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b) Sonstige Stelle

Folgt man dem Duktus des Wortlauts des § 11 Abs. 1 Nr. 2c, ist der zweite Ort, an dem eine Person zur „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ „bestellt“ sein kann, die „sonstige Stelle“.

Nach den Gesetzesmaterialien[46], die nur dann als „wenig ergiebig“[47] erscheinen, wenn man die „sonstige Stelle“ gleichsam als Flügeltür zur Öffnung des Amtsträgerbegriffs einsetzen will, wird die „sonstige Stelle“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c genannt, um deutlich zu machen, dass neben Behörden auch Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie Behördenteile und „sonstige Stellen“, die zu öffentlichen Aufgaben berufen sind, wie etwa „Vereinigungen, Ausschüsse oder Beiräte, die bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken“, unter diesen Begriff fallen sollen.[48]

Bei all diesen „Stellen“ besteht schon auf Grund ihrer öffentlich-rechtlichen Struktur eine weitgehende Einbindung in die Verwaltungsstruktur. Personen, die „bei“ oder „im Auftrag“ solcher „Stellen“ tätig werden, sind während der Ausübung ihrer Tätigkeit für Außenstehende von „Beamten“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a oder Behördenbediensteten i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kaum bzw. gar nicht zu unterscheiden. Das gilt für den Vorstand einer öffentlich-rechtlich konstituierten (Landes-)Bank[49] ebenso wie z. B. für einen Rechtsanwalt (oder sonstigen Dritten), wenn er als Vorsitzender (oder Mitglied) einer staatlichen Prüfungskommission – etwa in einem juristischen Staatsexamen – tätig wird.[50]

Diese Sicht der „sonstigen Stelle“ ist zwanglos kompatibel mit dem (vorgeblichen) Ziel des Gesetzgebers, den zu § 359 a. F. entwickelten „strafrechtlichen Beamtenbegriff“ im neuen Recht lediglich festzuschreiben. Dann wäre „sonstiger“, d. h. nicht-beamteter Amtsträger in der Tat nur, wer „durch eine hierfür zuständige Stelle zu Dienstverrichtungen berufen“ ist, „die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen“.[51]

Zu dem, was spätestens seit Ende der 90er Jahre, beginnend mit der Entscheidung des 2. Senats vom 19.12.1997[52] für fortwährend zunehmende Rechtsunsicherheit gesorgt hat, verhält sich weder die Gesetzesbegründung noch gibt es einschlägige Entscheidungen der sich immerhin seit mehr als 100 Jahren mit der Frage der Amtsträgereigenschaft beschäftigenden höchstrichterlichen Judikatur. Gemeint ist die seit 1997 für grundsätzlich möglich erachtete Einbeziehung von privatrechtlich organisierten Unternehmen (GmbH, AG etc.), die ausschließlich (oder anteilig) von der öffentlichen Hand (mit-)getragen werden, in den Kreis der „sonstigen Stellen“. Der BGH interpretiert das Merkmal der „sonstigen Stelle“ in Zusammenhang mit privatrechtlich organisierten Unternehmungen des Staates bzw. unter staatlicher Beteiligung anhand von Kriterien, denen – zu Recht – nachgesagt wird, dass sie sich nicht aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2c und auch nicht aus der Gesetzessystematik oder aus Sinn und Zweck der Amtsträgerregelungen des Allgemeinen Teils in Verbindung mit dem (den) Schutzzweck(en) der §§ 331 ff. ergeben.[53]

So berechtigt dieser Einwand und alle sonstige Kritik an der Amtsträger-Rechtsprechung des BGH auch sein mögen,[54] diese Rechtsprechung gilt und ist daher aus der Perspektive der Strafverteidigung ernst zu nehmen.

Dies hat nicht zuletzt die Entwicklung in den letzten Jahren unter Beweis gestellt: Die Rechtsprechung lässt zwar aufgrund der Vagheit der von ihr verwendeten Kriterien durchaus Argumentationsspielraum; die Rechtsprechung hat jedoch in den meisten Fällen auch ein „Argument“ gefunden, „im Zweifel“ eine „sonstige Stelle“ zu entdecken.

Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung[55] können grundsätzlich auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand „sonstige Stellen“ sein.[56] Allerdings ist dies „nicht bereits dann der Fall, wenn sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Hinzukommen müssen vielmehr weitere aussagekräftige Unterscheidungskriterien, um privates von staatlichem Handeln abzugrenzen“.[57]

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Person „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist, kann daher nicht sein, ob sie in einem Unternehmen tätig ist, das Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, sondern ob die fragliche Person bei einer „sonstigen Stelle“ zur Wahrnehmung solcher Aufgaben bestellt ist.[58] Dass die „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ nicht das maßgebliche Kriterium sein kann, ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass fast alle (ehemals) „öffentlichen“ Aufgaben zur Disposition einer völligen, d. h. einer sog. „materiellen“ Privatisierung stehen.

Prinzipiell „öffentliche Aufgaben“ der Daseinsvorsorge nimmt z. B. auch ein Energieversorgungskonzern wahr, der sich im alleinigen „Eigentum“ von privaten Aktionären befindet – eine „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kann ein solches Unternehmen gleichwohl nicht sein. In Zusammenhang mit Einrichtungen und Unternehmungen der (oder unter Beteiligung der) öffentlichen Hand, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, oder – grundsätzlich privatrechtlich organisierten – Unternehmen, an denen die öffentliche Hand im Sinne einer „Public-Private-Partnership“ beteiligt ist, sollen unter „sonstigen Stellen“ – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – „behördenähnliche Institutionen“ zu verstehen sein, „die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinn, aber rechtlich befugt sind, bei den Ausführungen von Gesetzen und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken“.[59]

Nach der (angeblich) lediglich einer weiteren Klarstellung bzw. Präzisierung dienenden, inzwischen aber notorisch als Definition verwendeten Formel sollen privatrechtlich organisierte Einrichtungen „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein, wenn sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben „derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als ‚verlängerter Arm‘ des Staates erscheinen“.[60] Ob diese Definition, die die „Gleichsetzbarkeit“ eines privatrechtlichen Unternehmens mit einer „Behörde“ (d. h. einer Trägerin öffentlicher Gewalt) der „Gesamtbewertung“ überantwortet, ob eine Einrichtung „gleichsam“ als „verlängerter Arm“ des Staates „erscheint“, vor dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG standhält, ist – soweit ersichtlich – immer noch nicht erprobt, versteht sich aber in Ansehung des gleichnisartig verwendeten Bildes nicht von selbst. An der Analogieträchtigkeit des Bildes vom „verlängerten Arm“ ändert im Übrigen auch nichts, dass die auf BGHSt 43, 370, 377 folgenden einschlägigen Entscheidungen die Formel zwar ausnahmslos verwenden, aber sämtlich auf das ins Auge stechende „gleichsam“ in der ursprünglichen Formel verzichten. Im Gegenteil – der weggelassene Hinweis auf den Vergleich spricht eher dafür, dass die sprachliche Begradigung die Offenheit der Analogie verbergen soll.

Der Sache nach soll es um behördenähnliche Institutionen gehen, die in den staatlichen Verwaltungsapparat eingebunden oder an diesen jedenfalls aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften angebunden sind.[61]

Allerdings soll selbst eine vollständige Beherrschung einer Gesellschaft durch die öffentliche Hand noch nicht den Ausschlag für die Annahme einer „sonstigen Stelle“ geben, wenn das Unternehmen in seinem Erscheinungsbild von der Bevölkerung (!) nicht als behördengleich, sondern als gewerbliches Unternehmen wahrgenommen wird.[62]

Dass letzterer Aspekt der „Wahrnehmung“ eines Unternehmens durch die Bevölkerung von indizieller Bedeutung für die Behördengleichheit sein soll, eröffnet bei allen zusätzlichen, sich aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Bedenken auch Perspektiven für die Verteidigung:

Wie soll im Einzelfall die Bewertung durch die „Bevölkerung“ ermittelt werden? Entscheidet die in der Regel meist wettbewerbsorientierte Selbstdarstellung des Unternehmens, dessen mediale Beurteilung oder der – wie auch immer zu gewinnende – Kommentar des „Durchschnittsbürgers“?! Insoweit sind alle in Betracht kommenden Beurteiler ohne jeden „Beweis“-Wert: Die „Bevölkerung“ ist ein homunculus, dem beliebig Urteile zugeschrieben werden können, Medien sind leicht zu beeinflussen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens ist schon regelmäßig interessengeleitet.

Unabhängig davon sollte bedacht werden, dass es um die Person des Amts-Trägers geht und daher – wenn überhaupt – nicht nur die Erscheinungsweise des Unternehmens, sondern das Auftreten der betroffenen Person in ihrer beruflichen Funktion betrachtet werden müsste. Insoweit mag die Nähe oder Ferne zum „normalen“ Beamten-Amtsträger im staatsrechtlichen Sinn einen Orientierungspunkt vorgeben, der allerdings mehr dem „Rechtsgefühl“ als einer dogmatischen Herangehensweise geschuldet sein dürfte.

Wenn man davon absieht, dass ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen schon kategorial nicht mit einer – als GmbH oder AG nicht denkbaren – „Behörde“ vergleichbar ist und daher grundsätzlich keine „sonstige Stelle“ sein kann,[63] nimmt der BGH das Kriterium der Behördengleichheit immerhin vergleichsweise ernst; zumindest ernster als einige Literaturstimmen.

Als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sind überwiegend solche privatrechtlich organisierte Unternehmen betrachtet worden, die durch eine von außen durchaus recht deutlich erkennbare und damit auch von nicht-unternehmenszugehörigen Normadressaten, d. h. den Vorteilsgebern i.S.v. §§ 333, 334, vergleichsweise leicht bemerkbare, wenn man so will, „fühlbare“ Staats-Nähe gekennzeichnet sind:

•	Die „GTZ“[64] war ein durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland verbundenes Unternehmen,[65] das „als Durchführungsorganisation der Bundesregierung zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen der Technischen Zusammenarbeit“ eingesetzt worden war.[66] Für die Nachfolgeorganisation „GiZ“ (Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit GmbH) fehlt es an der Bindung durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag an die Bundesrepublik Deutschland. Ob das, sowie die Verschmelzung mit anderen Institutionen der internationalen Zusammenarbeit (etwa dem Deutschen Entwicklungsdienst [„DED“]) an der Bewertung etwas ändert, ist zweifelhaft – das „Bild“ der „GiZ“ dürfte sich wenig von dem der „GEZ“ unterscheiden.
•	Die „Treuhandliegenschaftsgesellschaft mbH“ („TLG“)[67] war ebenfalls durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland als ihrer Alleingesellschafterin verbunden. Darüber hinaus nahm das Bundesministerium der Finanzen mittels „strenger Verkaufsrichtlinien“ unmittelbar Einfluss auf die „gesamte Tätigkeit“ der „TLG“.[68]
•	In Bezug auf die „Fernwärme-GmbH Gotha“[69] und die „Rhein-Sieg-Abfallverwertungs-Gesellschaft“ („RSAG“)[70] stellt der BGH nicht nur auf die – nach seiner Auffassung – weitreichende Lenkungs- bzw. Einmischungsbefugnisse des von der Kommune bzw. dem Kreis gestellten Aufsichtsrats ab, sondern betont zusätzlich und wohl entscheidend den für die Bürger bestehenden und damit den Eindruck einer unmittelbaren Staatsbezogenheit erweckenden Anschluss- und Benutzungszwang.[71]

Ansonsten genügt dem BGH[72] für die Bejahung einer „sonstigen Stelle“ nicht schon, dass der Staat alleiniger Inhaber der in Frage stehenden Gesellschaft ist. Ebenso wenig reichen aus der Inhaberschaft fließende Aufsichtsbefugnisse. Selbst wenn der Staat alleiniger Inhaber des fraglichen Unternehmens ist, kann es daher an der erforderlichen „engen“ Steuerung bzw. – umgekehrt – Eingliederung des Unternehmens in das Staatsgefüge fehlen. Ebenso kann die staatliche Institution selbst (Körperschaft/Anstalt des öffentlichen Rechts) tatsächlich und rechtlich nicht hinreichend „behördengleich“ mit der Staatsverwaltung verzahnt sein:

Ersteres hat den Ausschlag gegeben, die „Frankfurt Flughafen AG“ („FAG“) nicht als „sonstige Stelle“ einzustufen, obwohl ein Anschluss- und Benutzungszwang – allerdings für das Unternehmen – bestand.[73]

Auch die „Deutsche Bahn AG“ (Holding) ist keine „sonstige Stelle“:[74] Für Tochterunternehmen ist dem BGH zu Folge zu differenzieren.[75] Die Einflussmöglichkeiten des Bundes, die sich im Wesentlichen auf die aktienrechtlichen Befugnisse (vgl. § 119 Abs. 1 AktG) beschränken, erlauben grundsätzlich keine unmittelbare Einflussnahme auf die laufenden Geschäfte. „Gesamtbewertung“ und „Gesamtbetrachtung“[76] rechtfertigen daher die Annahme von „Behördengleichheit“ nicht. Auch hier bemüht der BGH den Eindruck, den das Unternehmen in der Öffentlichkeit erzeugt, zur Stützung des Ergebnisses:

„Dieses Ergebnis erscheint … im Hinblick auf das durch die §§ 331 ff. geschützte Rechtsgut – Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Träger staatlicher Funktionen und damit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen … – nicht unbillig. Die Deutsche Bahn AG tritt bewusst als ein Unternehmen auf, das auf Gewinnerzielung und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist und in den nächsten Jahren sogar einen Börsengang anstrebt. Mit diesem Anspruch und nicht als ein Staatsunternehmen wird es auch zunehmend in der Öffentlichkeit wahrgenommen.“[77]

Hinter dieser Sequenz aus der DB-Entscheidung verbergen sich fast alle Probleme, die (sich) die Rechtsprechung mit der grundsätzlichen Einbeziehung privatrechtlich organisierter Unternehmen in die „sonstigen Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c bereitet hat.

Zum einen ist der Rückgriff auf das Rechtsgut der §§ 331 ff. zur Auslegung der „sonstigen Stelle“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c fragwürdig,[78] und zum anderen – noch intrikater – dürfte dem BGH möglicherweise bewusst geworden sein, dass bei Bejahung der Amtsträgereigenschaft von Bahnangestellten diese durch einen – im Entscheidungszeitpunkt anstehenden und immer noch nicht völlig ausgeschlossenen – Börsengang sofort aufgehoben werden würde, obwohl sich nur die Eigentümerstellung an dem Unternehmen geändert hätte. Dass ein solcher Übergang keinerlei Ähnlichkeit mit der Prozedur hat, die etwa bei einem Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a) zur „Amts“-Enthebung führt bzw. erforderlich ist, scheint offensichtlich. Daraus sollte dann aber folgen, dass mehr als nur „Steuerung“ und Präziseres als das „Bild“ des Unternehmens bei der Bevölkerung strafrechtsrelevant über das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ entscheiden muss.

Die durch die Entscheidung BGHSt 49, 214 erfolgte Freistellung von Bahnmitarbeitern gilt allerdings – zu Unrecht – nicht für Angestellte der „DB Netz AG“.[79]

Zwar verhindert Art. 87e Abs. 3 S. 2, 3 GG eine völlige, d. h. materielle Privatisierung dieses Unternehmens.

Doch spricht gegen die Auffassung des BGH nicht nur die von Verfassungs wegen gebotene privatrechtliche Organisationsform der „Eisenbahnen des Bundes“ (Art. 87e Abs. 3 GG), sondern – entscheidend –, dass die Eisenbahnen „als Wirtschaftsunternehmen“ zu führen sind (Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG). Der damit umfassend angeordnete – möglicherweise bedauerliche – kategoriale Wechsel von Gemein- zu Privatnützigkeit des Unternehmens „Bahn“ verpflichtet alle Eisenbahnunternehmen auf Gewinnerzielungsabsicht und versieht sie dadurch mit unternehmerischer Autonomie[80], die mit der Annahme von behördengleicher Eingliederung in den Staatsapparat nicht vereinbar ist.

Eine – wenn auch nur im Leitsatz angedeutete – Kontinuität mit der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des KorrBekG verspricht auch die Entscheidung des 5. Senats des BGH vom 18.4.2007.[81] Hier wird unter Würdigung zahlreicher einzelfallbezogener Aspekte die Amtsträgereigenschaft des Mitarbeiters einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft verneint.

Das entspricht im Ergebnis der auch zu einer solchen Gesellschaft ergangenen Entscheidung des gleichen Senats vom 29.1.1992[82], allerdings mit dem Unterschied, dass letztere Entscheidung alleinentscheidend darauf abstellt, dass dann, wenn sich der Staat „für die Verwendung der privatrechtlichen Organisationsform“ entscheidet, dies „in der Regel“ dafür spreche, „dass auch im Zusammenhang mit dem Wirken der privatrechtlichen Gesellschaft, ihrer Organe und ihrer sonstigen Angestellten diejenigen Regeln gelten, die sonst auf privatrechtliche Gesellschaften und die in ihrem Rahmen Handelnden anzuwenden sind“.[83]

In dieser auf die Organisationsform abstellenden Entscheidung ist von „Steuerung“ und „verlängertem Arm“ (noch) nicht die Rede. Allenfalls klingt dort an, dass es um die Art und Weise geht, wie das Unternehmen „aufgrund rechtlicher Regelung dem einzelnen Bürger gegenüber auftritt“ und ob es nicht – ausnahmsweise – „im ganzen … einer Verwaltungsbehörde so nahe steht, dass es als „sonstige Stelle“ … aufgefasst werden kann“.[84] Zu dem vom BGH nie recht eingeräumten und mit der zweiten „Wohnungsbaugesellschafts“-Entscheidung[85] schon fast in Abrede gestellten Bruch mit der organisatorischen Betrachtung vgl. ausführlich unten Rn. 111 ff.

Deutlich sollte allerdings sein, dass der Verzicht auf das klare Trennungskriterium der Rechtsform jede Entscheidung zum Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c, die sich auf privatisierte Unternehmen bezieht, die sich vollständig in öffentlicher Hand befinden, einer Vielzahl von Einzelfaktoren ausliefert, die zu einer kaum vorherzusagenden Gesamtbewertung zusammenzufügen sind.

Dabei ist das Studium der bisherigen Entscheidungen zwar unerlässlich, wird aber kaum eine halbwegs verlässliche Prognose ermöglichen.

Das belegt auf anschauliche Weise die Entscheidung des 3. Senats des BGH vom 11.5.2006[86], die sich auch sonst, d.h. in Bezug auf die Auslegung eines weiteren Merkmals der Vorschriften der §§ 331, 332 („Fordern eines Vorteils“) aus rechtsstaatlicher Perspektive eher negativ hervortut:[87]

Obwohl die Verwendung einer privatrechtlichen Organisationsform dafür spreche, dass für die Organe der Gesellschaft „diejenigen Regeln gelten, die sonst auf privatrechtliche Gesellschaften … anzuwenden sind“[88], soll der Vorsitzende des Aufsichtsrats einer „Stadtwerke AG“, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, als „sonstige Stelle“ anzusehen sein.[89]

Die nach der Formel vom „verlängerten Arm“ erforderliche staatliche Steuerung folgert der BGH aus der Stellung der Stadt als Alleinaktionärin der AG und den „gemeinderechtlichen Vorschriften, welche die Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform privaten Rechts nur erlauben, „wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung sichergestellt“ sei, „dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt“ werde, „und wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan“, erhalte.[90]

Abgesehen von den kaum nachzuvollziehenden gemeinderechtlichen Ausführungen ist die Entscheidung aus rechtspolitischer Perspektive bemerkenswert: Wenn eine Stadtwerke AG allein die Versorgung der Einwohner einer Kommune mit Energie zum Geschäftsgegenstand hat und sich im Übrigen nicht marktwirtschaftlich betätigt, fragt sich, warum die Kommune die Energieversorgung ihrer Bürger durch eine Gesellschaft des Privatrechts gewährleisten will. Die Gründe dafür können nur in Kostenersparnis und dem erheblich einfacheren arbeitsrechtlichen „Umgang“ mit den Mitarbeitern/Angestellten eines privatrechtlich organisierten Unternehmens im Verhältnis zu genuin städtischen Bediensteten gesehen werden. Mit Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts besteht für die öffentliche Hand keine Notwendigkeit mehr, ihre Aufgaben durch Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes wahrzunehmen. Damit entledigt sich der Staat u. a. seiner den beamteten Staatsbediensteten gegenüber bestehenden spezifischen Fürsorgepflichten. Auf der anderen Seite werden die Beschäftigten der vom Staat gegründeten privatrechtlichen Gesellschaften strafrechtlich einer im Verhältnis zu den Arbeitnehmern in der privaten Wirtschaft deutlich strengeren Strafbarkeit unterstellt: Für den Staat eine sich allseits lohnende Flucht aus der Verantwortung, nicht aber für seine „Angestellten“, die sich deutlichen strafrechtlichen „Nachteilen“ ausgeliefert sehen (§§ 331 f. statt §§ 299 f.).

Wie sehr das – offenbar – gewünschte Ergebnis die Argumentation vorgibt, zeigt sich im Übrigen daran, dass der BGH in dieser Entscheidung nicht auf die Außendarstellung des Unternehmens abhebt und in diesem Zusammenhang – ebenfalls anders als der 5. Senat in der Entscheidung zur „DB-AG“[91] – auch nicht in Rechnung stellt, dass zum Tatzeitpunkt sogar „Teilprivatisierungen“ – d. h. die Suche nach rein privaten Partnern – anstanden.

Ersichtlich zum Prinzip erhoben ist die ggf. weit in die Verästelungen von Gesellschaftsverträgen und kommunalen Satzungen gehende Betrachtung des Einzelfalls, wenn es um sog. gemischtwirtschaftliche („PPP“) Unternehmen geht.

Inwieweit die private Beteiligung hier die generelle (oder potentielle) Beschäftigung von Amtsträgern hindert oder nicht, soll – wie zu erwarten – eine Frage des Einzelfalls sein.[92]

Bei Beteiligung eines Privaten soll „die Gleichstellung mit einer Behörde“ und damit das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ jedenfalls dann fern liegen, „wenn der Private durch seine Beteiligung über derart weitgehende Einflussmöglichkeit verfügt, dass er wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann“.[93] Dass eine solche Einflussmöglichkeit jedenfalls dann besteht, wenn der Private auf Grund des Gesellschaftsvertrages über eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen verfügt,[94] sollte sich eigentlich von selbst verstehen.

Ob der Umstand, dass Private, die, ablesbar an den tatsächlichen Abläufen im Unternehmen, die Entscheidungen lediglich mitbestimmen, genügt, um das Unternehmen nicht mehr als (gleichsam) „verlängerten Arm des Staates“ und seine Betätigungen damit „nicht mehr als unmittelbar staatliches Handeln“ betrachten zu können“,[95] hat der BGH bislang noch nicht entschieden. Da selbst 100 %ige Staatstöchter in privatem Gewand nicht zwingend „sonstige Stellen“ sind,[96] wird auch hier der notorische Einzelfall den Ausschlag geben.

Hilfreich kann insoweit das auch vom BGH in Anspruch genommene Vergaberecht sein:[97]

Soweit – mit dem BGH – eine „sonstige Stelle“ vorliegt, wenn privatrechtlich organisierte Einrichtungen mit Behörden gleichzusetzen sind und eine solche Gleichsetzung jedenfalls dann geboten ist, wenn die fragliche Einrichtung bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als verlängerter Arm des Staates erscheint,[98] fragt sich, aus wessen Perspektive diese Bewertung vorzunehmen sein soll. Ist es die des ggf. vorteilnehmenden Angestellten, der den Gesellschaftsvertrag in allen Einzelheiten kennt oder die des vorteilgebenden Bürgers, der es – aus seiner Sicht – mit einer GmbH oder AG zu tun hat, die sich nach außen kaum oder gar nicht von seinen sonstigen Geschäftspartnern, die sich in privater Hand befinden, unterscheidet? Und was ist eine Steuerung mit verlängertem Arm? Und welche „Steuerung“ ist gemeint? Die tatsächliche, die weit hinter der rechtlich möglichen zurückbleiben mag, oder die – ggf. nur für einen „Ernstfall“ in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen – strikten Direktionsmöglichkeiten etwa einer Kommune, von denen nie Gebrauch gemacht wird und von denen der (oder die) Geschäftsführer bzw. Dritte daher faktisch nie etwas bemerken (können).

Ein Blick auf das Vergaberecht zeigt eine praktikable Alternative zur wenig griffigen Formel des BGH.[99]

Bei gleichsam norminterner Auslegung – d. h. ohne Rückgriff auf die Teleologie des Besonderen Teils des StGB (hier: §§ 331 ff.) – spricht einiges dafür, als „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c ein Gebilde zu betrachten, das wie eine Behörde in den staatlichen Verwaltungsapparat eingebunden und von außen – objektiv – von einer Behörde nicht zu unterscheiden ist. Unter dieser Voraussetzung hält das Vergaberecht eine klare, auch strafrechtlich verwertbare Lösung bereit:

Die vergaberechtliche, sich parallel zum Strafrecht stellende Frage nach Staat oder Nicht-mehr-Staat dreht sich darum, ob Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers an ein von der öffentlichen Hand beherrschtes privatrechtliches Unternehmen und hier insbesondere an ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen als sog. „In-House“-Geschäft, dies hieße dann: ausschreibungsfrei vergeben werden können. Bei Ablehnung eines „In-House“-Geschäfts ist dagegen eine Ausschreibung zwingend vorgegeben. Letzteres ist strafrechtlich insoweit von Belang, als es bei eröffnetem Vergabeverfahren allein von der Preisgestaltung der konkurrierenden Unternehmen abhängen würde, an welches Unternehmen der Auftrag vergeben wird und damit zugleich, ob eine „Aufgabe der Verwaltung“ von einer „sonstigen Stelle“ – nämlich dem (teil-) privatisierten Unternehmen – oder von einem Konkurrenten, d. h. einem ab ovo privaten Unternehmen wahrgenommen würde. Aus dieser Perspektive mutet die Annahme, ein in „PPP“ betriebenes Unternehmen könne behördengleich sein, recht absurd an, weil die Merkmale des § 11 Abs. 1 Nr. 2c keine Variablen eines Wettbewerbs sein können, an dem eine „Behörde“ nie teilnehmen könnte bzw. dürfte.

Was macht dann aber ein staatsinternes „In-House“-Geschäft aus und unter welchen Voraussetzungen fehlt es am „In-House“-Charakter; mit der Folge, dass ein privatisiertes Staatsunternehmen, das sich um entsprechende Aufträge bewirbt, zu einem außerstaatlichen Konkurrenten unter anderen wird? Der EuGH hat – ganz im Sinne der europäischen Deregulierungsbestrebungen – dem Staat und etwaigen „In-House“-Aktivitäten enge Grenzen gesetzt.[100] Nach früher h.A. schloss eine private Beteiligung am Auftragnehmer des vergebenden Staates ein „In-House“-Geschäft nicht notwendig aus.[101] Unklar war lediglich, von welchem Umfang privater Beteiligung an, ein „In-Sich“-Geschäft ausscheiden sollte. Überwiegend wurde die Lösung – wie im Strafrecht – in einer auf den Einzelfall abstellenden Prüfung der Beherrschung des privatrechtlich verfassten Unternehmens durch den öffentlichen Teilhaber gesucht.

Der EuGH schließt dagegen nunmehr für jegliche private Beteiligung an dem potenziellen Auftragnehmer eine „In-House“-Vergabe kategorisch aus. Die Begründung trägt auch dann, wenn sie auf den Begriff der „sonstigen Stelle“ bezogen würde:

Solange der Staat sich nicht an externe „Stellen“ zur Erfüllung ihrer Aufgaben wende, bleibe das Geschehen im öffentlich-rechtlichen Bereich. Darüber hinaus sei auch nicht ausgeschlossen, von einer „In-House“-Transaktion zu sprechen, wenn der Vertragspartner eine Einrichtung sei, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheide. Das sei der Fall, wenn die öffentliche Stelle über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über die eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit den öffentlichen Stellen verrichte, die ihre Anteile innehaben. Eine, wenn auch nur minderheitliche, Beteiligung eines privaten Unternehmens schließe dagegen auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über eigene Dienststellen. Das rühre schon daher, dass ein Privater notwendig andere Ziele verfolge als die ausschließlich im öffentlichen Interesse liegenden Vorgaben des öffentlichen Partners.[102]

Dass ein Unternehmen, das auch privatwirtschaftliche Interessen verfolgt, notwendig (auch) anderen Zielen als der Mehrung des öffentlichen Wohls verpflichtet ist bzw. sein muss, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Letzteres ist aber alleinige Aufgabe einer „Behörde“! Warum dann aber Unternehmen, die schon von der Rechtsform her (auch) eigennützig handeln (müssen), „Amtsträger“ beschäftigen und damit – kontrafaktisch – und entgegen der europarechtlichen Sicht strafrechtlich den Anschein erwecken dürfen, durchgängig den von den §§ 331 ff. geschützten öffentlichen Interessen zu dienen, leuchtet nicht ein. Ohne einen klärenden Spruch des BGH bleibt erhebliche Rechtsunsicherheit: Man nehme die Fusion eines staatlichen Unternehmens mit einem ursprünglich rein privaten: Soll der Geschäftsführer des privaten Partners, der nunmehr (Mit-)Geschäftsführer des „PPP“-Unternehmens wird, wirklich zum „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c „befördert“ werden, weil „sein“ Unternehmen jetzt Teil einer behördengleichen „Stelle“ geworden ist? Nicht nur aus Gründen des Bestimmtheitsgebots sondern auch im Interesse der Praktikabilität sollte prinzipiell davon auszugehen sein, dass Unternehmen, die der „PPP“-Sphäre zuzuschlagen sind, in ihren operativen Bereichen[103] ohne „Amtsträger“ auskommen müssen.[104]

Ob der BGH dem folgt oder unter welchen Voraussetzungen er im Einzelfall bereit ist, „eine Gesellschaft in alleiniger staatlicher Inhaberschaft als einen weiteren Wettbewerber … auf einem Markt“ zu betrachten, „der vom Staat eröffnet wurde und sich um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildet hat“[105] und daher in Bezug auf alle (hypothetischen) Wettbewerber, also auch die in öffentlicher Hand, die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ ausschließt, lässt sich nicht präzise bestimmen. Aus Sicht der Verteidigung begründet das zumindest Hoffnung. Sie sollte aber nicht überwertet werden. Denn was in der einen Entscheidung in obigem Sinn restriktiv klingt,[106] wird in der nächsten kaum noch erwähnt,[107] um in einer weiteren im Anschluss an BGHSt 38, 199[108] – d. h. einer eigentlich seit Inkrafttreten des KorrBekG (fast) allseits desavouierten Entscheidung –[109] scheinbar wieder Bedeutung zu erlangen.

Aus Sicht der Strafverteidigung sollte der „Kampf“ um die (Weiter-)Geltung des in BGHSt 38, 199 vom 5. Senat des BGH Ausgeführten schon deswegen nicht aufgegeben werden, weil derselbe Senat gerade in letzter Zeit den Faden zu o. g. Entscheidung aus dem Jahre 1992 möglicherweise – zumindest ansatzweise – wieder aufnehmen will.[110]

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