraccionamiento) para evitar procedimientos competitivos; f) la licitación colusiva. Y otras inciden sobre el precio del contrato: a) el cálculo inadecuado del valor de los contratos; b) la confianza en el precio más bajo cuando con ello no queda asegurado el interés público.

En fase de ejecución, el Informe destaca dos patologías: a) la modificación injustificada del contrato (se alteran pliegos y presupuesto); y b) el fallo en las potestades de supervisión y control. Asimismo, también en esta fase pueden constatar la existencia de problemas por conflicto de intereses y de soborno (las empresas españolas consideraron que la causa más destacada en esta fase eran las modificaciones de las condiciones contractuales después de la celebración del contrato (69%), en relación con todas las infracciones que pudieran darse en el conjunto del ciclo de la contratación)47).

En un estudio de The Economist, se insiste en esta idea48). Se aporta como dato que en 2006 el 17% de los contratos públicos publicados en el Tenders Electronic Daily (TED) recibieron sólo una oferta. Sin embargo, lejos de mejorar esta cifra, en 2015 dicho porcentaje había llegado al 30% y la media de ofertas por contrato había bajado de 5 a 3. Siguiendo con los datos obtenidos del TED, en los países ricos de Europa concurren una media de 6 licitadores a los contratos de valor inferior a 10 millones de euros, mientras que a aquellos cuyo valor asciende a 40 o 50 millones de euros concurren solo cuatro. Son muchos los motivos que producen este tipo de resultados, pero la mayoría de ellos tiene como telón de fondo la corrupción. En España, según datos de la Comisión europea, la mitad de los contratos públicos solo tienen un único licitador.

En el estudio publicado por The Economist se habla, por ejemplo, de la soft-corruption, que implica una manipulación de los contratos para conseguir favorecer a algunos de los licitadores sin llevar a cabo actuaciones propiamente ilegales. Se menciona por ejemplo el caso de Eslovenia, donde el 50% de los contratos publicados en la semana de Navidad reciben sólo una oferta, o un caso de Eslovaquia cuyo Ministerio de obras públicas publicó en 2007 un contrato por valor de 120 millones de euros cofinanciado por la Unión Europea sólo en un tablón de anuncios de un pasillo del propio ministerio. Otras estrategias utilizadas para llevar a cabo la soft-corruption y destacadas en el mencionado estudio son rechazar ofertas por errores tipográficos o cobrar cientos de euros para descargar documentos cruciales de la licitación.

No puede olvidarse que uno de los graves efectos de la corrupción provocada por la falta de competencia es la ineficiencia en la gestión de los fondos públicos (llámese gasto público o inversión, según cuál se entienda que es su función). Según un Informe de 2015 de la CNMC49), la ausencia de presión concurrencial puede originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año50).

El Informe Especial del Tribunal de Cuentas Europeo núm. 10 de 2015, relativo a la Necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los problemas de contratación pública que afectan al gasto de la UE en el ámbito de la cohesión, recuerda que la política de la Unión Europea en relación a la contratación pública constituye un pilar fundamental en relación a la consolidación del mercado interior y en torno a la consecución de una racionalización de los fondos públicos que garantice la sostenibilidad del sistema. En este entorno, el incumplimiento de las normas sobre contratación pública y la falta de un sistema de análisis de errores, para el consecuente atajo de los mismos, ha supuesto una fuente importante de desajustes que termina afectando a la transparencia, a la competencia y a la corrupción51).

El escenario expuesto no puede resultar indiferente para quienes gestionan o controlan la contratación pública, por lo que parece oportuno reflexionar sobre los puntos críticos de nuestra legislación de contratos públicos, que, pese a su extensión y detalle, ha fracasado en el objetivo de prevención de la corrupción52). Los efectos nocivos de la corrupción que se manifiestan claramente en el ámbito económico ya que suponen o comportan claras ineficiencias en la compra pública53). Pero igualmente inciden a nivel social y político hasta el extremo de cuestionarse la legitimidad democrática de las instituciones públicas. Y mucho menos en España, donde la Recomendación de Decisión del Consejo de la Unión Europea de 27 de julio de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, advierte que en nuestro país existe una «falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes (que) obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública»; así como una ausencia de efectiva transparencia dada la «baja tasa de publicación de los anuncios de contratos», el correlativo abuso de procedimiento negociado sin publicación previa y las adjudicaciones directas. Finalmente, denuncia que «la falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española».

Todo ello, entiende el Consejo de la Unión Europea, hace que nuestra contratación pública sea ineficiente, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española. Y, en esta situación, el artículo 1.6 de la Decisión del Consejo dispone literalmente lo siguiente: «España debe establecer un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia. Dicho marco debe incluir mecanismos de control a priori y a posteriori adecuados para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la legislación»54).

En ese contexto, la necesaria transposición de las Directivas europeas de contratación pública, que, como recuerda C. Aymerich Cano tienen entre sus objetivos combatir el problema de la corrupción55), son una oportunidad para «rearmar» nuestro modelo de contratación pública desde la lógica de los principios de eficiencia, transparencia y buena administración, y evitar ineficaces soluciones formales56).