Читать книгу Los efectos de los matrimonios polígamos en el ordenamiento español - Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda - Страница 12

Una posible solución a la problemática de la poligamia en nuestro ordenamiento jurídico será recurrir a las dos formas de disolución del vínculo matrimonial previstos en los Códigos de familia islámicos: el repudio y el divorcio37.

El repudio lo podríamos definir con el derecho del marido a disolver el vínculo conyugal establecido en numerosos ordenamientos jurídicos de países islámicos. Estamos ante una figura cuyo tratamiento no es homogéneo, puesto que en distintos Códigos de familia de países del Norte de África se suprime38 y, en otros, se introducen límites y cautelas tendentes a proteger a la mujer39. En algunos países islámicos es la única forma de disolución del vínculo40.

El divorcio, por el contrario, es la disolución del matrimonio por sentencia judicial, que se produce siempre y cuando pueda invocarse alguna de las causas recogidas en los Códigos de familia41.

En España, si tenemos en cuenta lo establecido en el Código civil, en materia de separación y divorcio legal se establece que se regirá por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado42. Esto supone que “conforme al art. 107.2 del Código civil la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges al momento de presentación de la demanda”43.

Independientemente del tratamiento que se realiza en algunos Códigos de familia de la poligamia, debemos tener en cuenta que es el matrimonio coránico el que mayor incidencia presenta en España en lo referente a la posible concesión de una pensión de viudedad. Hecho derivado de los datos estadísticos: el Estudio demográfico de la población musulmana del Observatorio Andalusí, de 31 de diciembre de 2019, pone de manifiesto el aumento de la población musulmana. De ahí la necesidad del estudio pormenorizado de la figura del matrimonio musulmán en relación con los matrimonios polígamos44.

12. NAVARRO-VALLS, R., “Poligamia y orden público”, El mundo, 6 de febrero de 2018 http://www.elmundo.es/opinion/2018/02/06/5a789d54468aeb5c178b4613.html (6 de febrero de 2018). Vid. También Fundamento de derecho segundo de la Sentencia 69/2017, de 6 de abril del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (Logroño), Sala de lo Social, Sec. 1.ª, Rec. 6/2017 en el que se determina que: “El estado de Israel instauró la monogamia en 1951 y en el código penal de 1959 penaliza la bigamia como delito, permitiéndose la poligamia exclusivamente cuando la mujer pierde la razón y de acuerdo con su sistema matrimonial el marido no puede entregar el libelo de repudio en presencia de dos testigos a una esposa que debe ser consciente del acto, y exista un compromiso de cumplir las obligaciones naturales de cuidado y atención a la primera esposa”.

13. “La poligamia fue abolida oficialmente en Europa debido a una Takaná o Edicto del Rabino Guershom. Esta Takaná según las reglas de nuestras comunidades emitida por el Rabino Guershom, prohibiendo celebrar un matrimonio con más de una mujer, sólo puede ser revocada por cien rabinos de tres regiones y tres comunidades diferentes. Se atribuye su promulgación a un cierto número de dirigentes rabínicos reunidos en Asamblea bajo la presidencia del Rabino Guershom en el año 1030 e. c.; adjudicado a él por ser uno de los rabinos de más prestigio de la época. Esta norma se vio reforzada con un Edicto de excomunión contra cualquier transgresor, estableciendo una prohibición parecida a la que se ponía en la ketubá, o contrato de matrimonio, en el que se recogía la prohibición de la poligamia sin el consentimiento de la esposa. En el Edicto se prohibía la poligamia, incluso con el consentimiento de la esposa. Se basaba en que era un acto contra la moralidad pública”, PERALES AGUSTÍ, M., “La mujer en el derecho y el matrimonio judío”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 20 (2009), p. 21. Vid. También JUÁREZ PÉREZ, P., “Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzado?”, Revista electrónica de estudios internacionales, núm. 23 (2012), p. 4; PANIZO Y ROMO DE ARCE, A., “Matrimonios religiosos y aspectos socio-jurídicos del delito de bigamia”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 22 (2010), pp. 2 y ss.

14. A modo de ejemplo podemos reseñar que: “El estado de Israel instauró la monogamia en 1951 y en el Código penal de 1959 penaliza la bigamia como delito, permitiéndose la poligamia exclusivamente cuando la mujer pierde la razón y de acuerdo con su sistema matrimonial el marido no puede entregar el libelo de repudio en presencia de dos testigos a una esposa que debe ser consciente del acto, y exista un compromiso de cumplir las obligaciones naturales del ciudadano y atención a la primera esposa”, Fundamento de derecho segundo de la Sentencia 69/2017, de 6 de abril del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (Logroño), Sala de lo social, Sec. 1.ª, Rec. 6/2017; También hay que tener en cuenta que la poligamia es frecuente entre los fang (Guinea Ecuatorial) Vid. NSANG GOVANO, C., Las formas del matrimonio bantú en Guinea Ecuatorial, Dykinson, Madrid 2018.

15. Vid. LIÑÁN GARCÍA, A., “Los retos del sistema matrimonial español: la poligamia un asunto sin resolver”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 42 (2016), p. 6; SANZ MULAS, N., Delitos culturalmente motivados, Tirant lo Blanch, Valencia 2018, p. 65. En el caso del Código Qatarí de la Familia, promulgado el 22 de febrero de 2006, y “su fuente es la escuela jurídica hambalí, pero a diferencia de los demás países árabes, sólo es aplicable a los ciudadanos musulmanes que sigan esta escuela, y también cuando los litigantes lo soliciten o sean de diferente religión o escuela jurídica”. “No ha eliminado ninguno de los principios del derecho islámico que establecen la dependencia y sometimiento de la mujer a la autoridad del hombre, por ello sigue manteniendo: … el derecho del esposo a la poligamia (art. 14)”, RUIZ-ALMODÓVAR, C., “El Código Qatarí de la Familia”, Miscelánea de estudios árabes y hebraicos. Sección Árabe-Islam, núm. 58 (2009), p. 252.

16. Vid. DÍAZ AZNARTE, M.ª T., Multiculturalismo y pensión de viudedad. El reconocimiento de la pensión a las distintas beneficiarias supervivientes de matrimonios polígamos, en Moreno Vida, M.ª N.; Monereo Pérez, J. L.; Díaz Aznarte, M.ª T. (dir. coord.), La pensión de viudedad. Una necesaria reforma ante los cambios en las estructuras familiares, Comares, Granada 2013, p. 154.

17. Vid. DE PAZ MARTÍN, J., Mujer extranjera y derecho de familia: a vueltas con la poligamia y el repudio, en Rodríguez Yagüe, C. (ed.), Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete 2011, p. 121; Vid. También SOLANES CORELLA, A., Prácticas culturales, símbolos religiosos y espacio público: entre la prohibición, la anuencia y la no intervención legal, en Añón Roig, M.ª J.; Solanes Corella, A., (ed.), Construyendo sociedades multiculturales. Espacio público y derechos, Tirant lo Blanch, Valencia 2011, p. 153.

18. “En el Islam el matrimonio se considera un mandato coránico, sin embargo su rasgos fundamental es que el matrimonio es un contrato de Derecho privado, que regula la unión de un hombre y una o varias mujeres simultáneamente, y que tiene un carácter indefinido, lo que no supone que sea perpetuo”, LABACA ZABALA, M.ª L., “El matrimonio polígamo islámico y su repercusión en el derecho español”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 18 (2009), p. 271.

19. AZNAR DOMINGO, A.; VALENZUELA MARTÍN, A., “El matrimonio musulmán y su eficacia en España”, Actualidad civil, núm. 7-8 (2018), p. 69.

20. Vid. CATALÁ RUBIO, S., El derecho de libertad religiosa en el Gran Magreb, Comares, Granada 2010, pp. 92-93; MOTILLA DE LA CALLE, A., La eficacia en España del Derecho de Familia Islámico. Adaptación al Derecho Español de los Código Marroquí, Argelino y Tunecino, Comares, Granada 2018, p. 97.

21. “Ha sido promulgado por la Ley n.° 7003 del 3 de febrero de 2004, se ha publicado en El Boletín Oficial n.° 5184 del 5 de febrero de 2004 y ha derogado el código de 1957-58, modificado en 1993, vigente hasta el momento”, RUIZ-ALMODÓVAR, C., “El nuevo Código Marroquí de la Familia”, Miscelánea de estudios árabes y hebraicos. Sección Árabe-Islam, núm. 53 (2004), p. 209.

22. RODRÍGUEZ BENOT, A., El régimen de las relaciones de familia de los marroquíes ante el ordenamiento Español, en Sánchez Lorenzo, S. (ed.), La integración de los extranjeros: un análisis transversal desde Andalucía, Atelier, Barcelona 2009, p. 677.

23. Vid. Artículo 40 del Código de familia Marroquí.

24. Artículo 41 del Código de familia Marroquí.

25. Vid. Artículos 40 al 43 del Código de familia Marroquí. RUIZ-ALMODÓVAR, C., “El nuevo Código Marroquí…”, cit., p. 210.

26. Vid. ESTEBAN DE LA ROSA, G.; OUBIDA, J., Reconocimiento en España de las decisiones marroquíes de disolución del matrimonio, en Sánchez Lorenzo, S. (ed.), La integración de los extranjeros: un análisis transversal desde Andalucía, Atelier, Barcelona 2009, p. 775.

27. Artículo 45 del Código de familia Marroquí. Vid. También artículos 94 a 97 del mismo texto.

28. PÉREZ BELTRÁN, C., “Nuevas modificaciones del Código Argelino de la Familia: estudio introductoria y traducción”, Miscelánea de estudios árabes y hebraicos. Sección Árabe-Islam, núm. 54 (2005), p. 148.

29. Vid. En este sentido Fundamento de derecho segundo de la Sentencia de 19 de septiembre de 2011 del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, Sec. 3.ª, Rec. 4293/2010.

30. “El 27 de febrero del presente año 2005 ha sido publicada en el Boletín Oficial de la República Argelina la Orden (Amr) 02-05 que modifica y completa el Código Argelino de la Familia (Qânûn al-Isra) promulgado en 1984”, PÉREZ BELTRÁN, C., “Nuevas modificaciones del Código Argelino…”, cit., p. 143.

31. PÉREZ BELTRÁN, C., “Nuevas modificaciones del Código Argelino…”, cit., p. 153.

32. Vid. Artículo 18.

33. PÉREZ BELTRÁN, C., “Una ley en constante evolución: el derecho de familia en Túnez desde la independencia a la actualidad”, Miscelánea de estudios árabes y hebraicos. Sección Árabe-Islam, núm. 60 (2011), p. 237.

34. RUIZ ALMODÓVAR, C., “La legislación de la familia en los países árabes”, Ayer, núm. 65 (2007), p. 281.

35. LEMA TOMÉ, M., “Matrimonio poligámico, inmigración islámica y libertad de conciencia en España”, Migraciones Internacionales, vol. 2, núm. 2 (2003), p. 157.

36. RUÍZ-ALMODÓVAR, C., “El Código Yemení de Estatuto Personal”, Miscelánea de estudios árabes y hebraicos. Sección Árabe-Islam, núm. 54 (2005), pp. 203-204.

37. Vid. Fundamento de derecho quinto del Auto de 18 de mayo de 2004 del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, Sec. 1.ª, Rec. 730/2003, en el que se determina que: “sobre la definitiva ruptura del vínculo matrimonial que impide al esposo retomar a la esposa, especificándose en la propia sentencia que no producida la ‘intimidad conyugal’ nos encontramos ante un ‘repudio menor’ tras el cual únicamente sería lícito volver a contraer matrimonio mediante la celebración de un nuevo Acta Matrimonial. Ocurre así, que queda probada la naturaleza del acto declarado en la resolución y sus efectos en el orden civil, resultando indubitado que supone la definitiva ruptura del vínculo matrimonial, requisito éste que en nuestro ordenamiento jurídico resulta de inexcusable cumplimiento, habida cuenta de la fijeza que ha de darse en las situaciones que conforman el estado civil de las personas, y de la seguridad jurídica que ha de producirse en torno a ellas…”.

38. Vid. A modo de ejemplo el Código tunecino que –en su art. 31– lo suprime totalmente y establece como única forma de romper el matrimonio el divorcio con igualdad para el marido y la esposa.

39. Vid. Marruecos y Argelia.

40. Vid. Sudám o Yemen.

41. “El Código marroquí de la Familia promulgado en el año 2004 intensifica el sometimiento al juez de todo tipo de divorcio del matrimonio, incluido el repudio del marido o talak. Se podría afirmar que hoy sólo se reconoce el divorcio judicial, con distintas condiciones y procedimiento si es el marido quien lo insta o la mujer. Acaba, así, con la facultad de disolución unilateral e incontrolada del matrimonio concedida al marido por la Sharia, aunque sigue persistiendo el divorcio sin alegación de causa del varón –si se cumplen ciertos requisitos de los que ya hablaremos– frente al divorcio causal de la mujer”, MOTILLA DE LA CALLE, A., “La eficacia en España del Derecho de Familia Islámico. Adaptación al Derecho Español…”, cit., p. 28.

42. Vid. Artículo 107.2. Hay que tener en cuenta la nueva redacción del mismo realizada por el apartado veintiocho de la Disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (BOE de 3 de julio de 2015).

43. Fundamento de derecho segundo de la Sentencia 354/2010, de 31 de mayo de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 10.ª, Rec. 44/2010. En la misma se concreta que “Dicha ley común es la marroquí, en consecuencia, la ley aplicable es el Código de Familia de Marruecos –cuya última reforma data de 2004– que prevé varias modalidades de disolución del matrimonio en vida de los esposos; el repudio marital (Título III: arts. 78-93), el divorcio judicial (Título IV: arts. 94-98), y el repudio a petición de la mujer mediante compensación (Khol) al marido (Título V) e incluyendo, en el mismo Título, el divorcio por mutuo acuerdo (art. 114)”.

44. En las conclusiones del Estudio demográfico de la población musulmana del Observatorio Andalusí, de 31 de diciembre de 2019, se determina que: “Los musulmanes representan aproximadamente el 4% de la población total de habitantes, españoles y extranjeros; el 42% de los musulmanes es español, mientras que el 58% es inmigrante (38% marroquíes y 20% de otra nacionalidad)”, (http://ucide.org/sites/default/files/revistas/028_estademograf19.pdf) (consultado 5 de febrero de 2021).