Читать книгу Verteidigung bei Korruptionsfällen - Klaus Bernsmann - Страница 22

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Nach dem sprachlichen Duktus des § 11 Abs. 1 Nr. 2c muss die „sonstige Stelle“ zusätzlich „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen.

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Nicht nur die Rechtsprechung versäumt es allerdings regelmäßig, die beiden Begriffe trennscharf auseinander zu halten. Vielmehr wird zum Teil zunächst der Frage nachgegangen, ob ein Unternehmen „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt, um sodann – anhand der Formel vom „verlängerten Arm“[201] – zu prüfen, ob eine „sonstige Stelle“ vorliegt[202] oder aber es wird die Amtsträgereigenschaft im Wege einer diffusen „Gesamtbetrachtung“ der „sonstigen Stelle“ und der „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ beurteilt.[203] Insoweit könnte sich die Berufung auf das von Art. 103 Abs. 2 GG ausgehende, nicht auf Vermögensdelikte beschränkbare sog. „Verschleifungsverbot“ durchaus anbieten.[204]

Soweit den Merkmalen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c jeweils eigenständige Bedeutung zugemessen wird, ist aber das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ erste Voraussetzung für eine mögliche Amtsträgereigenschaft einer Person.

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Den „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ kann Abgrenzungsfunktion dann nur noch zukommen, wenn die behördengleiche (sonstige) „Stelle“ – ausnahmsweise – keine solchen Aufgaben wahrnimmt:[205]

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Geht man – u. a. mit dem BGH – davon aus, dass die „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ verwaltungsrechtsakzessorisch zu behandeln ist,[206] folgt die Unergiebigkeit in Bezug auf privatrechtlich organisierte Unternehmen aus dieser Verweisung: Was „öffentliche Verwaltung“ ist, gilt im Verwaltungsrecht als nicht geklärt.[207] Nachdem früher „Verwaltung“ überwiegend nur negativ bestimmt wurde, d. h. als Tätigkeit des Staates zur Verwirklichung seiner Ziele unter Anwendung seiner Rechtsordnung, ausgenommen die Rechtsetzung und Rechtsprechung,[208] wird inzwischen zwischen dem organisatorischen[209], dem formellen[210] und dem materiellen[211] Verwaltungsbegriff unterschieden. Dabei ist Verwaltung im materiellen Sinn die gesamte Staatstätigkeit, die die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben zum Gegenstand hat.[212] Öffentliche Verwaltung im organisatorischen Sinn ist die Gesamtheit derjenigen Glieder und Organe der staatlichen Organisation, die in der Hauptsache zur öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn bestellt sind.[213] Als Verwaltung im formellen Sinn wird die gesamte Tätigkeit der Verwaltungsorganisation bezeichnet, ohne Rücksicht darauf, ob sie materiell verwaltend, regierend, gesetzgebend oder rechtsprechend ist.[214] Mit alledem ist für das Strafrecht wenig gewonnen, weil die verwaltungsrechtlichen Begriffe lediglich beschreibenden Charakter haben und nicht fassbar wird, wie im zweifelhaften, strafrechtlichen Ernstfall Verwaltung von Nicht-Verwaltung abzugrenzen sein soll. Hinzukommt, dass die Verwaltung bei der Wahl der Rechtsform, mit der sie ihre Aufgaben erledigt, (angeblich) frei ist.[215] Dann aber kann jede Aufgabe, die sich die Verwaltung selbst stellt (bzw. an sich zieht), die sie jemals übernommen hat oder hätte übernehmen können, (auch) eine solche der öffentlichen Verwaltung sein. Dies gilt auch für die im Mittelpunkt korruptionsstrafrechtlicher Erwägungen stehenden Aufgaben der sog. „Daseinsvorsorge“: Soweit solche Aufgaben durch privatrechtlich organisierte Unternehmen wahrgenommen werden, verlieren sie ihren Charakter als Verwaltungsaufgabe nicht deswegen, weil der Staat eine privatrechtliche Organisationsform gewählt hat. Wohl aber können die diese Aufgaben wahrnehmenden Unternehmen nicht (mehr) zur Verwaltung gehören. Das ist unstreitig in Fällen der sog. materiellen Privatisierung der Fall.[216] Bei allen anderen Formen der Privatisierung präjudiziert die Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ dagegen nicht, ob das tätig werdende Unternehmen eine „sonstige“, d.h. behördengleiche „Stelle“ ist oder nicht.[217]

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Daher kann man durchaus der Auffassung sein, dass die Tätigkeit eines Unternehmens „als Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge anzusehen ist“, zugleich aber – wie der BGH z. B. im Falle der „DB-AG“[218] – die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ verneinen.

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Schwierig zu beantwortende Fragen entstehen umgekehrt, wenn eine „Behörde“ oder eine „sonstige Stelle“ sich nicht mit „klassischen“ Verwaltungsaufgaben (Eingriffs- und Leistungsverwaltung) befasst, sondern ausschließlich bzw. in abtrennbaren Unternehmenssegmenten fiskalisch bzw. erwerbswirtschaftlich tätig wird.

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Soweit fiskalisches Handeln, also die sog. Bedarfs- und Beschaffungsverwaltung in Zusammenhang mit der behörden- bzw. stellentypischen Eingriffs- oder Leistungsverwaltung steht, sollen die insoweit handelnden Personen „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein können.[219] Bei Beschaffungsentscheidungen etc. wird sich das kaum bestreiten lassen, mag auch die in Bezug auf § 11 Abs. 1 Nr. 2c benutzte Argumentation mit dem Gesetzeszweck der §§ 331 ff.[220] fehl gehen.[221]

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Bei (intendierter) rein konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit fehlt es dagegen schon an einer „sonstigen Stelle“,[222] jedenfalls aber an der Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“.

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Bei der zuletzt angesprochenen Frage geht es allerdings in Wahrheit nicht um ein Problem einer – je nach Aufgabenwahrnehmung wechselnden – Amtsträgerstellung, sondern darum, ob das in Frage stehende Handeln „Dienstausübung“ i.S.d. §§ 331 ff. ist. In letzterem Zusammenhang ließe sich (nicht nur) bei Angestellten einer „sonstigen Stelle“ zwanglos eine Trennung zwischen „dienstlicher“ und „nicht-dienstlicher“ Tätigkeit vornehmen,[223] sondern ggf. auch bei Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a).

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Vergleichbare Probleme stellen sich bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, die in der Regel auch eine reine Geschäftsbank-Abteilung haben. Öffentliche Sparkassen dienen zwar staatlichen Zwecken,[224] sind aber – soweit sie in Konkurrenz mit privaten Banken stehen – den Marktgesetzen unterworfen wie diese. Ob dann – wie etwa in Zusammenhang mit § 203 Abs. 2 Nr. 1 zur Vermeidung einer „Benachteiligung“ – von öffentlichen Sparkassen eine „viktimodogmatische“ Interpretation zur Tatbestandsrestriktion herhalten muss,[225] oder ob – zumindest bei konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit – es sich um keine „sonstige“ Stelle handelt bzw. die handelnde Person keine „dienstliche Handlung“ vornimmt, spielt für das negative Ergebnis keine Rolle.[226]

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Gesetzliche Krankenkassen sollen dem BGH zu Folge[227] zwar „sonstige Stellen“ sein, gleichwohl nehme der Kassenarzt aber keine öffentlichen Aufgaben wahr.[228]

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Keine „sonstigen Stellen“, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen, sind die sog. Staatskirchen.[229] Die Kirchen sind nicht vom Staat gesteuert und die Erfüllung von kirchlichen Aufgaben ist weder für „Kirchen-Beamte“ noch (erst recht nicht) für sonstige Kirchenbedienstete Wahrnehmung von Staatsaufgaben.[230]

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Auch die „Bundeswehr“ ist in Bezug auf die „Soldaten“ keine „sonstige Stelle“.[231] Anderes gilt, wenn sie ausschließlich mit Verwaltungstätigkeit beschäftigt sind.[232]

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Nicht zuletzt wahrscheinlich wegen der aus kriminologischer Perspektive kaum zu leugnenden erhöhten Korruptions-„Gefährdung“, hat der BGH die lange Zeit streitig behandelte Frage,[233] ob die „öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen bzw. „sonstige Stellen“ sind, „geklärt“.

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Dieses Ergebnis, das vom BGH auf Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ (früher: „GEZ“)[234] übertragen wird, dürfte einer – vor allem verfassungsrechtlichen – Überprüfung kaum standhalten:

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Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind keine Behörden i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c. In Ansehung der inhaltslosen „Legaldefinition“ einer „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 7[235] wird strafrechtlich üblicherweise auf den – allerdings auch wenig geklärten – sog. staatsrechtlichen Behördenbegriff zurückgegriffen.[236] Danach ist Behörde „eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sachlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“.[237]

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Nach dem hier vertretenen „Behördenbegriff“[238] fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht unter den Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[239] Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind auch keine „sonstigen Stellen“: Bei den Rundfunkanstalten fehlt es an der erforderlichen „Steuerung“ durch den Staat bzw. an der behördengleichen Einbindung in die öffentliche Verwaltung.[240] Darüber hinaus nehmen die Rundfunkanstalten auf Grund ihres besonderen, verfassungsrechtlich begründeten Status keine Aufgaben der Verwaltung wahr.

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Aufgaben der Verwaltung würden wahrgenommen, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – entsprechend der grundsätzlichen rechtlichen Qualifikation einer Anstalt – zur sog. mittelbaren Staatsverwaltung gehörten. Das wäre der Fall, wenn die gewählte Organisationsform – Anstalt bzw. Körperschaft („DeutschlandRadio“) – der fraglichen „Stelle“ unabhängig von den materiell wahrgenommenen Aufgaben die Zugehörigkeit zur (mittelbaren) öffentlichen Verwaltung vorgeben und damit die „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c präjudizieren würde. Dieser Schluss ist aber – zumindest in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk – nicht möglich:

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Zwar ist materielles Kennzeichen mittelbarer Staatsverwaltung der staatliche Charakter ihres jeweiligen Funktionsbereichs, doch schützt andererseits Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter vor jeder direkten oder mittelbaren staatlichen Einflussnahme auf das Programm oder auf die „im Rundfunk Tätigen“.[241]

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Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG „verlangt“, dass der Rundfunk „weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe“ ausgeliefert werde.[242] Der Staat darf also weder unmittelbar noch mittelbar „eine Anstalt“ beherrschen, die Rundfunksendungen veranstaltet.[243] Daraus folgt, dass der Rundfunk – unabhängig von seiner Rechtsform – staatsfrei organisiert sein muss.[244] Unter diesen Voraussetzungen steht der öffentlich-rechtliche Rundfunk „in einer Gegenposition zum Staat“. Er ist um der Gewährleistung seiner Freiheit willen aus der staatlichen Verwaltung ausgegliedert und kann daher „nicht als Teil der staatlichen Organisation betrachtet werden“.[245] Demgemäß gehört der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht zur mittelbaren Staatsverwaltung[246] und ist zudem schon keine „sonstige Stelle“.[247] Daher sind die bei den Rundfunkanstalten angestellten Personen keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c.

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Entsprechendes muss für die mit dem Gebühreneinzug beschäftigten Personen, d. h. die Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ gelten. Diese könnten nur dann „Amtsträger“ sein, wenn der dem „Service“ (als nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Verwaltungsgemeinschaft) zugewiesene Beitragseinzug materiell die Erfüllung einer Aufgabe wäre, die zur staatlichen Verwaltung zu rechnen ist. Das ist nunmehr ebenso wenig der Fall wie beim früheren Einzug von „Gebühren“ durch die Vorgängerinstitution „GEZ“:[248]

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Für den BGH[249] ist eine Rundfunkanstalt zunächst keine „Behörde“; auch die Metapher vom „verlängerten Arm“ soll nicht anwendbar sein, sie diene allein der Identifizierung von Unternehmungen, die privat-rechtlich organisiert seien, bei öffentlich-rechtlichen Organisationen komme es auf das „Bild“ nach außen nicht an, sondern das Vertrauen auf die Unabhängigkeit sei hier institutionelles Moment. Dieses Argument ist „schizophren“ – wie kann „Staatsfreiheit“ auch oder gerade in der Darstellung nach außen einhergehen mit dem Vertrauen in die Integrität von Verwaltung, die mit ersterem gar nichts zu tun hat.[250]

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Private Hochschulen und private Schulen sind keine „sonstigen Stellen“,[251] mögen sie auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.