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2.1. Antecedentes

Como cualquier otro sistema jurídico de Derecho comparado, nuestro Derecho concursal derogado se configuró pensando en la mejor satisfacción de los intereses de los acreedores del empresario deudor; una finalidad solutoria que había de caracterizar cada uno de los procedimientos concursales regulados con anterioridad a la Ley de 2003 en nuestro ordenamiento jurídico, configurados para evitar una disparidad de trato entre los acreedores de un empresario ante una situación de insolvencia patrimonial (o iliquidez) que le impedía satisfacer adecuadamente sus deudas46).

Como es sobradamente conocido, eran dos los procedimientos concursales que podían aplicarse a ese deudor empresario: el procedimiento de quiebra, recogido en los arts. 874 y ss. Ccom, y el de suspensión de pagos, regulado en la Ley de 26 de julio de 1922; institutos jurídicos éstos, a través de los cuales había de producirse la liquidación de la empresa de aquél o su continuación en el tráfico.

Más exactamente, con la quiebra, se tramitaba judicialmente la liquidación del patrimonio del quebrado y su consiguiente reparto entre los acreedores de éste; y con el convenio alcanzado en un procedimiento de convenio preventivo (esa suspensión de pagos)47), o en su caso, inserto en el procedimiento de quiebra, se buscaba una negociación entre las partes afectadas (deudor y acreedores) que bien podía provocar una conservación de la empresa del deudor, o diversamente, una liquidación convenida de su patrimonio al margen de un control judicial.

En consecuencia, y a diferencia de la interpretación restrictiva que se hiciera de la Ley concursal italiana con respecto a la quiebra y el convenio preventivo48), nuestra doctrina consideraba que había de imperar el principio de libertad de contenido en materia de convenios; dejando a salvo, eso sí, la previsión del art. 1255 CC (esto es, no podía contravenir la Ley, la moral y el orden público), al igual que algunas limitaciones genéricamente establecidas por la doctrina al respecto (como la necesaria consideración del principio de par conditio creditorum, la imposibilidad de una remisión total de las deudas, o el no poder comportar la aceptación personal de obligaciones por parte de los acreedores)49).

Así, y aunque el Código de Comercio y la Ley de Suspensión de Pagos sólo mencionaban expresamente como posibles contenidos del convenio la quita y/o espera, así como «la continuación o traspaso de la empresa» del deudor del art. 928 Ccom («continuación» llevada a cabo por el propio deudor, o «traspaso» entendido por buena parte de la doctrina como la cesión de su empresa a sus acreedores o a un tercero con el objeto de conservarla)50), la doctrina no dejaba de incluir también la posibilidad de convenios liquidatorios de cesión pro soluto y pro solvendo de bienes del deudor a sus acreedores que podían acordarse tanto directa como indirectamente; en este último caso, cuando habiendo sido convenios pretendidamente destinados a la superación de la crisis económica mediante la conservación de la empresa, terminaban siendo liquidativos de cesión de bienes, por no poderse cumplir aquélla según lo previsto51). Había quienes incluso consideraban que podía haber otros tantos supuestos de contenido de convenio como, por ejemplo, la entrega de la totalidad del patrimonio del deudor a terceros dispuestos a satisfacer una suma alzada de dinero para satisfacer un porcentaje del pasivo52), la capitalización de los créditos53), o, en general, «cualquier modalidad jurídico-económica que conduzca a la liberación del deudor»54).

Y esa libertad de actuación en materia de contenido de convenio bien pudo ser una razón para considerar los procedimientos concursales de quiebra y suspensión de pagos como esencialmente solutorios, ya conservativos ya liquidativos de empresas; más aún, si a ello se une la falta de inmixtión del Poder Público en la resolución de dichas crisis empresariales. Circunstancia ésta decisiva que hizo que se concibieran dichos institutos jurídicos desde una perspectiva meramente iusprivatista, en atención a los intereses particulares de los acreedores y el deudor55), y, por tanto, sin hacer de la conservación una finalidad intrínseca del convenio.

Muy ilustrativa es la referencia que, al respecto, hizo un destacado autor al ver la necesidad de distinguir varios estadios en la protección de intereses (privados y públicos) a través de los institutos concursales, y ello atendiendo a la evolución de un sistema económico capitalista a uno de economía mixta (realidad socio-económica que era la que se estaba viviendo en ese momento concreto): así, en un primer estadio, existiría un interés en la conservación de las empresas enfocado «desde el punto de vista de los particulares, de los intereses privados»; para después aparecer como un interés público, ya reflejo del intervencionismo estatal en determinados sectores de la economía; para convertirse finalmente en un interés general, y de ahí «la búsqueda de un instituto jurídico nuevo para el tratamiento de las dificultades de un sector de empresas, de interés general no ya por la materialidad específica de su actividad, sino por otras razones cuantitativas y cualitativas», refiriéndose a las grandes empresas. Más aún cuando, en su opinión, el interés por conservar empresas en crisis en nuestro Derecho concursal derogado no iba más allá del meramente privado de satisfacer, de la mejor manera posible, a los acreedores del deudor (la que se correspondería con esa primera fase evolutiva) pues, al fin y al cabo, el mismo se insertaba en una regulación decimonónica propia de un sistema de liberalismo económico privatista56).

Dicho de otra manera, no podía entenderse la conservación de la empresa en nuestro Derecho concursal derogado como una finalidad de carácter público eventualmente compatible con el fin solutorio de satisfacción de los acreedores, sino como un simple efecto reflejo de éste, como un medio «que permite asegurar a los acreedores una satisfacción de sus créditos superior a la que se desprendería de una liquidación concursal forzosa y normalmente en forma disgregada del patrimonio del deudor»57). En definitiva, un interés que se movía dentro del marco de la autonomía de la voluntad, un medio (y no, un fin) para la satisfacción de los intereses de los particulares afectados por un procedimiento concursal; finalidad solutoria que no impedía, por lo demás, el ser indirectamente favorable para la economía en general58).

2.2. La Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal, y sus modificaciones posteriores

Pues bien, después de un largo y tedioso periodo de proyectos y propuestas pre-legislativas, iniciado a finales de los años 50 del siglo pasado, el 9 de julio de 2003 se promulga la actual Ley Concursal, vigente desde septiembre de 2004 en nuestro país (aun cuando sometida a varias reformas parciales con posterioridad).

Se trata de una regulación muy necesaria en nuestro ordenamiento jurídico por varias razones, siendo una de ellas la inexplicable diversidad de normas jurídicas que hasta el momento habían sido necesarias para el tratamiento de esta materia (debiéndose acudir a lo previsto en el Código de Comercio vigente, a algunos aspectos no derogados de su predecesor –el Código de Comercio de 1829–, a la Ley de Suspensión de Pagos y a la Ley de Enjuiciamiento Civil); o más importante aún, su falta de adecuación a la situación socio-económica del momento59). Circunstancias de política económica que provocaron el que se propugnara, como en otros países de nuestro entorno, ya no sólo la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente, sino una mayor consideración de otros factores, como es la situación de sus trabajadores y de la propia empresa en el mercado.

El tema que ahora nos ocupa es, efectivamente, el pretender dilucidar si nuestro legislador concursal ha conseguido plasmar esos cambios de política jurídica en materia concursal, o lo que es lo mismo, si puede concebirse el concurso como un procedimiento pretendidamente conservativo o saneador de empresas en crisis (además de solutorio), alcanzable al margen de la voluntad de las partes; o si, por el contrario, se sigue en la línea de lo que en su momento ya se propugnara para nuestro Derecho concursal, la consecución de un procedimiento judicial en función de una mejor protección de los intereses particulares de los acreedores afectados, aun cuando ahora con ello se protejan indirectamente intereses diversos60).

Y bien podría pensarse que, si una duplicidad de finalidades solutoria y conservativa no ha sido quizás del todo predicable de la redacción originaria de la Ley Concursal (aspecto que justificaremos en su momento), al menos sí podría llegar a defenderse, atendiendo a la nueva redacción que de la misma se contempla, después de reformada a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, por ser tajante el legislador al respecto en su Exposición de Motivos, al entender que «el deterioro de la situación económica [...] ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la Ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado» (apartado I), y presentar subsiguientemente la normativa concursal «como elemento inspirador y como fin del concurso la supervivencia y mantenimiento de la actividad del deudor concursado» (apartado IX).

No obstante, no deja de ser ésta una afirmación que, de ser cierta, ha de materializarse necesariamente en el articulado de la Ley, por lo que ha de analizarse el texto legal y ver si del mismo se desprende un intervencionismo estatal en favor de la conservación de empresas insolventes (pero presuntamente viables) en el mercado61); ya que siempre puede ocurrir, paradójicamente, que la intención del legislador concursal español no sea la que efectiva y finalmente se plasme en la propia Ley Concursal. Algo que efectivamente ha ocurrido, o al menos eso creemos, aún incluso con la reforma concursal acaecida en 2011. Ya veremos.

2.2.1. En su redacción originaria, parcialmente modificada a través del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal de 2003, en nuestra opinión, denotaba una falta de precisión sobre cuál habría de ser el fin último al que atiende el concurso. Y es que, aunque en ella se disponía para el convenio que había de ser «la solución normal del concurso» (en el apartado VI de su Exposición de Motivos), entendiéndose que «...la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través del convenio...», también le negaba al procedimiento concursal su condición de instituto jurídico destinado al saneamiento o reorganización de empresas insolventes, al establecer igualmente que «...aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables». Precisión esta última que, contrariamente, reflejaba una vez más esa especial preocupación por la protección de intereses diversos a los de los propios acreedores, al añadirse a continuación que habría de ser en beneficio, no sólo de aquéllos, «sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses».

Bien podía entonces entenderse todo aquello de manera un tanto contradictoria, como la posibilidad de ver en el convenio inserto en un concurso de acreedores una única función solutoria, a través de la cual se satisficiesen los intereses particulares de los acreedores, siendo la conservación de la empresa un medio (o «instrumento») más de satisfacción de aquéllos; o como la existencia de una pluralidad de fines, solutorio y conservativo, que, a través del convenio, habrían de caracterizar al concurso de acreedores. De ahí que hayan sido plurales las opiniones doctrinales que han surgido en favor de una u otra postura interpretativa.

Así, hay quienes defienden de manera contundente la primera opción (esto es, una única finalidad solutoria para el concurso de acreedores), al entender la conservación de la empresa como un medio más de satisfacción de los acreedores del concursado y llegar incluso a rechazar que «el convenio sea una institución dirigida a la conservación de la empresa; ni siquiera los límites que la ley marca al contenido del convenio vienen determinados por la finalidad conservativa»62). Y quienes lo hacen de una manera más pausada, concibiendo la conservación de la empresa como un «fin-medio» (nunca, un fin en sí mismo) para el cumplimiento de la finalidad solutoria del concurso, no pudiendo ser los intereses del mismo «otros que los intereses de los acreedores en obtener la máxima satisfacción posible»63), llegando incluso a reconocerse que no se ha producido en nuestra Ley Concursal «un cambio de enfoque y de prioridades de política jurídica respecto al Derecho concursal tradicional»64). Iusprivatismo, en opinión de algún autor, prudentemente rectificado en la Ley Concursal vigente con respecto al intento de distanciamiento buscado con el Anteproyecto de Ley Concursal de 198365) (ALC que pretendía la instauración de un plan reorganizativo de empresas –o gestión controlada–, en defecto de convenio entre las partes y antes de procederse a la liquidación judicial del patrimonio del empresario insolvente), aun cuando contrariamente criticado por quien entiende aconsejable un cambio de política jurídica66).

Pero son otros tantos los autores que vienen a defender la existencia de una finalidad conservativa, si no autónoma, al menos subordinada a la de satisfacción de los acreedores para el concurso67), admitiéndose con ello su naturaleza mixta (privada y pública) o de protección de los intereses particulares de los sujetos afectados, así como de los atinentes a la empresa en el mercado; y ello, aun cuando no haya unanimidad entre sí a la hora de determinar qué intereses han de preponderar68), ni tampoco todos ellos reparen en la necesidad de matizar esa conservación de empresas, sólo posible en tanto en cuanto la misma muestre signos de recuperación o viabilidad69).

En nuestra opinión, la Ley Concursal española en su redacción originaria no habría de ajustarse sino a la primera de las interpretaciones antedichas. Y ello, por entender configurado el concurso como un procedimiento judicial únicamente destinado a la satisfacción de los acreedores; algo que tampoco impide que, y sólo a través suyo, se atiendan indirectamente intereses generales diversos (pero nunca, como fin propio del mismo). Consideración ésta que, por lo demás y en conexión con cuál sea el contenido de un convenio concursal inserto en el propio procedimiento de concurso, en ningún caso desentona con la interpretación que ha de hacerse del mismo como la solución negociada del concurso, que no necesariamente conservativa de empresas, y que creemos indudablemente acertada después de estudiar este procedimiento judicial.

Y es que, al margen de no existir un trato preferente en la resolución de una situación de insolvencia patrimonial por parte de la solución convenida con respecto a la liquidación judicial reglada70), el legislador concursal no recoge en su articulado una norma jurídica que establezca de manera genérica la necesidad de conservar empresas viables en el mercado, más allá de la que sería la intención iusprivatista de los acreedores de proteger sus propios intereses vía convenio, o de entenderla como una medida residual dentro de un plan de liquidación; ni menos aún, incentiva aquél una actuación discrecional del juez del concurso en favor de una conservación empresarial en la resolución de un convenio concursal.

Efectivamente y en primer lugar, como ya mencionáramos anteriormente, el legislador concursal español en ningún caso recoge una referencia genérica (o principio general) como la expresamente estipulada en el Código de Comercio francés para el procedimiento de reorganización judicial, ni para el plan de cesión (o enajenación) de empresa recogido en el procedimiento de liquidación judicial, para los que se prevé, en todo caso y respectivamente, la necesidad de una «continuidad empresarial, el mantenimiento del empleo y la satisfacción del pasivo» o el «mantenimiento de la actividad susceptible de explotación autónoma, de todo o parte de los empleos afectos, así como la satisfacción del pasivo» (arts. L. 631-1 y 642-1 Ccom).

A lo sumo, la única norma jurídica recogida en nuestro ordenamiento jurídico que, a sensu contrario y de manera un tanto genérica, podría quizás hacernos pensar aquello dentro del convenio concursal es la previsión normativa del art. 100.3 LC, en tanto en cuanto podría ésta parecer indicar la necesidad de un convenio conservativo de empresas insolventes en todos aquellos casos en los que se proceda a la transmisión de la empresa del concursado a un tercero, al venir a prohibir la posibilidad de una enajenación liquidativa de su empresa, esto es, «cualquier cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos» o «cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado»; una norma prohibitiva que, por lo demás y en materia de contenido de convenio, supone un distanciamiento con respecto a otros sistemas jurídicos para los que impera, contrariamente, la autonomía de la voluntad de las partes (como puedan ser el estadounidense, alemán e italiano –o incluso, el portugués–71)).

No obstante, es una idea que ha de rebatirse si se atiende al hecho de que, además de contar este precepto con una serie de excepciones legalmente estipuladas que vienen a relativizar su alcance72), su aplicabilidad se encuentra específicamente limitada a aquellos supuestos en los que la empresa del concursado se transmite a un tercero; por lo que, y aún pudiendo llegar a entenderse en principio necesaria, ex art. 100.3 LC, una continuidad empresarial en aquellos casos en los que se proceda a la transmisión de la empresa del deudor insolvente a un tercero ex convenio, dicha continuidad no es en todo caso precisa cuando la misma sigue en manos del propio concursado. Esto es, no hay una norma genérica que abarque cualquier supuesto de contenido de convenio que exija una «continuidad» de la actividad empresarial de aquel concursado, ni «el mantenimiento del empleo», al estilo del sistema concursal francés; lo que hace posible que pueda procederse a la consecución de convenios concursales en los que esa continuidad empresarial sea sólo una mera posibilidad de actuación extra convenio para el empresario insolvente que no decida transmitir su empresa a un tercero, si la misma no se ha previsto como elemento intrínseco de aquél (y, por tanto, de debido cumplimiento), pudiendo diversamente proceder a su cierre. Imagínese, por ejemplo, un convenio de quita y/o espera a través del cual pueda resolverse la situación de insolvencia del concursado por medios diversos a la que sería una preceptiva continuidad empresarial (con cuyos beneficios satisfacer a sus acreedores): nada obstaría al empresario a proceder al desmantelamiento de su empresa, habiendo satisfecho ex convenio a sus acreedores.

Pero hay otros dos preceptos, de entre los estipulados expresamente por el legislador concursal en el art. 100 y ss. LC, que podrían asimismo hacernos ver en el convenio un fin conservativo de empresas: la referencia particular a un convenio concursal de empresas que, por tener una especial trascendencia para la economía, permite a sus titulares la satisfacción de los créditos de sus acreedores con quitas y/o esperas superiores al máximo legal establecido para cualquier convenio concursal, haciendo uso de los recursos derivados de la continuidad de dicha actividad empresarial o profesional (recogido en el art. 100.1 II LC); y la consecución de un convenio de enajenación del activo empresarial del concursado, necesariamente acompañado de una asunción de su pasivo por el tercer adquirente y de su mantenimiento en el tráfico (el denominado convenio de asunción, recogido originariamente en el art. 100.2 II LC –hoy, art. 100.2 II y III LC–).

Ahora bien, es igualmente cierto que el primero de aquellos preceptos pierde virtualidad a estos efectos, al dejar de ser un supuesto genérico de contenido conservativo de convenio y ser, contrariamente, un supuesto sólo excepcionalmente previsto por el legislador concursal para una situación concreta de insolvencia: la de aquellas empresas que tengan una especial trascendencia en el mercado. Y el segundo, por su parte, aun cuando habrá de ser objeto de análisis detallado en su momento, no deja de ser un supuesto concreto y aislado, una vez más, dentro de la Ley para el que se precisa ex lege una continuidad empresarial o profesional de la actividad del concursado (en este caso, de la mano de un tercero), por lo que no nos sirve de apoyo suficiente para encontrar en la Ley una norma jurídica general que justifique la existencia de un fin plural solutorio-conservativo para el concurso de acreedores.

Es más, y ya desde la perspectiva de la liquidación judicial, tampoco se desprende de la Ley Concursal, ex art. 148 LC, que tenga que considerarse como un principio básico a esta solución concursal el que cualquier plan de liquidación que traiga consigo una enajenación unitaria del patrimonio empresarial del concursado deba suponer también una sucesión de empresa a efectos laborales. Y no lo hace, por no considerar en todo caso preceptiva una continuidad empresarial y el mantenimiento de unos puestos de trabajo, esto es, por no recogerse en la Ley una previsión inicial y genérica para cualquier plan de liquidación que exija el mantenimiento de la empresa en activo cuando se produzca su enajenación unitaria; a diferencia de la previsión recogida para el plan de cesión de empresa francés, según la cual el tribunal competente habrá de elegir «la oferta que permita asegurar dentro de las mejores condiciones y de la manera más duradera los puestos de trabajo sujetos a la unidad cedida, el pago de los acreedores y quien presente las mayores garantías de ejecución» (art. L. 642-5 Ccom).

Efectivamente, y aun cuando ya en fase de liquidación judicial se habla de la posibilidad de planes de liquidación a través de los cuales se deba proceder a la enajenación unitaria del patrimonio del concursado en tanto factible, ex art. 148.1 LC, sólo se precisa como practicable esa sucesión de empresa a efectos laborales en aquellos casos en los que se aplique supletoriamente (y, por tanto, de manera residual) a ese plan de liquidación la previsión del art. 149.1 in fine y 2 LC, esto es, en lo no previsto por él o en caso de no haber sido aprobado el mismo73); lo que es lo mismo que decir que cualquier enajenación unitaria de empresa puede, o no, traer consigo su conservación por parte del tercer adquirente. Y al igual que podría interpretarse ese incentivo a la consecución de enajenaciones unitarias del patrimonio del concursado en favor de un interés público y conservativo de empresas en el tráfico, puede entenderse perfectamente pensado para la protección de los acreedores del concursado a obtener un mejor precio por la empresa enajenada y, en consecuencia, una mejor forma de ver sus créditos satisfechos (frente a una eventual liquidación aislada de cada uno de sus bienes y derechos), algo que nada tiene que ver con una finalidad conservativa de empresas.

Y a todo ello ha de sumarse además, en segundo y último lugar, la reducida capacidad decisoria con la que cuenta el juez del concurso en la ratificación de un convenio concursal, previamente admitido mayoritariamente por los acreedores. Pues se limita su actuación (en su caso, confirmatoria del mismo) a un mero control de legalidad del convenio concursal que, por lo establecido en el art. 128 LC, tiene que ver, en principio, con una «infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración».

Cuestión que no habría de dejar de ser criticada74), más aún cuando nuestro legislador parece haber optado por instaurar un sistema intermedio en nuestro ordenamiento jurídico concursal entre lo que sería un sistema absolutamente desregulado y uno intervencionista; un sistema en el que habría de hacerse compatible la debida satisfacción de los acreedores con la conservación de la empresa; un sistema en el que la intervención de los interesados en la orientación de las soluciones de la insolvencia se habría de equilibrar, no sólo con la instauración de unos límites a la autonomía de la voluntad de aquéllos a la hora de conformar el contenido del convenio, sino también con un control judicial de fondo de tales soluciones. Y ello porque es algo que finalmente no se ha conseguido, al quedarse corto el legislador en la regulación de ese último aspecto, pues habría sido en todo caso deseable la incorporación a la Ley Concursal de mecanismos excepcionales (sí contemplados en otros ordenamientos jurídicos, como el alemán) que permitieran una aprobación judicial del convenio, independientemente de su eventual aceptación o denegación por parte de los acreedores (y del deudor)75). De ahí su carácter iusprivatista, al estilo de nuestro Derecho derogado.

Pero falta de discrecionalidad del juez del concurso dentro del convenio que no hay que entender de manera absoluta, al ser varios los preceptos que sí reconocen, en momentos puntuales, una actuación del juez más allá de ese mero control legal o formal.

Así, la actuación del juez del concurso puede consistir en un control de mérito ex art. 128.2 LC cuando, a instancia de la administración concursal y de determinados acreedores, se le solicite que resuelva en contra de un convenio aceptado mayoritariamente por los acreedores, por resultar éste «objetivamente inviable».

Y sería algo que podría hacernos pensar en una eventual finalidad conservativa de empresas para el concurso, si no fuera porque con esta medida lo que se produce es el efecto contrario a una conservación de empresas en el tráfico: con él se rechaza la consecución de convenios concursales cuya continuidad empresarial sea inviable. Medida de actuación judicial que, por lo demás, presenta los inconvenientes de tener un alcance condicionado y limitado, en tanto en cuanto necesita de la actuación de determinados sujetos, esto es, su solicitud a instancia de la administración concursal o de una parte proporcional de acreedores76) (lo que, por mínima que sea, tampoco deja de ser una cortapisa a su aplicabilidad, pues niega la posibilidad de una oposición a la aprobación judicial por acreedores que no superen dicho porcentaje)77); y para la que no parece admitirse una actuación de oficio, pues nada se recoge al respecto en el art. 131 LC78).

En fin, habría que hacer referencia en este momento a la previsión recogida en el art. 107.2 LC, pues no deja de ser una norma que también permite al juez del concurso actuar de manera discrecional, al poder dejar sin efecto la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio concursal, atendiendo a la evaluación desfavorable o con reservas que de la misma se haya efectuado y en relación con lo establecido en el plan de pagos (así como en el plan de viabilidad, en su caso), por la administración concursal79); aun cuando, una vez más, a través suyo habría de producirse el efecto contrario al aquí pretendido, esto es, la no tramitación de convenios concursales que bien podrían, eventualmente, suponer una continuidad de la empresa del concursado.

No obstante, creemos que lo que viene a remarcarse más aún con este precepto es, precisamente, el alcance iusprivatista de la actuación del juez del concurso dentro del convenio. Y lo entendemos así, primero, porque su rechazo puede perfectamente entenderse como una medida prevista para limitar la permisividad de propuestas anticipadas de convenio en protección de los acreedores, al concebirse ésta como una limitación objetiva relativa a la viabilidad de la empresa que habría de tener en consideración el juez, junto a aquellas otras restricciones subjetivas previstas en el art. 105 LC, aplicables al empresario «honesto pero desafortunado»80) (en ningún caso consideradas en una tramitación ordinaria del convenio); y segundo, porque su admisión a trámite por el juez del concurso, ni más ni menos, nos viene a decir que la presumible inviabilidad de la empresa (y, consiguientemente, el perjuicio que de ello pueda derivar a la economía) no es óbice para que prosiga la tramitación de una propuesta debidamente presentada, aun cuando valorada desfavorablemente por la administración concursal, lo que hace posible que llegue a ser posteriormente debatida y sometida a votación o adhesión por parte de los acreedores del concursado81), a la espera de que sea (en su caso) objeto de oposición con los condicionamientos que le exige la Ley ex art. 128.2, que ya hemos tenido ocasión de comentar.

En definitiva, y como consecuencia de todo lo anterior, ninguno de los preceptos legales analizados (al margen de las dudas que podría plantear el convenio de asunción, y que trataremos de resolver en su momento) puede hacernos ver el concurso de acreedores como un procedimiento judicial instaurado en nuestro ordenamiento jurídico para la consecución de una pluralidad de fines, privados y públicos (de satisfacción de los intereses de los acreedores, así como en favor de la economía y el empleo), aún a pesar del interés mostrado para que ello sea así. Dicho de otra manera, se han adoptado una serie de medidas por el legislador concursal de 2003 a favor de la instauración de un fin conservativo de empresas para el concurso, pero, en ningún caso, han resultado ser suficientes (o lo suficientemente precisas) para que sea finalmente así.

Más aún, es algo que tampoco puede preconizarse de la Ley Concursal, una vez sometida a una primera reforma parcial, a través del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, «de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica»82), pues poco más se añade al respecto, a salvo de la incorporación de una figura jurídica pre-concursal (el acuerdo de refinanciación) que más que pretender la conservación de empresas ya concursadas en el tráfico, lo que hace es intentar evitar el inicio de un procedimiento concursal, eso sí, atendiéndose a la continuidad de la empresa y siempre que su titular se ponga de acuerdo con un porcentaje elevado de sus acreedores para la refinanciación de sus deudas83). Reforma concursal parcial aquélla que, por otro lado, incorporó la posibilidad de una liquidación anticipada dentro del concurso de acreedores84), confirmándose así más aún, desde una perspectiva formal, la paridad de trato que habría de entenderse aplicable a la solución liquidativa del concurso con respecto a la solución convenida por las partes.

Consecuencia de todo ello es que, efectivamente, en la práctica concursal de nuestros días, se haya tendido indudablemente a la consecución de concursos esencialmente liquidativo-extintivos de empresas85), siendo de entre los convenios concursales negociados entre las partes, el convenio de quita y/o espera el más utilizado86), y sin tener por tanto en consideración cuál sea el destino de la empresa, que queda al margen del procedimiento, esto es, al arbitrio de lo que quiera el concursado para aquélla. Y se ha llegado a este resultado, en muchas ocasiones, no ya sólo por posibilitarlo el propio régimen jurídico concursal actualmente vigente en nuestro ordenamiento jurídico, sino también por obedecer al hecho de producirse una apertura considerablemente tardía del concurso, como consecuencia del colapso existente en la tramitación de los numerosísimos procedimientos abiertos ante los distintos juzgados de lo mercantil competentes; si es que antes no se ha podido llegar a alcanzar una refinanciación de la deuda con un porcentaje mayoritario de acreedores.

Y de ahí que, si lo que se pretende propugnar es un fin conservativo de empresas para el concurso de acreedores, se haga precisa una mayor (y más adecuada) regulación sustantiva, como mínimo, de lo que es la solución convenida del concurso y, en especial, del poder discrecional que habría de tener el juez de lo mercantil en la resolución de un convenio concursal; así como también, y no menos importante, un cambio de mentalidad por parte de los distintos operadores del tráfico (empresa, trabajadores, entidades financieras, etc.) que permita ver en el procedimiento concursal, una salida (y no, un callejón sin salida) a una situación de insolvencia patrimonial87). Algo que, por la fuerza y agresividad de la crisis económica actualmente vivida en nuestro país, muy probablemente podría llegar a producirse, o incluso (quien sabe) haberse producido efectivamente con la reforma concursal acaecida en el año 2011.

2.2.2. En su versión actualizada, por Ley 38/2011, de 10 de octubre

A diferencia de lo ocurrido en 2003, el legislador concursal de la reforma ha sido rotundo al establecer en el apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre que «el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado». Habría que buscar, pues, el reflejo de esa intencionalidad conservativa en el propio procedimiento concursal, esto es, en la norma jurídica que se encarga de regularlo, para poder confirmar así la existencia de una finalidad conservativa dentro del concurso de acreedores.

Ahora bien, las novedades que incorpora al respecto la nueva redacción de la Ley Concursal, sin embargo, no parecen hacernos ver que se haya producido un cambio de orientación en dicho procedimiento judicial en favor de un fin conservativo de empresas, como medida directamente encaminada a la protección de la economía.

Es indudablemente cierto que existe un claro interés del legislador por facilitar la conservación de empresas, lo que podría hacernos pensar en un posible avance hacia su consideración como fin último del concurso. Pero es igualmente cierto que ese interés sigue quedando al arbitrio de los sujetos afectados por aquél, sin exigirse ex lege de manera genérica para el procedimiento de concurso en sí mismo (o, ni siquiera, en el propio convenio concursal) la necesidad del mantenimiento en el tráfico de empresas insolventes, en tanto viables, al estilo de cómo lo hace, por ejemplo, el legislador francés; esto es, no parece haberse pasado a ese segundo estadio del que hablara la doctrina en el que la protección de un interés público como la conservación de la empresa es ya un claro reflejo del intervencionismo estatal, en sentido estricto88).

Una preocupación clara del legislador concursal que sí es patente en la nueva redacción de la Ley es la necesidad de agilizar el procedimiento de concurso en todo caso, y se materializa a través de diversas medidas, siendo de entre ellas fundamental, la nueva regulación del procedimiento abreviado. Con él, no sólo se incentiva la consecución de convenios anticipados, así como de convenios sujetos a una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2 LC), sino que, y ya desde la perspectiva de la liquidación, dicha tramitación abreviada se hace necesaria en aquellos casos en los que el plan de liquidación presentado por el deudor junto a la solicitud del concurso recoja una propuesta vinculante de compra de una unidad productiva en funcionamiento o el cese de su actividad, sin tener a su cargo trabajadores (art. 190.3 LC).

No obstante, ninguna de estas medidas parece estar directamente pensada para garantizar ex lege la continuidad de la empresa del concursado, sino simplemente para acelerar la tramitación del procedimiento en beneficio de los acreedores; aun cuando ello suponga una posible continuidad de la actividad empresarial o profesional de aquél, lógicamente.

Y es que, bien puede ocurrir que un procedimiento abreviado sea admitido por el juez del concurso, atendiendo a una propuesta anticipada de convenio de quita y/o espera en la que no se requiera al empresario insolvente la continuidad de su actividad empresarial o profesional y, por tanto, dejándose esto a su elección al margen del procedimiento de concurso; como también puede llegar a pensarse que de una modificación estructural, aceptada por las partes a través de un convenio concursal tramitado de manera abreviada, no tiene por qué derivarse subsiguientemente el mantenimiento de la empresa insolvente afectada por la sociedad mercantil beneficiaria de la operación, si atendemos al hecho de que el legislador societario no ha sido lo suficientemente preciso en este punto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME), como para exigir expresamente como requisito configurador de cualquier modificación estructural la subsiguiente conservación en el tráfico de las empresas transmitidas en bloque y por sucesión universal89).

Menos aún creemos enfocada la necesidad de un procedimiento abreviado en casos de presentación de un plan de liquidación que suponga una enajenación unitaria de la empresa (o unidades productivas autónomas) del concursado a terceras personas a los efectos de ver en ello una finalidad conservativa de empresas, pues en nada varía esta referencia con respecto al que sería el contenido de un plan de liquidación ex art. 148 LC (en este punto, no modificado) para el que se sigue exigiendo que se contemple, en tanto factible, una enajenación unitaria de la empresa del concursado, que podrá o no ser continuada por el tercero y, por tanto, sin tener que atender necesariamente a las indicaciones del art. 149.1 in fine y 2 LC, para que la misma sea posible. En definitiva, el legislador concursal de la reforma no hace hincapié en la necesidad de que esa enajenación unitaria a un tercero ex art. 190.3 LC traiga consigo la consiguiente conservación de la empresa; aun cuando ésta sea, por lógica, previsible.

Asimismo, otros ejemplos de agilización de la tramitación del procedimiento concursal los encontramos en la eliminación de la liquidación anticipada instaurada en el art. 142 bis LC a través de la reforma parcial acaecida en 2009, y ahora sustituida por una liquidación ordinaria que podrá iniciarse en cualquier momento del procedimiento, y seguidamente a su solicitud por el deudor (o, en su caso, por cualquier acreedor o la propia administración concursal) ante el juez del concurso ex art. 142 LC; en la posibilidad de cerrar la fase común del concurso sin haberse resuelto las impugnaciones existentes con respecto a la lista de acreedores ex art. 97 ter LC, con independencia de la fase que se inicie (de convenio o liquidación judicial) subsiguientemente; o en el hecho de que, inmersos en la fase liquidativa del concurso, los acreedores dotados de privilegio general u ordinarios puedan ver sus créditos satisfechos con anterioridad a la resolución de aquellas impugnaciones, aun cuando para ello sea necesario el establecimiento de unas medidas cautelares (art. 156.2 y 157.1 III LC). Pero nada de aquello puede hacernos pensar en otra cosa que no sea esa preocupación por la más pronta resolución de una situación de insolvencia, en interés de los acreedores del empresario concursado.

Quizás, y para confirmar definitivamente aquello que nos dice de manera contundente la Exposición de Motivos de la Ley Concursal en su redacción de 2011, habría sido prudente recoger en su articulado medidas tendentes al fortalecimiento del poder decisorio del juez del concurso en la resolución de una situación de insolvencia patrimonial de un empresario deudor (vía convenio o vía liquidación) con vistas a la conservación de la empresa; medidas éstas que, lógicamente, podrían hacernos ver en el concurso un instituto jurídico igualmente pensado para la protección de intereses generales y, por tanto, conservativo de empresas viables en el mercado. O de forma más sencilla aún, podría haberse previsto un contenido de convenio que atienda ex lege, y en tanto sea posible, a una conservación de la empresa insolvente incursa en un procedimiento concursal, al mismo tiempo que se satisfacen los intereses de los acreedores; de lo contrario, dicha conservación será sólo una opción por la que puedan decantarse los particulares afectados por el procedimiento, de ser más beneficioso a sus propios intereses.

Pero nada dice la Ley Concursal en su versión definitiva sobre que el juez del concurso deba contar de manera genérica con un control de mérito para la homologación de un convenio concursal, o que, de manera más contundente y como dice el legislador francés, deba dirigir su actuación a la protección de un interés público de conservación de empresas y empleo. Ni menos aún, se ha previsto la necesidad de que, en cuanto factible, cualquier convenio busque la mejor salida para conservar la empresa del concursado a través de un procedimiento concursal.

A lo sumo, lo que se ha producido con la nueva regulación es una flexibilización del contenido del convenio, que ya lejos de prohibir de manera tajante convenios de cesión de bienes y derechos en pago y para pago a los acreedores del concursado, así como cualquier forma de liquidación global de su patrimonio, con las únicas salvedades de una fusión o escisión de sociedades (únicas reconocidas de manera expresa por el legislador concursal de 2003)90), ha venido a ampliar su ámbito de aplicación al reconocerse expresamente como posible contenido del convenio la cesión de bienes y derechos pro soluto y pro solvendo a acreedores del concursado dotados de un privilegio especial91), así como la tramitación de una modificación estructural de cesión global de activo y pasivo92). Convenio concursal que habrá de seguir ratificando el juez, en su caso, atendiendo a la previsión del art. 128 LC, en este aspecto no modificado (y anteriormente comentado)93), lo que supone aún una falta de discrecionalidad clara por su parte.

Sí se ha producido, no obstante, un cambio de orientación en la tramitación (que no, en su contenido) de un plan de liquidación, al establecerse una mayor actuación discrecional del juez en la resolución del mismo y, por tanto, al margen del parecer de la administración concursal, así como de la actuación del deudor, sus acreedores o, incluso, de los representantes de los trabajadores; y ello, en atención «al interés del concurso», que no se arriesga a delimitar de manera expresa94). Y es que, si antes el juez del concurso debía aprobar en todo caso un plan de liquidación presentado por la administración concursal y para el que no se hubieran previsto observaciones o propuestas de modificación por parte de aquéllos ex art. 148.2 LC95); ahora, sin embargo, podrá igualmente rechazarlo o prever para él modificaciones, en atención al «interés» (que no, intereses) del concurso96).

Discrecionalidad que creemos justificada, si estamos ante la solución reglada del concurso, esto es, una liquidación del patrimonio del concursado tramitada judicialmente; en tanto en cuanto la antigua previsión parecía reflejar más aún incluso el iusprivatismo que caracteriza al procedimiento de concurso, al tener que supeditar la conformidad del juez competente a la falta de rechazo de un plan de liquidación por el deudor y sus acreedores (así como por los representantes de los trabajadores). Pero discrecionalidad que no nos sirve para justificar un cambio de orientación de política jurídica con respecto a la Ley Concursal de 2003, si atendemos al hecho de que siguen sin modificarse aquellos aspectos legales que tienen que ver con el contenido del plan de liquidación y sus reglas legales supletorias, por los que se sigue admitiendo una enajenación unitaria del patrimonio del concursado, en tanto factible, pero sin que ello tenga por qué significar una sucesión de empresa para el tercer adquirente, dejándose sólo como medida supletoria y residual la previsión del art. 149.1 in fine y 2 LC.

En definitiva, y por todo lo dicho, no parece que sea un fin propio del concurso el debido mantenimiento de empresas insolventes, en tanto viables, aun cuando sean cada vez más las formas a través de las que aquello pueda ocurrir indirectamente, si así lo quieren los sujetos involucrados. Así, se facilita, pero no se exige, una conservación de la actividad empresarial o profesional del concursado (a éste mismo o al tercero, adquirente de su empresa)97).

Algo que tampoco cambia, por lo demás, con la regulación que se ha hecho de los «acuerdos de refinanciación», incorporados a la Ley en 2009 a través de su disposición adicional cuarta como un supuesto de acuerdo extrajudicial preventivo del concurso y en la reforma de 2011, regulados como un instituto jurídico pre-concursal y eventualmente homologable por el juez de lo mercantil; una figura jurídica que tiene su origen en la regulación del procedimiento concursal, pero que hemos de entender ajena y diversa del mismo, aun cuando, de no salir adelante finalmente, siempre cuenta con una protección especial (ya sí) dentro del mismo procedimiento de concurso ex art. 71.6 LC. Y menos aún varía con la situación de insolvencia inminente que, aunque ya recogida en la Ley desde sus inicios, abre las puertas al procedimiento de concurso cuando el deudor prevea que no puede cumplir sus obligaciones de manera regular y puntualmente en un futuro próximo; presupuesto objetivo éste limitado a la iniciativa del deudor, en ningún caso regulado de manera específica y especial (como sí hace contrariamente el legislador francés de 2005 a través de un procedimiento judicial preventivo de salvaguarda98), o hiciera en su momento el legislador belga a través del «convenio judicial» regulado en su Loi relative au concordat judiciaire, de 17 de julio de 199799)) frente a la que ha de ser una situación de insolvencia actual, y que, al margen del uso que pueda tener en un futuro al hilo de una mayor o menor aplicación de los acuerdos de refinanciación, nada nuevo aporta al procedimiento más allá de un interés por la agilización del mismo100).

1

La redacción vigente de la Legge Fallimentare italiana (originariamente, de 16 de marzo de 1942) recoge en su articulado una pluralidad de procedimientos concursales a los que, en su caso, habrá de someterse un deudor empresario: la quiebra, el convenio preventivo y la liquidación forzosa administrativa. Procedimientos concursales a los que, además, habría que añadir aquél regulado en el Decreto Legislativo núm. 270, de 8 de julio de 1999, sobre administración extraordinaria de empresas de grandes dimensiones en crisis. Asimismo, vid. nota 19, Cap. I, Parte Primera.

2

En la generalidad de los ordenamientos jurídicos decimonónicos y de principios de S. XX, aún a pesar de contar con procedimientos concursales especialmente pensados para la conservación de la empresa (así nos lo recuerda para el sistema alemán derogado, Schmidt, K., «Estudio preliminar. Fundamentos del nuevo derecho concursal alemán. La Ley alemana de Insolvencia de 1994 –InsO–», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 –dirs. R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra–, Madrid, 2002, págs. 18-19 y 23), la desarticulación de la empresa del concursado terminaba siendo la solución más utilizada en la práctica. Sobre el carácter prevalentemente liquidativo de aquellos institutos concursales y su tránsito hacia un Derecho conservativo de empresas, atendiendo a intereses diversos, vid. el estudio comparativo efectuado por Pulgar Ezquerra, J., La reforma del Derecho concursal comparado y español (los nuevos institutos concursales y reorganizativos), Madrid, 1994; asimismo, ibídem, «Insolvencia: Conservación versus liquidación», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (dirs. R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra), Madrid, 2002, pág. 82; e ibídem, «Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación», en AA.VV., Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal (dirs. R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra), Madrid, 2003, págs. 437 y 469.

3

En palabras de Enciso Alonso-Muñumer, M., «La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio», en RCP, Monografía núm. 6/2007, pág. 50, la Ley concursal norteamericana de 6 de noviembre de 1978 (Bankruptcy Reform Act o Edwards Act) supuso una reforma que «afectó a la organización jurisdiccional y a la opción de técnica legislativa en orden a la determinación del presupuesto objetivo de apertura de los institutos concursales tradicionales, configurando, a su vez, un nuevo esquema institucional concursal» aplicable en todos los Estados americanos. Una Ley que ha sufrido una serie de modificaciones posteriores en 1984, 1986, 1994 y 2005; siendo esta última, esencialmente destinada a la regulación de la quiebra del consumidor (y, por tanto, por ella poco afectado un deudor empresario –salvo en aspectos relativos al pago de directivos de la empresa de aquél–), como recuerda Pottow, J. A. E., «El primer estudio de los cambios de la Ley Concursal estadounidense de 2005» (trad. E. Rodríguez Pineau), en RCP, 2005, núm. 3, págs. 355-363, pág. 362.

4

Hacen referencia a la posibilidad (aunque también, práctica habitual) de planes que más que una rehabilitación de la empresa, supusieron una liquidación total o parcial de ésta, Epstein, D. G., Nickles, S. H. y White, J. J., Bankruptcy, St. Paul, Minnesota, 1993 (1ª reimpresión, 2001), pág. 813; Kemper, M., «Die U.S.-amerikanischen Erfahrungen mit «Chapter 11». Ein Vergleich mit dem Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung», en Europäische Hochschulschriften, serie II, vol. 1860, Frankfurt, 1996, pág. 161; Warren, E., Business Bankruptcy, Federal Judicial Center, 1993, pág. 125; y Warren, E. y Westbrook, J. L., The Law of Debtors and Creditors. Text, Cases and Problems, 1991, págs. 463-464.

5

Así lo consideran, Epstein, D. G.; Nickles, S. H., y White, J. J., Bankruptcy, cit., págs. 37 y 274. Es más, en opinión de dichos autores, en op. cit., págs. 448-449, es hasta tal punto principal dicha finalidad dentro de un procedimiento concursal que una solución liquidativa a esta situación jurídica de quiebra se entiende como una medida fundamentalmente pensada para la liberación del deudor, que no para la distribución de su patrimonio entre sus acreedores.

6

Warren, E., Business..., cit., pág. 132; y Warren, E. y Westbrook, J. L., The Law..., cit., pág. 645. Asimismo, Epstein, D. G.; Nickles, S. H., y White, J. J., Bankruptcy, cit., pág. 736, hacen hincapié en el carácter necesario del principio de feasibility (o viabilidad) y, por tanto, en su aplicabilidad al margen de la votación de los grupos de acreedores.

7

La Insolvenzordnung alemana, promulgada el 5 de octubre de 1994, y en vigor desde el 1 de enero de 1999, viene a englobar en un único instituto jurídico lo que anteriormente se recogía en diferentes figuras jurídicas: por un lado, el procedimiento concursal liquidativo por excelencia, la quiebra (que posibilitaba, no obstante, la adopción de un eventual convenio forzoso –Zwangsvergleich–) y, por otro, el convenio preventivo, en pro de una continuación empresarial; ambos, regulados respectivamente en la Konkursordnung (KO) de 20 de mayo de 1898 y en la Vergleichsordnung (VerglO) de 26 de febrero de 1935. Institutos jurídicos a los que había que sumar la regulación concursal específica existente en la antigua República Federal Alemana (en donde no tenían aplicación esas KO y VerglO) o Gesamtvollstreckungsordnung (GesO), consistente en una ejecución concursal (aun cuando también admitía la eventualidad de un convenio –Vergleich–); y un análisis crítico de esta evolución jurídica y del resultado de la misma en el ordenamiento alemán se recoge en Schmidt, K., «El derecho de insolvencia alemán entre la crítica y la reforma», en RdS, 1996, núm. 6, págs. 489-494. Al respecto, es preciso igualmente destacar la reforma parcial recientemente sufrida e introducida por Ley de 7 de diciembre de 2011, sobre medidas para la facilitación del saneamiento de empresas (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternhemen –ESUG–), en vigor desde el 1 marzo de 2012; vid. en este punto, Ferré, J y Keller, N., «La reforma de la legislación concursal en Alemania», en ADCo, núm. 27, septiembre-diciembre 2012, págs. 327-334, las ideas básicas que implican dicha reforma, como son la de facilitar la reestructuración de empresas en dificultades financieras con carácter previo a la apertura del procedimiento de insolvencia (como ha sucedido en otros tantos ordenamientos jurídicos, incluido el nuestro), o el fomento (ya dentro de aquél) de una mayor participación de los acreedores, o aún una mayor flexibilización del contenido del plan de insolvencia (además de una mayor intervención en las facultades del administrador concursal).

8

Con respecto a la naturaleza contractual del plan de insolvencia, es algo que consideran, entre otros, Häsemeyer, L., Insolvenzrecht, Colonia-Berlín-Bonn-Munich, 1998, págs. 50-51 y 617-620; Hess, H., InsO.Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, vol. I, Heidelberg, 1999, págs. 1671-1672; Jaffé, M., «§ 217», en AA.VV., Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung (K. Wimmer), Luchterhand, 1999, págs. 1294-1295; Müller, H-F., «Gesellschaftsrechtliche Regelungen im Insolvenzplan», en KTS, 2002-2, vol. 63, págs. 209-260, págs. 210-212; Schiessler, W., Der Insolvenzplan, Bielefeld, 1997, págs. 17 y ss.; y Smid, S. y Rattunde, R., Der Insolvenzplan, Stuttgart, 1998, pág. 105; ello, aún a pesar de la existencia de medidas específicamente previstas en la Ley que pudieran hacer dudar al respecto, por prever una posible aprobación judicial del plan de insolvencia ex § 245 InsO, aún sin haberse alcanzado las mayorías necesarias del § 244 InsO o no habiéndose consentido por el deudor insolvente ex § 247 InsO. Contrariamente, Leipold, D., «Zur Rechtsnatur des Insolvenzplans», en KTS, 2006-2, vol. 67, págs. 109-126, lleva a cabo un análisis de las distintas posturas doctrinales existentes con respecto a la naturaleza jurídica del plan de insolvencia para llegar a la conclusión (en págs. 122-125) de que, más que un contrato de Derecho privado entre el deudor y sus acreedores, se trata de un acto procesal de formación jurídico-privada (o privatrechtsgestaltender Verfahrensakt).

9

En este sentido, por ejemplo, Eidenmüller, H., «§ 217», en AA.VV., Münchener Kommentar. Insolvenzordnung, vol. II, Munich, 2002, pág. 1461; Haarmeyer, H.; Wutzke, W., y Förster, K., Handbuch zur Insolvenzordnung. InsO/EGInsO, Munich, 2001, pág. 993; Häsemeyer, L., Insolvenzrecht, cit., págs. 590 y 594; JAFFÉ, M., «§ 217» cit., pág. 1286; ibídem, «§ 224», en AA.VV., Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung (K. Wimmer), Luchterhand, 1999, pág. 1345; o Maus, K. H., «Der Insolvenzplan», en AA.VV., Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, das neue Insolvenzrecht in der Praxis, Berlín, 2000, pág. 931. Al respecto, vid. la nueva redacción (y matizaciones) de los §§ 245 y 251 InsO, tras la reforma de 2011, que siguen reconociendo un derecho a los partícipes de un plan de insolvencia a exigir que su posición en dicho plan no sea peor que la que tendrían sin él; o más destacable aún, el nuevo § 248a (3) InsO que viene igualmente a reconocer la posibilidad de rechazar una modificación en el plan de insolvencia, proveniente del administrador concursal (medida ésta, entendida como admisible tras la reforma de 2011 ex § 221 in fine InsO), si supone un perjuicio para los sujetos partícipes en el plan.

10

La doctrina mayoritaria alemana ha venido defendiendo de manera más o menos explícita una única finalidad para el procedimiento de insolvencia, solutoria o satisfactoria de los intereses de los acreedores del deudor. Así, hay quienes han negado directamente cualquier otra finalidad para aquél, considerando la conservación de la empresa dentro del plan de insolvencia como una posibilidad más de actuación o mero medio de satisfacción de tales intereses (por ejemplo, Achsnick, J., «Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren», en Schriften zum Wirtschafstrecht, Monográfico, vol. 148, Berlín, 2002, págs. 18, 25-26, 28 y 61, haciendo hincapié en la «maximización de la masa de responsabilidad», esto es, en la más óptima satisfacción de los acreedores del deudor insolvente mediante la mejor y más eficaz realización de su patrimonio, sin garantizar con ello que se decida lo mejor para el futuro de la empresa; Eidenmüller, H., «vor § 217» y «§ 217», cit., en AA.VV., Münchener Kommentar. Insolvenzordnung, vol. II, Munich, 2002, págs. 1396, 1438, 1461 y 1464; Henckel, W., «§ 1, Ziele des Insolvenzverfahrens», en AA.VV., Jaeger. Insolvenzordnung. Groβkommentar. –W. Henckel y W. Gerhardt–, vol. I, §§ 1-55. Berlín, 2004, págs. 34 y 35; Jaffé, M., «§ 217», cit., págs. 1288-1289 y 1290; Nerlich, J., Münchener Anwalts Handbuch, Sanierung und Insolvenz –J., Nerlich y G. Kreplin–, Munich, 2006, pág. 521; Ries, ST., «Sanierung über Beschäftigungs– und Qualifizierungsgesellschaften – Kosten, Nutzen, Risiken», en NZI, 2002, núm. 10, págs. 521-530, pág. 521; o Wellensiek, J., «Übertragende Sanierung», en NZI, 2002, núm. 5, págs. 233-239, págs. 233, 234 y 238); y quienes se han limitado a mencionar una absoluta falta de preferencia de planes conservativos de la empresa con respecto a planes liquidativos (así, Hermanns, M., «§ 14. Gesellschaftsrechtliche Aspekte bei Fortführung von Krisenunternehmen», en AA.VV., Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, –H. Buth y M. Hermanns–, Munich, 2004, pág. 287; Kluth, TH., «"Die übertragende Sanierung" – Risiken und Nebenwirkungen einer Packungsbeilage zur Unternehmensveräuβerung in der Insolvenz», en NZI, 2002, núm. 1, págs. 1-2, pág. 2; e indirectamente, ibídem, «Die überwachte Übernahmegesellschaft – der «Kannitverstan» in und um § 260 III InsO», en NZI, 2003, núm. 7, págs. 361-365, pág. 361; Maus, K. H., «Der Insolvenzplan», cit., pág. 932; o Seagon, C., «V. Der Insolvenzplan als «zentrales Sanierungsinstrument"», en AA.VV., Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, –H. Buth y M. Hermanns–, Munich, 2004, pág. 100). Por su parte, Gozalo López, V., «La reforma del Derecho concursal alemán», en RDM, enero-marzo, 1995, núm. 215, págs. 211-221, pág. 212, analizando el cambio que supuso la Insolvenzordnung de 1994 con respecto a sus antecedentes normativos (la Konkursordnung y la Vergleichsordnung), destacaba como finalidad preponderante del sistema concursal alemán la debida satisfacción de los acreedores, al considerar que la recuperación de la empresa del empresario insolvente «se tiene en cuenta sólo en relación a la propia satisfacción de los acreedores» (lo que, por otro lado, «en ningún momento excluye la posibilidad de conservar la empresa»).

11

Así, y además de aquellos otros autores (anteriormente referenciados en nota 10, Cap. I, Parte Primera), hay quienes de manera genérica (y, por tanto, sin matizar nada al respecto) entienden como finalidad esencial del procedimiento de insolvencia la debida satisfacción de los intereses de los acreedores del deudor insolvente, esto es, Jauernig, O., Zwangsvollstreckungs– und Insolvenzrecht, Munich, 1999, pág. 275; indirectamente, Kluth, TH., «Die überwachte Übernahmegesellschaft...», cit., pág. 362; Patzschke, R., Reorganisation der Kapitalgesellschaften im Insolvenzverfahren, Hamburgo, 2000, págs. 21 y 37; Schmidt-Räntsch, R., «Insolvenzplan», en AA.VV., Insolvenzordnung mit Einführungsgesetz. Erlaüternde Darstellung des neuen Rechts anhand der Materialen, Colonia, 1995, pág. 366; habiendo quienes además reconozcan asimismo la existencia de un fin autónomo del procedimiento de insolvencia a aquél, esto es, la liberación de deudas del deudor expresamente recogida en el § 1 InsO, como por ejemplo, Häsemeyer, L., Insolvenzrecht, cit., pág. 47; y Patzschke, R., Reorganisation..., cit., págs. 21-22 (y ello, aun cuando ambos autores son conscientes de que pueda no resultar un fin del todo compatible con la mejor satisfacción de los acreedores).

12

Häsemeyer, L., Insolvenzrecht, cit., págs. 588-589, hace hincapié en la diferente orientación que, desde la perspectiva del deudor, existe entre el plan de insolvencia y sus predecesores (el convenio concursal y preventivo –regulados en la KO y en la VerglO, respectivamente–). Así, mientras en el régimen derogado, el deudor era el único legitimado para proponer un convenio, buscando negociar con sus acreedores la liberación de sus deudas mediante dicho convenio; en el actual, son varios los sujetos legitimados para proponer un plan (el administrador de la insolvencia o el interventor –de haberlo–) además de aquél, no pudiendo evitar dicho deudor un plan por él no propuesto (aunque sí admitido mayoritariamente por sus acreedores) en tanto en cuanto no le perjudique ex § 247 InsO. Precisiones que, aunque en todo caso buscan la protección de ambos sujetos dentro del procedimiento de insolvencia, nos hacen pensar en un sistema jurídico tendente a la mejor protección de los intereses de los acreedores, como antepuestos a los del deudor. Y destaca precisamente esa protección de intereses de los acreedores frente al sistema americano, que pretende una protección más orientada al deudor, Gogger, M., «Insolvenzplan», en AA.VV., Insolvenzgläubiger-Handbuch. Optimale Rechtsdurchsetzung bei Insolvenz des Schuldners, Munich, 2002, pág. 112.

13

Una liberación del deudor igualmente mencionada en el § 1 InsO y que tiene su origen en el «discharge» americano, en ese «fresh financial start» con el que se pretende beneficiar al deudor insolvente. Al respecto, vid. Jaffé, M., «§ 227», en AA.VV., Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung (K. Wimmer), Luchterhand, 1999, pág. 1353.

14

Como también mencionan expresamente Häsemeyer, L., Insolvenzrecht, cit., págs. 588-590; o Hess, H., InsO. Kommentar..., cit., pág. 1672. Y de manera similar, Eidenmüller, H., «vor § 217» y «§ 217», cit., págs. 1396 y 1453.

15

Adviértase al respecto, no obstante, la incorporación al primero de aquellos preceptos (el § 245 InsO) de un nuevo tipo de partícipes (o Beteiligte): los socios o partícipes de la sociedad concursada. Y es que, si con anterioridad a la reforma de 2011, la Ley concursal alemana no había venido a reparar cuál había de ser la implicación de aquellos sujetos, en caso de no estar ante un empresario individual o persona física; actualmente, y como en otros tantos preceptos renovados de la Ley, dichos sujetos son tomados en consideración a la hora de tramitarse un plan de insolvencia (vid. por ejemplo, §§ 217 in fine, 222 (1) 4 y (3), o 235 (3), entre otros, y en especial los §§ 225 a, 238 a y 246 a InsO).

16

Y así interpreta la doctrina la regla del § 245 InsO (u Obstruktionsverbot), pensada como una medida correctora del principio de mayorías (al no contar éste, por sí mismo, con una garantía total de exactitud) y, por tanto, prevista exclusivamente para la mejor satisfacción de los acreedores del empresario insolvente; una medida, al fin y al cabo, tenida en cuenta para evitar el comportamiento inadecuado de determinados acreedores frente al resto, según Braun, E., «Das Insolvenzplanverfahren», en AA.VV., Insolvenzrechts-Handbuch (P. Gottwald), Munich, 2006, págs. 1001-1002, y Häsemeyer, L., Insolvenzrecht, cit., pág. 619.

17

En general, hablan de un fin conservativo de empresas para el plan de insolvencia, Jauernig, O., Zwangsvollstreckungs– und Insolvenzrecht, cit., pág. 275; Obermüller, M., «Insolvenzplanverfahren», en AA.VV., Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Colonia, 2002, págs. 142-143; o Warrikoff, A., «Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan», en KTS, 1997, núm. 4, págs. 527-552, pág. 527, siendo más conciso al respecto al considerar que sólo habrá de producirse cuando se trate de empresas viables económicamente.

18

Este específico procedimiento cuenta con una finalidad conservativa, siendo su principal objetivo el mantenimiento de un nivel de empleo; «finalidad económica que se conjuga, por tanto, con aquella lato sensu social», y ello, en atención a la «relevancia social del desarreglo», en palabras de Gualandi, L., en AA.VV., Manuale di Diritto Fallimentare, Milán, 2007, pág. 499.

19

El sistema jurídico concursal italiano de 1942 (a través del Real Decreto núm. 267, de 16 de marzo de 1942) preveía además otros institutos jurídicos en los que, o bien se desarticulaba la empresa (concretamente, el procedimiento de liquidación forzosa administrativa) o, contrariamente, se pretendía una conservación de la empresa (la administración controlada). Por el interés que suscita en el tema de estudio del presente trabajo, quizás habría que hacer hincapié en este último; ahora bien, no deja de ser un procedimiento concursal actualmente inexistente, por haber sido derogado en 2006, y de ahí su falta de referencia en el texto.

20

Veían el convenio conservativo de empresas insolventes como un simple medio de satisfacción de las deudas del empresario, al igual que lo fuera un convenio liquidativo de empresas, Ferrara jr., F. y Borgioli, A., Il fallimento, Milán, 1995, págs. 95 y 160; y haciendo hincapié en esa finalidad únicamente solutoria del convenio preventivo, Pacchi, S., «2. Chi e quando si può presentare una proposta di concordato fallimentare», en AA.VV., Il concordato fallimentare. La disciplina nel nuovo diritto concorsuale: da mezzo di cessazione del fallimento a strumento d'investimento (dir. S. Pacchi), Wolters Kluwer Italia SrL, 2008, pág. 35; o Satta, S., Diritto Fallimentare, Padua, 1997, págs. 481 y 483. Por su parte, Maffei Alberti, A., Commentario breve alla Legge Fallimentare –e alla legge sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi–, Padua, 2000, pág. 664, nos indica que la jurisprudencia entendía excluido del convenio preventivo la finalidad de saneamiento; si bien, había ya quien rechazara tal interpretación, concretamente, lo Cascio, G., Il concordato preventivo, Milán, 2002, págs. 6-7, 15 y más detalladamente en págs. 106 y ss., por considerar aplicable a aquél una finalidad reorganizativa de la empresa del deudor insolvente en favor de un interés general (como es el mantenimiento de los puestos de trabajo o la protección de otros empresarios y de la colectividad, en general) junto a la típicamente solutoria. Y con respecto a la quiebra, por ejemplo, Ferrara jr., F. y Borgioli, A., Il fallimento, cit., pág. 90, o, de manera más extensa, Pacchi, S., «1. La riforma del concordato fallimentare: Uno sguardo al passato», en AA.VV., Il concordato fallimentare. La disciplina nel nuovo diritto concorsuale: da mezzo di cessazione del fallimento a strumento d'investimento (dir. S. Pacchi), Wolters Kluwer Italia SrL, 2008, y «2. Chi e quando...», cit., en Il concordato..., cit., págs. 4, 17 y 35, consideraban la Ley concursal de 1942 inadecuada para buscar una continuidad empresarial. Por su parte, y centrando su atención en convenios concursales que llevaran consigo la asunción del pasivo por un tercero, cesionario de los bienes del quebrado (medida ésta prevista en la Ley como un ejemplo de garantía al convenio remisorio que el deudor pudiera ofrecer a sus acreedores) Di Cataldo, V., Il concordato fallimentare con assunzione, Milán, 1976, pág. 21, veía en la intervención de dicho tercero una finalidad meramente satisfactoria de los intereses de los acreedores, sin tomarse en consideración exigencias de otro tipo.

21

Al respecto, vid. notas 28 y 32, Cap. I, Parte Primera.

22

Interpretación restrictiva que suponía negar la posibilidad de una aplicación analógica de una cesión del patrimonio del quebrado a sus acreedores, como hicieran Ferrara jr., F. y Borgioli, A., Il fallimento, cit., págs. 639-640; o Pacchi, S.,«3. Il contenuto della proposta di concordato fallimentare», en AA.VV., Il concordato fallimentare. La disciplina nel nuovo diritto concorsuale: da mezzo di cessazione del fallimento a strumento d'investimento (dir. S. Pacchi), Wolters Kluwer Italia SrL, 2008, pág. 71; siendo indirectamente asimilada esta postura doctrinal (o, al menos, así recordada) por Guglielmucci, L., «Art. 124», en AA.VV., Codice commentato del Fallimento. Disciplina comunitaria e transfrontaliera. Disciplina tributaria (dir. G. lo Cascio), Rozzano, 2008, pág. 1222. Pero aplicación analógica que sí admitían, por el contrario, Bonsignori, A., «Del Concordato», en AA.VV., Commentario Scialoja-Branca. Legge Fallimentare a cura di F. Bricola, F. Galgano y G. Santini. Della cessazione. Della procedura fallimentare. Della riabilitazione civile. Art. 118-145,Bolonia-Roma, 1977, pág. 165; o Satta, S., Diritto..., cit., pág. 396.

23

De hecho, la cesión de bienes a los acreedores como contenido del convenio preventivo, con una regulación escasa y una ventaja considerable con respecto al convenio de quita (su imposible resolución ex art. 186 II LF, aún a pesar de no cubrirse el mínimo legal exigido –del cuarenta por ciento de los créditos– y, consiguientemente, la no declaración de quiebra), provocaría ese uso abusivo del mismo, hasta el punto de alcanzarse convenios preventivos que sólo llegaban a satisfacer una mínima (si no, inexistente) parte de los créditos frente al deudor insolvente. Así, Bonsignori, A., «Del concordato preventivo. Art. 160-186», en Commentario Scialoja-Branca, Legge Fallimentare a cura di F. Bricola, F. Galgano y G. Santini. Bolonia-Roma, 1979, págs. 60 y 62.

24

Pacchi, S., «1. La reforma...», cit. y «2. Chi e quando...», cit., en Il concordato..., cit., págs. 4, 17 y 35.

25

Efectivamente, son varias las reformas parciales a las que se ha sometido la Legge Fallimentare italiana, empezando por la acaecida en 2005 (Decreto-Ley núm. 35, de 14 de marzo de 2005, sobre modificaciones urgentes en el ámbito del plan de acción para el desarrollo económico, social y territorial, convertido en Ley por la Ley núm. 80, de 14 de mayo de 2005), continuando por la producida en 2006 (Decreto-Legislativo núm. 5, de 9 de enero de 2006, sobre reforma orgánica de la disciplina de los procedimientos concursales), y siguiendo por la llevada a cabo en 2007 (Decreto-legislativo núm. 169, de 12 de septiembre de 2007, sobre disposiciones integradoras y correctivas de la Ley concursal de 1942, así como de las normativas anteriormente citadas de 2005 y 2006); además de una última y más reciente reforma parcial, acaecida en 2012 (al respecto, vid. nota 26, Cap. I, Parte Primera).

26

Aspecto sobre el que ha profundizado el legislador concursal, más aún si cabe, tras la reciente reforma ocurrida con la promulgación del Decreto-Ley, núm. 83, de 22 de junio de 2012, de medidas urgentes para el crecimiento del país (misure urgente per la crescita del Paese) en su art. 33: «Revisión de la Ley concursal para favorecer la continuidad empresarial»; y con posterioridad a aquélla, la subsiguiente reforma producida por el Decreto-Ley, núm. 179, de 18 de octubre de 2012, sobre «ulteriori misure urgente per la crescita del Paese». Al respecto, vid. concretamente la nueva redacción (o incorporación) de preceptos como el 182 bis y ss. LF.

27

El art. 182 bis LF regula un supuesto de convenio extrajudicial o «acuerdo de reestructuración de deudas» que no deja de ser un instituto jurídico autónomo del convenio preventivo, en opinión de la doctrina mayoritaria (así nos lo recuerda, Fauceglia, G., «Art. 182 bis», en AA.VV., Codice commentato del Fallimento.Disciplina comunitaria e transfrontaliera.Disciplina tributaria –dir. G. lo Cascio–, Rozzano, 2008, pág. 1615) y, entre otros autores, reconocido por Allegritti, F., «Commento agli artt. 160-186», en AA.VV., Le nuove Leggi Civili. Il nuovo Fallimento. Commentario al R.D. 16 marzo 1942, n. 267 coordinato con le modifiche apportate dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80 e dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n.5 (dir. F. Santangeli), Milán, 2006, págs. 777 y ss.; Bonfatti, S., «Reforma concursal italiana versus reforma española», en RCP, 2008, núm. 8, págs. 57-77, págs. 70 y 77; o Pellegrino, G., Fallimento delle società, Riforma del Diritto Societario e della Legge Fallimentare, Padua, 2007, pág. 9. Y ello, aun cuando dentro de nuestro ámbito jurídico, Rojo, Á., «La reforma del Derecho concursal italiano y el Derecho concursal español», en ADCo, 2007-1, núm. 10, págs. 315-341, págs. 321, 334 y 337, veía en él un cierto parecido a los «prepackaged plans» americanos (o planes negociados y aceptados por los acreedores del empresario antes de la solicitud de apertura del procedimiento de quiebra que, no obstante, habían de ser revisados por el Tribunal para verificar su adecuación a lo previsto en la secc. 1126 del BC), y lo considerase una subespecie de convenio preventivo. Por su parte, Enciso Alonso-Muñumer, M., «La judicialización...», cit., págs. 138 y ss., justifica su condición de instituto de carácter autónomo, con respecto al convenio preventivo.

28

Autores como Allegritti, F., «Commento agli artt. 160-186», cit., pág. 704; Apice, U. y Mancinelli, S., Manuale breve di Diritto Fallimentare. Aggiornato con la riforma delle procedure concorsuali attuata con D.Lgs. 9 gennaio 2006, n.5, Milán, 2006, pág. 199; o Pellegrino, G., «La riforma della Legge Fallimentare», en Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali, 2006, Marzo-Abril, 2006, núm.2, págs. 335-358, pág. 354 (ibídem, Fallimento..., cit., pág. 10) destacan la finalidad prevalentemente conservativa y saneadora del nuevo convenio preventivo. Por su parte, Pacchi, S., en AA.VV., Manuale di Diritto Fallimentare, Milán, 2007, pág. 481, sigue hablando del mismo como un procedimiento cuyo «objetivo prioritario» es la satisfacción de los acreedores (no sabemos si a ello habría de añadirse una finalidad igualmente conservativa, cosa que no parece matizar dicha autora en op. cit.).

29

Reformas concursales éstas últimas que (junto a la incorporación de otras medidas ex Ley de estabilidad, –Di stabilità–, núm. 228, de 24 de diciembre de 2012) dejan invariable los preceptos analizados sobre el convenio concursal inserto en la quiebra; y de ahí, su falta de consideración, a efectos de este trabajo.

30

Entre otros, Apice, U. y Mancinelli, S., Manuale breve..., cit., pág. 11; Cassano, G., Il Diritto Fallimentare riformato. Schemi di confronto con il correttivo e formulario. Turín, 2008, pág. 8. Por su parte, Pacchi, S., en AA.VV., Manuale..., cit., págs. 366 y 373, habla de una «privatización de la crisis», dejando la valoración de la conveniencia de un convenio concursal a los mismos acreedores, que no al tribunal competente.

31

Frente al antiguo art. 130 LF que exigía, en todo caso, un control judicial formal y de fondo de la propuesta de convenio y de la seriedad de las garantías que se ofrecían en la misma para su debido cumplimiento, el actual art. 129 LF establece que «si en el plazo fijado no se propone oposición alguna, el tribunal, verificada la regularidad del procedimiento y el éxito de la votación, homologa el convenio con auto motivado no impugnable» (precepto éste, no sujeto a modificación, tras la última reforma concursal de 2012 –y anteriormente mencionada en nota 26, Cap. I, Parte Primera–).

32

Pacchi, S., «1. La riforma...», cit. y «2. Chi e quando...», cit., en Il concordato..., cit., págs. 23, 34, 36 y 47, considera correcto el que la Ley concursal no preestablezca objetivos ambiguos para el convenio de la quiebra, siendo el centro de su disciplina la tutela de los intereses de los acreedores. Exactamente, nos dice que «la nueva disciplina del convenio concursal no prefija objetivos ambiguos. La tutela de los acreedores a la satisfacción se mantiene como el centro de la disciplina sin declarados y condicionados intentos conservativos de la empresa»; pero tampoco niega dicha autora la posibilidad de que, habiéndose atendido aquel objetivo debidamente, secundariamente sean atendibles otros intereses, esto es, la conservación de la empresa y, sucesivamente, el beneficio del propio mercado; intereses de carácter general que quizás debamos interpretar como simple medio y consecuencia, respectivamente, para la mejor satisfacción de los acreedores, y no como finalidad subordinada a esta solutoria, al ser más contundente dicha autora en AA.VV., Manuale..., cit., pág. 364, y considerar el objetivo principal del procedimiento de quiebra la satisfacción de los acreedores del quebrado y «el medio para alcanzarlo» la reestructuración de sus deudas, tal y como se prevé en el art. 124 LF, siendo esta última un elemento ejemplarizante de «una serie de instrumentos para conseguir la satisfacción en la forma y tiempo acordados». Asimismo, Guglielmucci, L., «Art. 124», en Codice..., cit., pág. 1219, menciona de soslayo la finalidad solutoria que caracteriza al convenio concursal. En sentido contrario, Guerrera, F., «Il concordato fallimentare nella riforma: Novitá, problemi, prospettive, anche alla luce del «decreto correttivo"», en Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali, 2007, núm. 6, pág. 816, hace hincapié en una finalidad conservativa para el procedimiento de quiebra italiano.

33

Reforma acaecida a través de la orden núm. 2008/1345, de 18 de diciembre (y su decreto de aplicación, núm. 2009/160, de 12 de febrero); si bien, algunos de sus preceptos se han visto modificados con posterioridad, tras la publicación de la orden núm. 2010/1512, de 9 de diciembre de 2010, relativa a la adaptación al empresario individual con responsabilidad limitada del Derecho de empresas en dificultades y de procedimientos para el tratamiento de situaciones de sobreendeudamiento (adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée).

34

Así lo entienden, entre otros, Henry, L.-C., «Le plan de cession et la loi de sauvegarde des entreprises», en Gazette du Palais, septiembre, 2005, núm. 251, págs. 39 y ss.; o Le Corre, P-M., Droit des entreprises en difficulté, París, 2006, págs. 101. Asimismo, vid. nota 38, Cap. I, Parte Primera.

35

Enciso Alonso-muñumer, M., «La judicialización...», cit., págs. 92-93.

36

Así, Henry, L.-C., «Attractivité renforcée de la sauvegarde», en AA.VV., Réforme du droit des entreprises en difficulté, Difficultés des entreprises. Dictionnaire permanent. Marzo, 2009, núm. especial 302-1, págs. 4139-4213, pág. 4155; Le Corre, P-M., La réforme du Droit des entreprises en difficulté. Commentaire de l'ordonnance du 18 décembre 2008 et du décret du 12 février 2009, París, 2009, pág. 11; Sander, E., «Conditions d'ouverture des procédures collectives et conversion», en AA.VV., Réforme du droit des entreprises en difficulté, Difficultés des entreprises. Dictionnaire permanent. Marzo, 2009, núm. especial 302-1, págs. 4139-4213, pág. 4149; o Texier, A.-S., «Avant-propos», AA.VV., en Réforme du droit des entreprises en difficulté, Difficultés des entreprises. Dictionnaire permanent. Núm. especial 302-1. Marzo, 2009, págs. 4139-4213, pág. 4141.

37

A sensu contrario, el art. L. 631-1 Ccom (reformado por la orden núm. 2008/1345, de 18 de diciembre) prevé que «el deudor que cuenta con garantías de crédito o moratorias en beneficio de la parte de sus acreedores que le permiten hacer frente al pasivo exigible con su activo disponible no se encuentra en cesación de pagos».

38

A modo de ejemplo, Vallansan, J., «Plan d'apurement et plan de redressement. – À propos d'un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 25 juin 2008»,en La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, noviembre-2008, núm. 48, 2435, págs. 29-30, pág. 29, justifica la decisión del Tribunal de Burdeos que viene a considerar insuficiente un plan de reorganización pensado exclusivamente para la satisfacción de los acreedores del deudor, en tanto en cuanto éste afecta a una empresa cuya actividad se encuentra «en fuerte disminución», llegando contrariamente a la conclusión de que la satisfacción de los acreedores ha de ser, en todo caso, simple corolario de la finalidad de continuidad empresarial y mantenimiento del empleo que se propugna del procedimiento de reorganización.

39

Un estudio detallado de la tramitación de un plan de reorganización puede encontrarse, por ejemplo, en Le Corre, P-M., Droit des entreprises..., cit., págs. 87 y ss.; y atendiendo a la reforma de 2008-2009, en Henry, L.-C., «Plans de sauvegarde et de redressement», en AA.VV., Réforme du droit des entreprises en difficulté, Difficultés des entreprises.Dictionnaire permanent. Núm. especial 302-1. Marzo, 2009, págs. 4139-4213, págs. 4181 y ss.; o en Roussel Galle, P., La réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, París, 2005, págs. 220 y ss.

40

Un estudio detallado sobre la tramitación de este procedimiento concursal puede encontrarse, por ejemplo, en Pérochon, F. y Bonhomme, R., Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement. París, 2006, págs. 365 y ss. (y en especial, en págs. 381 y ss.); o en Saint-Alary-Houin, C., Droit des entreprises en difficulté, París, 2006, págs. 627 y ss.

41

Así, Sortais, J-P., «Entreprises en difficulté. Les attraits de la liquidation-cession», en Petites affiches, 14 junio de 2007, núm. 119,págs. 28-32, pág. 29. Por su parte, Roussel Galle, P., La réforme..., cit., pág. 274, entiende que, sin ningún tipo de duda, un plan de cesión supone un modo de mantener la actividad de la empresa, aun cuando dicha cesión se produzca en una fase liquidativa.

42

Y ha de entenderse dicho plan como una técnica de liquidación destinada a la reestructuración de la empresa (esto es, un mecanismo de reorganización o reestructuración empresarial de naturaleza híbrida) dentro de un procedimiento de reorganización judicial, en opinión de Couturier, G., «Le plan de cession, instrument de restructuration des entreprises défaillantes», en Bulletin Joly Sociétés, 2008, núm. 2, págs. 142-151, págs. 143 y ss. Es más, y de manera un tanto detallada, dicho autor advierte que, si antes de la promulgación de la Ley de 25 de enero de 1985, de recuperación y liquidación judicial de empresas (predecesora de la normativa francesa actualmente vigente), un plan de cesión no dejaba de ser una técnica de realización del activo, esto es, una venta a suma alzada o à forfait; el mismo pasó a convertirse en un mecanismo de reestructuración empresarial con la promulgación de dicha Ley, al instaurarse como una de las salidas posibles del procedimiento de reorganización judicial. Las cosas cambiarían, no obstante, durante la tramitación de la nueva Ley actualmente vigente de 2005, al excluirse del procedimiento de reorganización la posibilidad de un plan de cesión y entenderse exclusivamente aplicable dentro de la liquidación judicial, lo que significaría una vuelta a la imagen tradicional de la cesión de empresa como mecanismo de liquidación destinado a la mejor satisfacción de los intereses de los acreedores; se estaba de nuevo, pues, ante una «técnica puramente liquidativa: la venta de activos a cambio de precio», en palabras de Saint-Alary-Houin, C., Droit..., cit., pág. 624. Finalmente, el subsiguiente cambio de parecer y consiguiente recuperación del plan de cesión para el procedimiento de reorganización judicial en la redacción definitiva de la Ley de 2005 ha de traducirse como la necesidad de entender dicho plan como un mecanismo de reorganización de naturaleza híbrida (nunca una técnica liquidativa, como sí considera contrariamente, Deharveng, J., «Le plan de cession dans la nouvelle architecture des procédures collectives», en Recueil Dalloz, 2006, núm. 15, pág. 1047 y ss.). Por su parte, Saint-Alary-Houin, C., Droit..., cit., págs. 624 y 651-652, rechaza su condición de técnica puramente liquidativa, distinguiendo entre cesión-reorganización y cesión-liquidación.

43

Téngase en cuenta que, aun cuando se trata de procedimientos judiciales distintos, la regulación aplicable al plan de cesión de empresa (en ambos posible) es la misma, al remitirse el art. L. 631-22 Ccom a lo establecido en los arts. L. 642-1 y ss. Ccom.

44

Couturier, G., «Le plan...», cit., pág. 149.

45

Así lo recuerdan Le Corre, P-M., Droit des entreprises..., cit., pág. 103; o Pérochon, F. y Bonhomme, R., Entreprises..., cit., pág. 409, recogiéndose expresamente en el art. L. 642-5 3 Ccom.

46

Cuesta Rute, J. M., «A propósito de la función del convenio en el concurso», en ADCo, núm. 4, 2005, págs. 7-63, págs. 12-14, destaca la finalidad exclusivamente solutoria del convenio a lo largo de nuestra normativa derogada, tanto para el convenio de la suspensión de pagos como para el convenio incluido dentro de la quiebra. Asimismo, lo prevén para uno u otro convenio, Garrigues, J., Curso de Derecho Mercantil, vol. II, Madrid, 1983, págs. 488 y 518 (aun cuando es algo que también matiza en págs. 497 y 517); Girón Tena, J., «Introducción. –Temario para una encuesta–», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Monográfico, núm. 8, Madrid, 1985, págs. 13 y 15; ibídem, «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley Concursal: sus funciones y relaciones» en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Monográfico, núm. 8, Madrid, 1985, págs. 134-135 y 137; Gondra Romero, J. M., «Reflexiones en torno a la «funcionalidad» del sistema concursal proyectado», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Monográfico, núm. 8, Madrid, 1985, págs. 157 y 161; Jiménez Sánchez, G. J., (coord.), Derecho Mercantil, vol. II, Barcelona, 2000, pág. 756; López Curbelo, J., Concepto y naturaleza del convenio en la suspensión de pagos, Barcelona, 2000, págs. 96, 98 y 100; Pérez de la Cruz Blanco, A., «Luces y sombras en la legislación española sobre suspensión de pagos», en AA.VV., Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, Contratos mercantiles, Derecho Concursal y Derecho de la navegación, Madrid, 1996, págs. 3609-3610; o Uría, R. y Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil, vol. II, La contratación mercantil. Derecho de los valores. Derecho Concursal. Derecho de la navegación, Madrid, 2001, pág. 989.

47

En palabras de Girón Tena, J., «Los institutos...», cit., pág. 136, «nunca ha sido fijado si la situación de Suspensión de Pagos es de pura iliquidez o la misma que la de la quiebra» (asimismo, ibídem, «Introducción...», cit., págs. 11-12), algo que sirvió a la doctrina para considerar dicho procedimiento concursal como un instituto efectivamente preventivo del procedimiento de quiebra. Así, y partiendo de una misma situación patrimonial de insolvencia, la suspensión de pagos tendría por objeto la evitación de la quiebra, en opinión de Garrigues, J., Curso..., cit., págs. 517 y 518; Girón Tena, J., «Introducción...», cit., págs. 17 y 21; ibídem, «Los institutos...», cit., pág. 136; Gondra Romero, J. M., «Reflexiones...», cit., págs. 160-161; López Curbelo, J., Concepto..., cit., pág. 187 (nota 432); y Olivencia Ruíz, M., «Planteamiento de la reforma concursal en el Derecho español y en el Derecho comparado», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Monográfico, núm. 8, Madrid, 1985, pág. 36.

48

En sentido estricto, el art. 124 LF preveía como contenido del convenio concursal inserto en un procedimiento de quiebra, «la indicación del porcentaje ofrecido a los acreedores ordinarios y el tiempo de pago, así como la descripción de las garantías ofrecidas para el pago de los créditos, de los gastos de procedimiento y de la retribución del administrador concursal. La cesión de las acciones revocatorias como pacto de convenio es admitida a favor de un tercero que se acoja a la obligación de cumplir el convenio limitadamente a las acciones ya propuestas por el administrador concursal»; o lo que era lo mismo, un convenio esencialmente remisorio de las deudas del quebrado, sujeto a garantías típicas (personales y reales) o atípicas. Algo que propició el que no se entendiera a éste aplicable la previsión del art. 160 LF con respecto al convenio preventivo, para el cual podría procederse a la cesión de sus bienes a sus acreedores, además de ser posible una remisión garantizada de las deudas del empresario. Al respecto, vid. nota 22, Cap. I, Parte Primera.

49

Así, Ramírez, J. A., La quiebra. Derecho Concursal español, vol. III, Barcelona, 1998, pág. 2016, nota 350. Igualmente, Gallego Sánchez, E., «La quiebra: El convenio» en AA.VV., Suspensión de pagos, quiebra e insolvencias punibles. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios (coord. J. Hernández Martí), vol. II, Valencia, 2001, págs. 1071-1072; Pérez de la Cruz Blanco, A., «Cuestiones en torno al convenio de la quiebra», en AA.VV., Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, págs. 537-539; o Torres de Cruells, J. y Mas y Calvet, R., La suspensión de pagos. Puesta al día con la normativa vigente a mayo de 1995, Barcelona, 1995, pág. 450. Limitaciones genéricas que fueron igualmente admitidas, por ejemplo, por la doctrina italiana, para sus procedimientos concursales de quiebra y de convenio preventivo; más específicamente, Rocco, A., Il concordato nel fallimento e prima del fallimento. Trattato teorico-pratico, Milán-Roma-Florencia, 1902, pág. 395 y ss., lo preveía para la quiebra regulada en el Código de comercio de 1882; y con respecto a ambos institutos concursales dentro de la Ley Concursal de 1942, lo hacían Bonsignori A., «Del concordato», cit., págs. 171 y ss.; ibídem, «Del concordato preventivo...», cit., pág. 79; Ferrara jr., F. y Borgioli, A., Il fallimento, cit., págs. 659-660, remitiéndose a otros autores; Maffei Alberti, A., Commentario..., cit., págs. 546-547; o Satta, S., Diritto..., cit., págs. 393 (nota 9) y 396.

50

Interpretación del art. 928 Ccom (que establecía para las Sociedades Anónimas que no se encontraran en liquidación la «continuación o el traspaso de la empresa con las condiciones que se fijen en el mismo convenio») mantenida por Ramírez, J. A., La quiebra..., cit., vol. III, págs. 2382-2383; aun cuando no mencionaba expresamente la consiguiente continuación de la empresa cedida, como sí reconocían otros autores (al respecto, vid. nota 12, Cap. I, Parte Segunda).

51

De hecho, era costumbre la celebración de convenios de «abandono del activo», por los que el deudor cedía la totalidad de sus bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus deudas. Y era doctrina generalizada, como bien reconocía Garrigues, J., Curso..., cit., págs. 501, 511 y 535-536; López Curbelo, J., Concepto..., cit., pág. 197 (nota 456); o Ramírez, J. A., La quiebra..., cit., vol. III, págs. 1930 y 2016. Haciendo referencia expresa, además, a los convenios liquidatorios indirectos, Gallego Sánchez, E., «La quiebra...», cit., págs. 1075-1077; Hernández Martí, J., «La suspensión de pagos: Oposición a la aprobación del convenio, su aprobación e incumplimiento», en AA.VV., Suspensión de pagos, quiebra e insolvencias punibles. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios (coord. J. Hernández Martí), vol. III, Valencia, 2001, pág. 1954; Pérez de la Cruz Blanco, A., «Luces...», cit., págs. 3622-3623; Sastre Papiol, S., La dación en pago, Barcelona, 1990, pág. 182; y Uría, R. y Menéndez, A., Curso..., cit., vol. II, págs. 989 y 1028. Igualmente, hoy nos lo recuerdan, entre otros, Fernández Seijó, J. M., «Artículo 100», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal. Con Concordancias, Jurisprudencia y Formularios (coords. J. M. Sagrera Tizón, A. Sala Reixachs y A. Ferrer Barriendos), vol. II, Barcelona, 2004, pág. 1215; González Gozalo, A., «Artículo 100», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (coord. R. Bercovitz Rodríguez-cano), vol. I, Madrid, 2004, págs. 1149-1150; Rojo, Á., «Artículo 100», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal (dirs. Á. Rojo y E. Beltrán), vol. II, Madrid, 2004, págs. 1895-1896; y Zabaleta Díaz, M., El principio de conservación de la empresa en la Ley Concursal, Madrid, 2006, pág. 94.

52

Así, Gallego Sánchez, E., «La quiebra...», cit., pág. 1080; y Jiménez Sánchez, G. J., (coord.), Derecho..., cit., págs. 757-758 (postura que también mantenía en Lecciones de Derecho Mercantil, Madrid, 2002, pág. 569).

53

Torres de Cruells, J. y Mas y Calvet, R., La suspensión..., cit.,págs. 459-460.

54

Así, Ramírez, J. A., La quiebra..., cit., vol. III, pág. 1930, haciendo referencia al convenio inserto en la quiebra.

55

Girón Tena, J., «Introducción...», cit., pág. 13; ibídem, «Los institutos...», cit., págs. 134-135. Igualmente, por ejemplo, García Villaverde, R., «Instituciones concursales y paraconcursales: el ámbito de una reforma», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Monográfico, núm. 8, Madrid, 1985, especialmente, págs. 190-191; o Gondra Romero, J. M., «Reflexiones...», cit., págs. 158 y 162; ibídem, «Convenio y reorganización en la nueva Ley Concursal a la luz de los modelos de referencia de la experiencia histórico-comparada», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, vol. IV, Madrid-Barcelona, 2005, págs. 4578-4579.

56

Así, Girón Tena, J., «Los institutos...», cit.,pág. 137; ibídem, «Introducción...», cit., pág. 15. Igualmente, Cuesta Rute, J. M., El convenio concursal. Comentarios a los artículos 98 a 141 de la Ley Concursal, Navarra, 2004, págs. 14, 16 y 40; Gondra Romero, J. M., «Reflexiones...», cit., pág. 158; o López Curbelo, J., Concepto..., cit., pág. 100. Por su parte, Zabaleta Díaz, M., El principio..., cit., págs. 88-95 y 139, calificando de «finalidad conservacionista» el mantenimiento de la empresa en el tráfico, reconoce el carácter iusprivatista de nuestro Derecho concursal derogado inicialmente (con respecto al Ccom de 1885 y con la salvedad del régimen especial recogido para las compañías de ferrocarril y demás obras públicas y para las Sociedades Anónimas); algo que cambió, no obstante y en su opinión, con la introducción de la Ley de Suspensión de Pagos, al promover la conservación de la empresa aún «a costa del sacrificio de los acreedores» o, lo que es lo mismo, admitiendo para el convenio una finalidad conservativa, junto a la finalidad solutoria.

57

Así, en relación al convenio solutorio, Gondra Romero, J. M., «Reflexiones...», cit., págs. 157-158 y con respecto a la suspensión de pagos, pág. 161.

58

López Curbelo, J., Concepto..., cit., págs. 96 y 98. Por su parte, Garrigues, J., Curso..., cit., págs. 497 y 517, no deja de matizar la finalidad solutoria de la quiebra (y del convenio en él inserto), así como de la suspensión de pagos, con la obtención de un beneficio general para la economía nacional.

59

Hace hincapié en el avance «descomunal [que representa la Ley Concursal] en el plano técnico con respecto al Derecho que se deroga», entre otros, Díaz Moreno, A., «La articulación de las fases de convenio y liquidación en el concurso de acreedores», en ADCo, núm. 8, 2006, págs. 7-47, pág. 8.

60

Independientemente de la consideración que se adopte con respecto a la conservación de la empresa, indudablemente nuestro concurso sigue buscando la mejor satisfacción de los acreedores; opinión doctrinal ésta unánime. A modo de ejemplo y refiriéndose tanto al Derecho derogado como al vigente, Cuesta Rute, J. M., El convenio concursal. Comentarios..., cit., págs. 16, 18-19, 21-22, 34, 69 y 173, quien además destaca en la Ley Concursal, no sin censurar, una falta de influencia (y de superposición) de intereses ajenos al privado de satisfacción de los acreedores; Gondra Romero, J. M., «Convenio y reorganización..., cit., págs. 4578-4579, 4582 y 4596; o Zabaleta Díaz, M., El principio..., cit., págs. 88, 116-117, 153 y 277. Y limitándose a mencionarlo sólo con respecto a la Ley Concursal vigente, Fernández de la Gándara, L., «Marco y fin de la reforma de la legislación concursal», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal (coords. L. Fernández de la Gándara y M. M. Sánchez Álvarez), Madrid, Barcelona 2004, págs. 23 y 35; Ferrándiz Gabriel, J. R., «El convenio en el concurso de acreedores», en AA.VV., La nueva Ley Concursal (dir. J. F. Garnica Martín). Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo del Poder Judicial, XVIII-2003, Madrid, 2004, págs. 469, 480, 489 y 492, así como en págs. 301 y 316-317 de su artículo, «El convenio en el concurso de acreedores», en AA.VV., Revista del Poder Judicial. La Ley Concursal, XVIII, núm. especial, 2004; Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones...», cit., págs. 436 y 452; o Rubio Vicente, P. J., «La enajenación de la empresa en la nueva Ley Concursal», en RdS, núm. 22/2004-1, págs. 115-155, págs. 115-116.

61

Recuérdense, al respecto, las palabras del profesor Girón Tena (vid. apartado I – 2.2.1, Primera Parte, Capítulo I).

62

Así, Cuesta Rute, J. M., El convenio concursal. Comentarios..., cit., págs. 18-19, 21, 34, 40, 42, 69, 92, 119, 172 y 173, para nuestra Ley concursal actualmente vigente, según su redacción originaria (y págs. 14, 16 y 40, con respecto a nuestro Derecho concursal derogado); ibídem, «El convenio concursal y la conservación de la empresa», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, vol. IV, Madrid-Barcelona, 2005, págs. 4484, 4485, 4486 y 4492; e ibídem, «A propósito...», cit., págs. 49 y 54. Interpretación, por lo demás, igualmente asumida por Cabanas Trejo, R., y Bonardell Lenzano, R., «Modificaciones estructurales en el concurso de acreedores», en RCP, núm. 18, 2013, págs. 93-106, pág. 94; García Bartolomé, D., «Las acciones de reintegración de la masa y la aprobación judicial del convenio», en ADCo, 2011, núm. 22, págs. 469-521, págs. 509-511; Sierra, E., «La liquidación (unitaria o fragmentaria) de la empresa en concurso», en ADCo, 2011, núm. 24, págs. 49-95, págs. 53, 55, 58 y 66, quien no ve en la intención del legislador un cambio de naturaleza jurídica del concurso; aparentemente, Tapia López, J. M., «El convenio», en AA.VV., Tratado Judicial de la Insolvencia, vol. II (dirs. P. Prendes Carril y A. Muñoz Paredes), Navarra, 2012, págs. 405-406, al establecer el convenio de continuación como un instrumento en protección de los acreedores y admitir que «la finalidad del concurso es la satisfacción de los intereses de los acreedores»; o Valpuesta Gastaminza, E., «Artículo 100», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal (dir. F. Cordón Moreno), vol. II, Navarra, 2010, págs. 78-79 (postura que sigue manteniendo con respecto a la última reforma acaecida en nuestra Ley Concursal, en Guía legislativa de la Ley Concursal. Texto comparado y comentado, según la reforma de la Ley 38/2011, Barcelona, 2011, págs. 399-400).

63

En este sentido, Gondra Romero, J. M., «Convenio y reorganización...», cit., pág. 4596. De manera similar, Gallego Sánchez, E., «Artículo 99» y «Artículo 100», en AA.VV., Ley Concursal. Comentarios, jurisprudencia y formularios (coord. E. Gallego Sánchez), vol. II, Madrid, 2005, págs. 4, 22-23 y 27-29. Por su parte, Díaz Moreno, A., «La articulación...», cit., pág. 9, se limita a establecer como finalidad del procedimiento de concurso el «alcanzar el mayor grado posible de satisfacción de los intereses de los acreedores», siendo varios los medios a través de los cuales puede conseguirse la misma, ya sea «a través de una salida de tipo liquidatorio o mediante un acuerdo con el deudor»; o finalmente, Jacquet Yeste, T., «La propuesta anticipada de convenio», en RCP, monografía núm. 16/2012, págs. 40-41, hace hincapié en el hecho de que, y aun cuando pueda hablarse de la conservación como una finalidad accesoria o instrumental con respecto al fin último solutorio del concurso de acreedores, dicha conservación «no es un fin en sí mismo, sino que se persigue en la medida en que sea esa la solución que maximice el valor del patrimonio del deudor y de esa manera maximizar también la satisfacción de los acreedores», aunque también ha venido a rechazar expresamente la postura mantenida por el profesor Cuesta Rute (y antedicha), por considerar «inequívoco el sentido de la prohibición del art. 100 LC», en favor de un contenido conservativo del convenio y de su «finalidad conservativa» (concretamente, Jacquet Yeste, T., «La propuesta anticipada de convenio en las reformas de la Ley Concursal», en AA.VV., Conservación de empresas en crisis. Estudios jurídicos y económicos –dir. F. J. Arias Varona–), RCP, monografía núm. 17/2013, págs. 217-218.

64

Así, Monereo Pérez, J. L., La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, 2006, pág. 199, a lo que añade que, tratándose de un sistema concursal puesto al servicio de intereses privados, desde su perspectiva laboral «en términos generales, la doble continuidad de la empresa y del empleo en la misma está en todo momento subordinada a la satisfacción de los intereses de los acreedores del concursado. El modelo sigue de cerca la tutela preferente del interés de los acreedores, antes que el de los accionistas y el de los trabajadores» (op. cit. pág. 57) o, lo que es lo mismo, prevalece aquél en detrimento de estos; de ahí que, de producirse la desaparición de la empresa, simplemente se compense económicamente a los trabajadores afectados (op. cit. pág. 196). Autor aquél que no deja de negar para la conservación empresarial su condición de «fin en sí mismo», en op. cit., págs. 35, 38, 39, 40, 41, 44, 57, 74, 104, 105, 107, 110, 112, 120, 196, 197, 199 y 201.

65

Gondra Romero, J. M., «Convenio y reorganización...», cit., pág. 4596.

66

Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones...», cit., págs. 437, 469 y 484-485, reconoce que aún pudiéndose apreciar en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de «un cambio en la concepción del Derecho concursal que ya se produjo en el marco europeo en distintos momentos temporales del pasado siglo, mediante el tránsito de un Derecho prevalentemente liquidativo característico del siglo XIX y al que respondía el Derecho anterior a la reforma, a un Derecho prevalentemente conservativo sobre la base de la consideración no sólo de los intereses de los acreedores en el cobro sino, además, de otros intereses afectados por la crisis (intereses de los trabajadores,...)» y «en concreto, uno específico y prioritario en la conservación, evitándose así la destrucción del valor empresarial que conlleva toda liquidación», la Ley Concursal parece seguir contando de algún modo (aunque incorrectamente) con los principios de política jurídica del siglo XIX, al dejar que sean los propios sujetos afectados por la insolvencia los que decidan qué solución dar a la crisis; y lo entiende criticable, en tanto en cuanto siempre habría sido más oportuno considerar el condicionamiento de tal decisión a la recuperabilidad económica del concursado, contando para ello con la competente valoración del juez del concurso, en atención a intereses diversos a los del deudor y sus acreedores. Asimismo, ibídem, «Artículo 100», en AA.VV., Comentarios a la Legislación concursal. Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal (dirs. J. Pulgar Ezquerra, A. Alonso Ureba, C. Alonso Ledesma y G. Alcover Garau), Madrid, 2004, vol. I, pág. 1043; o ibídem, «Los convenios con asunción de pasivo en el marco de la transmisión concursal de empresa», en RDM, octubre-diciembre 2007, núm. 266, págs. 889-940, págs. 890, 923, 924 y 927.

67

Defienden (y justifican, en su caso) la conservación de la actividad empresarial o profesional como un fin del concurso, por ejemplo, Alvargonzález Tremols, A., «Los problemas del convenio tras la reforma del RDLey 3/2009, de 27 de marzo, en AA.VV., Los problemas de la Ley Concursal. I Congreso español de Derecho de la insolvencia (Gijón, 16 a 18 de abril de 2009)» (dirs. E. Beltrán y P. Prendes), Navarra, 2009, pág. 304; Beltrán, E. M., «La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores», en AA.VV., La liquidación de las sociedades mercantiles, Valencia, 2011, pág. 408; González Armengol, J. L., «Título V. De las fases de convenio o de liquidación», en AA.VV., La nueva regulación concursal (dir. C. Jiménez Savurido; coords. C. Hermida y E. García), Madrid, 2004, págs. 320 y 325, en atención al plan de viabilidad, vía de un contenido reorganizativo del convenio; González Gozalo, A., «Artículo 98», «Artículo 99», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial(coord. R. Bercovitz Rodríguez-cano), vol. I, Madrid, 2004, y «Artículo 100», cit., págs. 1125, 1128, 1142, 1150, 1162 y 1165, quien no deja de pensar en el convenio como una solución al concurso que ha de tender a la conservación de la actividad empresarial o profesional del concursado, en pro de un interés, no sólo particular del deudor y sus acreedores, sino también general de la economía y de los trabajadores; o Rubio Vicente, P. J., «La enajenación...», cit., págs. 115-116, justificando su parecer en la preferencia legal que, en su opinión, se le ha dado a la solución convenida en tanto en cuanto sea la más apropiada para la satisfacción de los acreedores, así como en el hecho de haber sido incorporada, la conservación, dentro de los criterios normativos de la solución liquidativa del concurso. Por su parte, Olivencia, M., «La satisfacción de los acreedores, fin esencial del concurso», en AA.VV., Los acreedores concursales. II Congreso español de Derecho de la Insolvencia (dirs. A. Rojo y E. Beltrán), Pamplona, 2010, págs. 34 y 41, aunque habla de una finalidad esencial para el concurso (la debida satisfacción de los acreedores del concursado), ésta no resulta ser «ni exclusiva ni excluyente» de otras finalidades como la conservativa de empresas, que califica como «fin instrumental» a aquél y, por tanto, supeditado a la voluntad de las partes y del propio juez; asimismo, ibídem, «La declaración de concurso», en AA.VV., La nueva Ley Concursal (dir. M. Olivencia Ruiz), Estudios de Derecho Judicial, 59-2004, CGPJ, Madrid 2005, págs. 32 y 36-39. Y finalmente, defienden una finalidad conservativa del convenio de manera genérica y, por tanto, sin matización alguna al respecto, entre otros, Bores Sáiz, J., «La nueva Ley concursal y las soluciones extrajudiciales de las crisis económicas empresariales: La propuesta anticipada de convenio», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, vol. IV, Madrid-Barcelona, 2005, pág. 4477; Fernández Rodríguez, A., «El convenio», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal (coords. L. Fernández de la Gándara y M. M. Sánchez Álvarez), Madrid-Barcelona, 2004, pág. 564; Fernández Seijó, J. M., «Artículo 100», cit., págs. 1205, 1210, 1211 y 1213; o Romero Sanz de Madrid, C., Derecho Concursal, Navarra, 2005, pág. 219.

68

De entre los autores que defienden esa postura doctrinal y haciendo hincapié en la inmixtión de intereses privados y públicos, considera los primeros aún preferentes en nuestro Derecho, Romero Sanz de Madrid, C., Derecho..., cit., pág. 219; como sin duda entiende Olivencia, M., «La satisfacción...», cit., págs. 41 y 46-47. Mantiene una postura intermedia, Rubio Vicente, P. J., «La enajenación...», cit., págs. 116 y 117, al calificar la naturaleza del concurso de mixta o de «compromiso entre las diversas corrientes privatistas y públicas», pretendiendo alcanzar una «posición de lo más neutral posible en su concurrente consecución». Y finalmente, defiende contrariamente la superposición del interés público al privado, González Armengol, J. L., «Título V...», cit., pág. 318.

69

Así, por ejemplo, González Armengol, J. L., «Título V...», cit., pág. 320; González Gozalo, A., «Artículo 100», cit., págs. 1164-1165; o Rubio Vicente, P. J., «La enajenación...», cit., págs. 118, 123, 125 y 128, al estudiar el convenio de asunción. Asimismo, otros autores que (y al margen de cuál sea para ellos la finalidad o finalidades del concurso) también hablan de la necesidad de una conservación de empresas viables, Fernández de la Gándara, L., «Marco...», cit., pág. 34; Flores Doña, M. S., «Propuestas de convenio concursal con contenido alternativo», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, vol. IV, Madrid-Barcelona, 2005, pág. 4545, haciendo específica referencia al convenio de asunción; Romero Matute, B., El concurso de acreedores y las cesiones de créditos, Madrid-Navarra, 2005, pág. 173; Suárez Blavia, A., El Concurso de Acreedores, Barcelona, 2004, pág. 452; o Vázquez Iruzubieta, C., «Artículo 100», en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio,Madrid, 2003, pág. 858.

70

Paridad de trato entre convenio y liquidación judicial, pues, que ya parecía adelantar en su momento con respecto al Anteproyecto de Ley Concursal de 2000, García Villaverde, R., «El Anteproyecto de Ley Concursal español del 2000: las bases de una reforma esperada», en AJA, núm. 491, año XI, 21 de junio de 2001, pág. 2; y que igualmente reconocen Cuesta Rute, J. M., El convenio concursal. Comentarios..., cit., pág. 31 (así como en «A propósito...», cit., págs. 42 y ss.); Gutiérrez Gilsanz, A., «La reforma del convenio concursal», en RCP, 2011, núm. 15, págs. 75-90, pág. 76; Monereo Pérez, J. L., La conservación..., cit., págs. 41, 45, 118 y 123; Rojo, Á. y Beltrán E., «título V. De las fases de convenio o de liquidación», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal (dirs. Á. Rojo y E. Beltrán), vol. II, Madrid, 2004, pág. 1849; Rojo, Á., «La reforma...», cit., pág. 335; Sacristán Represa, M., «El convenio anticipado en la LC (Notas sobre su régimen específico)», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, vol. IV, Madrid-Barcelona, 2005, págs. 4711-4712; o Valpuesta Gastaminza, E., «Artículo 100», cit., págs. 80-81. En sentido contrario, Gondra Romero, J. M., «Convenio y reorganización...», cit., pág. 4597; González Gozalo, A., «Artículo 98» y «Artículo 99», cit., págs. 1127-1128; Martín Muñoz, A. J. de, «La fase de convenio», en AA.VV., La Reforma de la Legislación concursal. Estudio sistemático de las Leyes 22/2003 y 8/2003 de 9 de julio (coord. A. J. de Martín Muñoz), Madrid, 2004, pág. 191; Moya Jiménez, A., Disolución, liquidación y transformación de sociedades de capital. Adaptado al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Ley de Sociedades de Capital, Barcelona, 2011, págs. 99-100; aunque matizadamente, Olivencia, M., «La satisfacción...», cit., págs. 39 y 41; Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones...», cit., págs. 439 y 469; Romero Matute, B., El concurso..., cit., págs. 173-174; Romero Sanz de Madrid, C., Derecho..., cit., pág. 219; Rubio Vicente, P. J., «La enajenación...», cit., págs. 118 y 120; Tapia López, J. M., en AA.VV., «El convenio», cit., págs. 405-406 y 408, al entender el convenio como la «solución normal» y preferente del concurso; y Velasco San Pedro, L. A., «Título V. De las fases de convenio o de liquidación», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal (dirs. J. Sánchez-calero y V. Guilarte Gutiérrez), vol. III, Valladolid, 2004, pág. 2113. Finalmente, y a pesar de afirmar esto último Zabaleta Díaz, M., El principio..., cit., en págs. 117 y 154, termina diciéndonos en pág. 258 que tal preferencia deja de tener sentido al permitir al concursado optar por la liquidación judicial.

71

El Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas portugués (CIRE), aprobado por Decreto-Ley núm. 53/2004, de 18 de marzo (seguidamente reformado en 2004, entre 2006 a 2009, y, finalmente, a través de la Ley 16/2012, de 20 de abril) vino a establecer un único procedimiento concursal de insolvencia, en sustitución del régimen jurídico recogido en su día en el Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), de 23 de abril de 1993, en el que se regulaban una diversidad de procedimientos de reestructuración empresarial, junto al procedimiento de quiebra. Un procedimiento concursal, el de insolvencia, que recoge como solución convenida un plan de insolvencia y cuyo contenido está abierto a cualquier tipo de medida conservativa o liquidativa de empresas; por lo demás, claramente influenciado por la normativa jurídico-concursal alemana. En este sentido, Menezes Cordeiro, A., Manual de Direito Comercial, Coimbra, 2007, págs. 409, 411 y 450.

72

Así, el propio art. 100.3 LC considera como posible contenido de un convenio concursal la cesión pro soluto o pro solvendo a acreedores del concursado dotados de un privilegio especial ex art. 155.4 LC, así como cualquier modificación estructural de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

73

Hace hincapié en el carácter meramente supletorio y residual (como cláusula de cierre del sistema) del art. 149 LC, Sierra, E., «La liquidación...», cit., pág. 60, al mismo tiempo que recoge un número de sentencias en las que se niega incluso la aplicación de reglas supletorias del art. 149 LC, a efectos complementarios, cuando el plan de liquidación no se remita expresamente a las normas de dicho precepto (vid. op. cit., pág. 73). Es más, destaca la posibilidad de alcanzarse un plan de liquidación que suponga una venta global o parcial de la empresa del concursado sin sucesión de empresa a efectos laborales, no siendo en ningún caso una obligación legal de la administración concursal el tener que valorar la continuidad de la empresa a la hora de elaborar un plan de liquidación (op. cit. págs. 55, 60 y 66). Vid., no obstante, apartado IV (Segunda Parte, Capítulo III), sobre la diversidad de pareceres existentes a la hora de interpretar los preceptos mencionados (arts. 148 y 149 LC).

74

Critica esa falta de capacidad decisoria del juez del concurso en la resolución de un convenio concursal, atendiendo a razones diversas a la mera satisfacción de los acreedores, como pueda ser la viabilidad de la empresa, Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones...», cit., pág. 485. Por el contrario, Cons García, J., «El juez y el procedimiento de concurso», en AA.VV., La nueva ley concursal (dir. M. Olivencia Ruiz), Estudios de Derecho Judicial, 59-2004, CGPJ, Madrid, 2005, pág. 85, considera acertada esta falta de intervención del juez del concurso con respecto a la viabilidad del convenio; juicio de idoneidad que se deja sólo en manos de los interesados.

75

Velasco San Pedro, L. A., «Capítulo I. De la fase de convenio» y «Artículo 100», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal (dirs. J. Sánchez-calero y V. Guilarte Gutiérrez), vol. III, Valladolid, 2004, págs. 2121-2123 y 2151-2153.

76

Más exactamente, el art. 128.2 LC establece la posibilidad de que «la administración concursal y los acreedores mencionados en el apartado anterior [esto es, los no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella] que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios podrán además oponerse a la aprobación judicial del convenio cuando el cumplimiento de éste sea objetivamente inviable».

77

En la sentencia núm. 48/2007, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial de Valencia (secc. 9ª) se deja constancia de la insatisfacción que ha provocado entre la doctrina la incorporación de este precepto pues, se considera, «constituye un juicio de oportunidad relativo a la aptitud y viabilidad misma del convenio más desde una perspectiva económica que jurídica, bien porque se valora que tal motivo de oposición está llamado a generar serios problemas en materia de prueba, y final y especialmente por la falta de criterios a aplicar para considerar que un convenio es objetivamente inviable»; exigiéndose en dicha sentencia la necesidad de aportar elementos de prueba que pongan de manifiesto esa falta de viabilidad objetiva, o con otras palabras, «la necesidad de una valoración rigurosa de la situación y constatación fundada» de la misma, «sin que sean admisibles las meras impresiones subjetivas, las probabilidades inciertas, ni pronósticos o hipótesis aleatorias». En este mismo sentido, vid. igualmente sentencia de 23 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid.

78

El art. 131.1 LC establece sólo como causas de rechazo de oficio de un convenio aprobado mayoritariamente por los acreedores, la apreciación de una infracción de alguna de las normas que la Ley establezca sobre «el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración». Asimismo, la Audiencia Provincial de Valencia (secc. 9ª) en su sentencia núm. 48/2007, de 20 de febrero, menciona el carácter excepcional y de interpretación restrictiva que ha de hacerse de aquel control judicial de fondo, no pudiéndose acoger de oficio por el juez, al no establecerse en dicho precepto tal posibilidad.

79

Más concretamente, el art. 107.2 LC establece que «la administración concursal evaluará el contenido de la propuesta [anticipada] de convenio [...]. Si fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentará en el más breve plazo al juez, quien podrá dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada o la continuación de su tramitación».

80

Medida restrictiva en la utilización de un convenio anticipado criticada por la doctrina, por suponer una ruptura del principio (sí alcanzado para la tramitación ordinaria del convenio) de separación entre empresa y empresario, según Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones...», cit., págs. 443-444; y Rojo, Á, El convenio anticipado, Madrid, 2004, págs. 13-14 y 35-36. Igualmente, Alvargonzález Tremols, A., «Los problemas...», cit., págs. 311 y 317, hasta el punto de considerar de lege ferenda su necesaria supresión; Enciso Alonso-muñumer, M., «La judicialización...», cit., págs. 187 y 209; o Martín Muñoz, A. J. de, «La fase...», cit., págs. 201 y 202

81

Es un ejemplo claro de la falta de conexión entre conservación de la empresa y viabilidad que, según Cuesta Rute, J. M., «A propósito...», cit., págs. 61 y 62, no deja de ser la tónica general seguida por nuestra Ley Concursal (exactamente, nos dice que «un juicio de viabilidad no está previsto en la Ley en aras a la conservación de la empresa»); igualmente, Monereo Pérez, J. L., La conservación..., cit., pág. 105. Y haciendo referencia expresa al art. 107 LC, Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones...», cit., pág. 482, también hace hincapié en que el control de oportunidad efectuado por el juez no se hace depender de la viabilidad del deudor.

82

En ese mismo año tuvo lugar una segunda reforma parcial de la Ley Concursal que no afecta sustancialmente a la materia objeto de estudio, sino a aspectos esencialmente formales del procedimiento de concurso. Se trata, no obstante, de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, «de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial».

83

Los denominados «acuerdos de refinanciación» se introdujeron en la Ley Concursal a través de su disposición adicional cuarta. Medida excepcional ésta, por entonces, igualmente recogida por el legislador italiano de 2005 e introducida en el art. 67.3 d) de su Ley concursal como «plan de resaneamiento» dentro de la quiebra (junto a otras modalidades de convenio extrajudicial, como los acuerdos de reestructuración del art. 182 bis LF, con respecto al renovado convenio preventivo) y que vino a protegerse de los efectos propios de la quiebra al no estar sujeto a una acción revocatoria ex art. 67 LF; circunstancia aquélla que, en opinión de Verna, G., «I piani di risanamento e di riequilibrio nella Legge Fallimentare», en AA.VV., Il Diritto Fallimentare e delle Società commerciali, 2006, núm. 6, págs. 1246-1261, págs. 1260-1261, no deja de evidenciar la entrada de una «cultura de empresa» en la disciplina concursal y, por tanto, la necesidad de que las normas jurídicas sean integradas e interpretadas «sobre el estado de la técnica», por principios extraídos de la ciencia económica. Por lo demás y a este respecto (esto es, desde una perspectiva pre-concursal), adviértase de la reciente incorporación a la Ley Concursal de una nueva figura jurídica, el «acuerdo extrajudicial de pagos», como consecuencia de la promulgación de la Ley 14/2013, de 27 septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; viéndose el mismo regulado en los arts. 231 y ss. de su novedoso Título X.

84

Regulada en el art. 142 bis LC, y actualmente derogada por la Ley de reforma concursal de 10 de octubre de 2011, según lo establecido en su disposición derogatoria única.

85

Al respecto, vid. el estudio efectuado por, Hemmen Almazor, E., Estadística concursal. Anuario 2010 (Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España), Madrid, 2010, págs. 19, 21, 28 y ss., en el que se hace constar la escasa proporción de sociedades que alcanzan un convenio concursal, frente a la solución liquidativa del concurso (más aún cuando la eventual celebración de convenios no siempre llega a buen fin, ni mucho menos); no pareciéndose producir un cambio de orientación con posterioridad, pues en ibídem, Estadística concursal. Anuario 2011 (Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España), Madrid, 2012, págs. 18 y ss., se recalca el hecho de que la liquidación sigue predominando dentro de nuestro ordenamiento jurídico concursal. Asimismo, nos lo recuerdan igualmente, entre otros, Alvargonzález Tremols, A., «Los problemas...», cit., pág. 304; Gutiérrez Gilsanz, A., «La reforma...», cit., pág. 76; o Tapia López, J. M., en AA.VV., «El convenio», cit., pág. 408.

86

Asimismo, vid. Garnacho Cabanillas, L., «Estadísticas sobre empresarios concursados en 2010», en RdS, 2011-1, págs. 661-662.

87

Critica igualmente la falta de una cultura concursal (siendo consecuencia de ello, el fracaso del convenio frente a la solución liquidativa del concurso) Alvargonzález Tremols, A., «Los problemas...», cit., pág. 305.

88

Al respecto, vid. apartado I – 2.2.1 (Primera Parte, Capítulo I).

89

Al respecto, vid. apartado IV – 4.2 (Segunda Parte, Capítulo I).

90

Al respecto, vid. nota 13, Cap. II, Parte Primera.

91

Medida que entiende pertinente Serrano Gill de Albornoz, F., «El convenio», en AA.VV., La reforma concursal. III congreso español de Derecho de la insolvencia (dirs. E. Beltrán, J.A. García-Cruces y P. Prendes), Navarra, 2011, pág. 494, pues favorece así la mayor participación de los acreedores privilegiados en los convenios concursales; si bien, igualmente matiza por no recoger expresamente la necesidad de limitar esa cesión en pago o para pago sólo a aquellos casos en los que el bien o derecho afecto no sea necesario para la consecución de la actividad empresarial, al entender que es algo que siempre habría que tener en consideración a la hora de pretenderse llevar a cabo una cesión (op. cit., pág. 491); y además critica, pues no recoge tampoco como requisito el establecimiento de un precio de cesión previo a la realización del bien, facilitándose erróneamente con ello la cesión de bienes en pago cuyo valor actual sea muy superior al crédito garantizado (op. cit., pág. 493).

92

Reconocían la aplicabilidad de una cesión global de activo y pasivo dentro de un convenio concursal, aún antes de la promulgación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Pulgar Ezquerra, J., «Artículo 100», cit., pág. 1038; Muñoz Pérez, A. F., «¿Es posible una operación de cesión global como contenido de un convenio concursal?», en RCP, 2005, núm. 3, págs. 327-329, pág. 329; o Rubio Vicente, P. J., «La enajenación...», cit., pág. 123, nota 18. Y ya contando como apoyo con la Ley Concursal de 2003, Beltrán, E. M., «La liquidación...», cit., págs. 412, 413 y 436; Largo Gil, R., «El convenio concursal mediante la modificación estructural de la sociedad concursada (algunas consideraciones a los cuatro años de la entrada en vigor de la Ley Concursal)», en RCP, 2008, núm. 9, págs. 87-116, pág. 103; o Gutiérrez Gilsanz, A., «Cesión global de activo y pasivo y concurso de acreedores», en RCP, 2011, núm. 14, págs. 151-170, pág. 158. Por su parte, Alonso Ledesma, C., «La transmisión de la empresa o de unidades productivas del empresario insolvente como contenido del convenio concursal», en AA.VV., Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de sociedades (dirs. J. M. Beneyto Pérez y R. Largo Gil), Madrid, 2010, pág. 572, nota 5, aunque admitía como posible una cesión global de activo y pasivo dentro del convenio concursal, también veía en ello una duplicidad de problemas, esto es, la posibilidad de vulnerarse la prohibición de llevar a cabo convenios liquidativos y el eventual solapamiento que podría producirse con la figura del convenio de asunción prevista en el art. 100.2 II LC. Opinión doctrinal que consideramos muy oportuna, debiendo, por consiguiente, entenderse necesaria una mención específica de este tipo de modificación estructural dentro del art. 100.3 LC (como ya hiciera el legislador concursal para la fusión y escisión de sociedades) para poder confirmar su aplicabilidad dentro del convenio; precisión normativa que, si bien, no se recogió en el Proyecto de Ley de Reforma concursal de 23 de marzo de 2011 (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, Serie A, núm. 119-1, el 1 de abril del mismo año), ha sido finalmente efectuada a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, al incorporarse correctamente como una excepción más a la prohibición del art. 100.3 LC.

93

Al respecto, vid. apartado I – 2.2.1 (Primera Parte, Capítulo I).

94

beltrán, E.-Mercader, J., «artículo 149. Reglas legales supletorias», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal (dirs. Á. Rojo y E. Beltrán), vol. II, Madrid, 2004, pág. 2384, atendiendo a su redacción originaria, entienden que «los intereses del concurso sólo pueden identificarse con la mayor satisfacción posible de los acreedores concursales». Contrariamente, Zabaleta Díaz, M., El principio..., cit., pág. 283, ve en ello algo más que una finalidad solutoria, al entender que «junto al interés de la mayor satisfacción de los acreedores, la conservación de las unidades empresariales y continuidad de su actividad económica o el mantenimiento del empleo también deberán ser objeto de valoración por el órgano jurisdiccional como intereses del concurso, resultando por tanto vinculantes para la administración concursal en la elaboración del plan de liquidación».

95

Participación del deudor y sus acreedores concursales, por otro lado, no atendible con respecto a las reglas legales supletorias del art. 149 LC y que Zabaleta Díaz, M., El principio..., cit., pág. 286, critica, por el interés que efectivamente pudieran tener al respecto.

96

Hace igualmente hincapié en el mayor protagonismo del juez del concurso a la hora de decidir sobre un plan de liquidación, Valpuesta Gastaminza, E., Guía legislativa..., cit., pág. 359.

97

Algo que, y atendiendo a la reforma de 2011, también parece defender Martínez Flórez, A., La junta general de la sociedad concursada (Colección: Estudios de Derecho Concursal), Navarra, 2012, págs. 117-118 y 120-121, al decirnos que, aun cuando es cierto que se tienen en cuenta otros intereses, siempre subordinados al interés de los acreedores, este último puede alcanzarse aún sin perseguir una conservación de la masa activa del concursado; y reconoce Gutiérrez Gilsanz, A., «La enajenación unitaria de empresa en la liquidación concursal», en AA.VV., Conservación de empresas en crisis. Estudios jurídicos y económicos (dir. F. J. Arias Varona), RCP, monografía núm. 17/2013, págs. 292-294 y 295. Contrariamente, Serrano Gill de Albornoz, F., «El convenio», cit., pág. 502, reconoce para el concurso una finalidad conservativa; como también parece hacer Íñiguez, P., «La liquidación», en AA.VV., La reforma concursal. III congreso español de Derecho de la insolvencia (dirs. E. Beltrán, J.A. García-cruces y P. Prendes), Navarra, 2011, págs. 542-543, al entender la conservación de la empresa dentro del concurso como «vector fundamental de la reforma».

98

Al respecto, vid. apartado I – 1 (Primera Parte, Capítulo I).

99

Procedimiento judicial pensado para aquellos casos en los que un empresario deudor estaba pasando por una serie de dificultades económicas que le obligaban en un plazo de tiempo más o menos corto, a cesar en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo para su aplicación necesaria la convicción de un posible saneamiento de la situación financiera de la empresa y su restablecimiento económico (si bien, se trata de una norma jurídica actualmente derogada y sustituida por el régimen de la nueva Loi relative à la continuité des entreprises, de 31 de enero de 2009); lo que suponía dejar para el procedimiento de quiebra (regulado a través de su Loi sur les Faillites, de 8 de agosto de 1997) aquellas situaciones de cesación efectiva en el pago de deudas.

100

Con respecto a los acuerdos de refinanciación (a los que, además y recientemente, se han sumado los acuerdos extrajudiciales de pago), vid. nota 83, Cap. I, Parte Primera. Y en lo tocante a una insolvencia inminente, piénsese, por ejemplo, en una sociedad dependiente de otra, ya incursa en un procedimiento de concurso, y en las probabilidades evidentes con las que cuenta aquélla de seguir los pasos de la sociedad concursada; sentido tiene, entonces, su adelanto en el tiempo, porque para qué va a esperar el deudor a incumplir efectivamente sus obligaciones, si es algo que está a punto de que pase. Así ocurrió efectivamente, con la entidad Femaral, SL. con respecto al concurso de MARTINSA-FADESA, SA: en el auto núm. 5, de 8 septiembre 2008, relativo a la solicitud de concurso voluntario presentada por la entidad Femaral, SL., encontrándose ésta en estado de insolvencia inminente, se entendió fundamentada la misma «al haberse presentado la solicitud de concurso de MARTINSA-FADESA SA, cuyas acciones constituyen de manera directa e indirecta su activo más importante, no disponiendo de flujos de fondos suficientes para atender a sus obligaciones y en particular a la deuda con la Hacienda Pública» y es que, como se seguía diciendo en el auto, «la deudora tiene como actividad principal la tenencia de participaciones de otras compañías (tal como se aprecia en el inventario), y el principal activo corresponde a las acciones que posee en la sociedad MARTINSA-FADESA, entidad que en la actualidad se encuentra en concurso, por lo que el valor de estas acciones ha disminuido considerablemente. No tiene otra actividad, por lo que la obtención de dinero para hacer frente a sus pagos sólo procede de lo que pueda obtener de las acciones que posee, y en este punto, fundamentalmente de MARTINSA FADESA, que era la que fundamentalmente le concedía los fondos para hacer frente a sus obligaciones (según manifiesta en su memoria), y esta situación en la actualidad no podrá producirse dada la situación concursal en la que se encuentra la empresa»; razones suficientes para declarar la existencia de una situación de insolvencia inminente y, por tanto, el concurso de Femaral, SL. Asimismo, vid. auto del juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz, de 13 de abril de 2007 (AJM 36/2007).