Читать книгу El convenio de asunción - Lourdes Garnacho - Страница 4

Si la transmisión de la empresa, sea en su integridad o sea de una o algunas de las unidades productivas que la integran, puede plantear delicadas cuestiones que no siempre resultan fáciles de resolver, cuando ese negocio traslativo se inserta en el marco de un procedimiento concursal, la dificultad se acrecienta notablemente. La necesaria preservación de los intereses de los acreedores, a cuya satisfacción está orientado todo el procedimiento concursal, además de los de las partes interesadas en el negocio, hace que esté presente en tales casos, unos perfiles singulares y que deba ajustarse a una concreta disciplina que, aunque de forma escasa, se establece en la Ley concursal.

Esto es lo que sucede cuando la transmisión de la empresa forma parte del contenido del convenio. En este caso, y frente al principio de libertad de contenido del convenio existente bajo la legislación anterior, se impone al adquirente de la empresa, o de alguna de sus unidades productivas, una doble obligación: la de asumir el pasivo del concursado (en los términos especificados en el convenio) y la de continuar el ejercicio de la actividad empresarial que éste venía desarrollando para, en principio, poder satisfacer los créditos asumidos con las rentas generadas por la explotación de la empresa transmitida. Se configura así legalmente una transmisión de empresa peculiar caracterizada por unas notas específicas que no concurren en lo que se podría calificar como enajenación ordinaria de la empresa en concurso, que es la prevista en la fase de liquidación.

De esta forma, la voluntad de los interesados (acreedores, concursado y tercero adquirente) se restringe notablemente a la hora de establecer las condiciones y forma de la transmisión de activos o de la enajenación de la empresa en su conjunto como contenido del convenio, ya que esa transmisión sólo puede llevarse a cabo a través de una concreta modalidad de convenio, el convenio de asunción, que constituye una excepción a la prohibición general contenida en el art. 100.3 de la Ley concursal de «cesión en pago o para pago de los bienes y derechos o liquidación global del patrimonio del concursado» es decir, una excepción a los llamados convenios liquidativos.

Pero esta singular forma de transmisión, además de constreñir en demasía la autonomía de las partes, sin que quede claro cuál es la razón que justifica ese encorsetamiento legal que dificulta notablemente la posibilidad de proceder a la enajenación, no despeja las incertidumbres que siempre han rodeado a los negocios traslativos de la empresa que, en este caso, como decíamos antes, se ven acrecentadas por la inmixtión en el negocio de la normativa concursal, una normativa que tampoco deja claro cuáles son los perfiles del supuesto de hecho ni, por consiguiente, cuáles son sus consecuencias o efectos, que quedan, por tanto, remitidos en gran medida a la labor del intérprete.

Cuestiones como la naturaleza jurídica del convenio en el que, junto al concursado y sus acreedores, protagonistas tradicionales y únicos del convenio, aparece ahora un tercer sujeto, el adquirente, cuya incardinación en el convenio no resulta fácil de realizar, o la determinación del alcance de la obligación impuesta al asumente de continuar con la actividad profesional o empresarial del concursado, o la no menos delicada cuestión de precisar cuándo se debe considerar cumplido el convenio de asunción, son algunos de los aspectos problemáticos que el convenio de asunción suscita.

De todas estas cuestiones, de cuya importancia no cabe dudar, y de muchas otras que el estudio del convenio de asunción plantea se ocupa Lourdes Garnacho con gran detenimiento y rigor en el libro que el lector tiene entre sus manos y al que estas breves líneas sirven de presentación.

Un libro que, como la propia autora refiere, es producto de una tesis doctoral leída en la Universidad Complutense de Madrid ante un Tribunal presidido por el prof. D. Juan Sánchez-Calero Guilarte y del que formaron parte los profesores D. Luis Velasco San Pedro, Dña. Esperanza Gallego Sánchez, D. Guillermo Alcover Garau y Dña. Carmen Galán López, quienes le otorgaron la máxima calificación de sobresaliente cum laude siendo, posteriormente, galardonada con el premio extraordinario de doctorado. Se trata, pues, de un producto final que se ha visto enriquecido por las modificaciones que en la tesis se realizaron por indicación de los miembros del Tribunal que la juzgó y que mejoraron el trabajo inicial sin alterar en lo sustancial su contenido y al que se han sumado las posteriores aportaciones que la doctrina científica o jurisprudencial ha venido realizando en torno a las modificaciones acaecidas en la Ley concursal, en la medida en que afectaban al trabajo.

Con una dedicación ejemplar, la profesora Garnacho ha combinado la elaboración de la tesis con una intensa actividad docente desarrollada en la Universidad Rey Juan Carlos, en la línea de la mejor tradición académica, pero que lleva consigo una serie de dificultades y sacrificios que la autora no ha dudado en afrontar para lograr culminar la tarea emprendida a poco de promulgarse la Ley concursal.

En aquel momento la profesora Garnacho y yo consideramos que un posible tema de tesis podría ser el estudio del convenio del que la nueva Ley concursal hacía un profuso tratamiento. Pero la amplitud del campo de estudio hizo que el trabajo se acotara en torno a la que entonces era una figura novedosa: el convenio de asunción, una figura que parecía, además, destinada a dar mucho juego en la práctica, lo que la hacía especialmente atractiva como tema de investigación ya que encerraba, como en alguna otra ocasión he tenido ocasión de decir, las dos características que debe reunir todo estudio que se pretenda serio y riguroso: de una parte, la importancia teórica de la materia, y, de otra, su utilidad práctica, ya que el trabajo científico no puede ni debe agotarse en una mera construcción teórica sino que debe atender también, y de manera muy especial, a las exigencias de la realidad. Los hechos posteriores no han confirmado, sin embargo, esa primera impresión. Y es que si bien la importancia teórica de la materia ha seguido estando clara, no lo ha sido tanto su utilidad práctica, probablemente debido a las muchas rigideces y oscuridades que rodean al convenio de asunción y que son las que, quizás, han hecho que esta modalidad convencional no haya tenido en la práctica el éxito que hubiera sido de esperar, al margen, naturalmente, de consideraciones de otra índole como la profunda crisis en la que llevamos varios años inmersos y que, al tiempo que ha multiplicado de forma exponencial el número de concursos, ha impedido la celebración de cualquier clase de convenio del concursado con sus acreedores, con lo que en su inmensa mayoría han acabado en liquidación.

Hacía falta, por tanto, un libro que arrojara luz sobre esas oscuridades y que aclarara de una manera resuelta muchas de las dudas interpretativas que esta modalidad convencional ha suscitado, proponiendo una interpretación razonable de la normativa destinada a regular el convenio de asunción y, aportando, por ello, una nueva y más completa perspectiva de la que hasta ahora se ha tenido de esta materia proponiendo, en su caso, soluciones de lege ferenda. Y esto es lo que hace Lourdes Garnacho con rigor y precisión valiéndose para ello de una cuidada utilización del Derecho comparado, fundamentalmente italiano y alemán, para lo que han resultado especialmente útiles las estancias de investigación que la profesora Garnacho ha realizado en las Universidades de Bonn, junto al profesor Karsten Schmidt, y de Bolonia con el Profesor Alberto Maffei Alberti.

Estamos, pues, ante un libro en el que se realiza un análisis completo y riguroso del instituto. En él, la autora, antes de pasar al estudio analítico de las cuestiones que el convenio de asunción encierra, dedica un primer capítulo a esclarecer cuál es la finalidad esencial del concurso en nuestro ordenamiento, algo no bien resuelto en la Ley concursal y que, por tanto, genera notables discrepancias doctrinales. Se examina si esa finalidad consiste primordialmente en la satisfacción de los acreedores, o si la satisfacción de éstos tiene que estar condicionada y subordinada a facilitar la continuación de la empresa, resolviendo la cuestión en favor de la tesis satisfactiva tras el examen de las diferentes modalidades de satisfacción de los acreedores en el marco del concurso, poniendo de manifiesto la singularidad del convenio de asunción frente a otras modalidades de convenio que en el libro se exponen.

La configuración jurídica del convenio de asunción es objeto, posteriormente, de valiosas reflexiones al adentrarse en la siempre complicada tarea de desentrañar cuál es la naturaleza jurídica de ese instituto, para lo cual se estudian con rigor y exhaustividad las distintas figuras jurídicas en las que se ha intentado encajar este especial convenio en el que la presencia de un tercero ajeno al deudor y al conjunto de los acreedores le aleja de la concepción tradicional del convenio como un negocio bilateral aunque de masa. De ahí la importancia de establecer la precisa naturaleza del instituto para poder determinar la normativa aplicable al mismo.

Tras ello se analiza exhaustivamente el régimen jurídico aplicable al convenio, prestando especial atención a las obligaciones del concursado y, sobre todo, del asumente, a efectos de dilucidar cuál es el alcance de la asunción de deudas a que se obliga por el convenio, si esa asunción es liberatoria para el concursado o, por el contrario, se trata de una asunción cumulativa de deudas en la que el primitivo deudor (el concursado) no queda liberado por el hecho de que entre a formar parte de la relación jurídica un nuevo obligado. Cuestión que no es pacífica en la doctrina y que tiene especiales repercusiones prácticas, entre otras, en materia de cumplimiento del convenio.

Se estudia, igualmente, qué créditos son los que pueden quedar incluidos y cuáles no ante la falta de concreción existente en la Ley concursal. Y es que, aunque existe un amplio margen para la autonomía de la voluntad en esta materia, no puede perderse de vista que una serie de supuestos especiales como los créditos laborales o los tributarios tienen que ser objeto de un tratamiento específico, aparte de resolver otras cuestiones problemáticas como la de establecer si es aplicable al convenio de asunción el art. 134.1.I de la Ley concursal que extiende los efectos del convenio a los créditos anteriores a la declaración de concurso, aunque por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos.

Tampoco quedan fuera del análisis riguroso de la Profesora Garnacho otras cuestiones discutidas como es el determinar si las acciones revocatorias o la cesión de contratos pueden formar parte del contenido del convenio, acerca de las cuales manifiesta su razonada opinión.

El estudio de la figura de la asunción concursal finaliza con el análisis de las consecuencias derivadas de un eventual incumplimiento del convenio por parte del asumente, cuestión esencial y controvertida sobre la que guarda silencio la Ley concursal y que la autora aborda en toda su extensión.

El libro concluye con un interesante capítulo sobre las razones que han motivado el escaso éxito del convenio de asunción, para lo cual se examina críticamente la funcionalidad de este convenio en relación con otros mecanismos jurídicos de satisfacción de los acreedores del concursado, formulando propuestas de lege ferenda tendentes a incentivar el uso de esta modalidad de convenio a través de una mejor y más segura regulación.

La obra, como ha podido apreciarse, contiene un tratamiento preciso pero completo y profundo del convenio de asunción, realizando un análisis riguroso y certero de los diferentes aspectos que en él se encierran por lo que sin duda constituirá una obra de obligada consulta para todos aquellos que desde la academia o desde la práctica quieran conocer esta materia.

Para finalizar no me resta sino felicitar a Lourdes por el buen trabajo realizado y animarla a que siga trabajando con el mismo tesón y esmero que hasta ahora, a pesar de que los malos tiempos por los que atraviesa la universidad española no sean los más propicios para que los jóvenes sigan desarrollando su tarea docente e investigadora.

Carmen Alonso Ledesma

Catedrática de Derecho Mercantil

Madrid, noviembre de 2013