Читать книгу El convenio de asunción - Lourdes Garnacho - Страница 5

En muchos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, un plan o convenio concursal se caracteriza por su libertad de contenido y, por tanto, por su flexibilidad en la concreción de cuáles han de ser las obligaciones intrínsecas que lo conforman y a las que se compromete un empresario insolvente, para así satisfacer los intereses de sus acreedores (y, en su caso, el suyo propio). De esta manera, siempre será posible la configuración de planes o convenios que, y en lo tocante a la empresa insolvente, podrán suponer tanto su liquidación y eventual extinción, como su mantenimiento en el tráfico.

Por el contrario, y de manera un tanto discutible, el concurso de acreedores español regulado a través de la Ley 22/2003, de 9 de julio, se separa de lo que es esa tónica general en materia de contenido de convenio y aboga por un contenido limitado y pretendidamente conservativo de empresas insolventes. Ejemplo significativo de dicha opción de política legislativa es el art. 100.3 LC al entender que, y salvo excepciones específicamente estipuladas en la Ley, «en ningún caso la propuesta [de convenio] podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos [...] ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas».

Una intencionalidad conservativa de empresas en el tráfico, esta última, pretendida por nuestro legislador concursal, y que podría suponer además un avance importante en la instauración de una finalidad conservativa para un tipo de procedimientos judiciales de carácter universal, como es el concurso de acreedores español. Ello, si no fuera porque aquí (y frente al régimen jurídico concursal francés, para el que la conservación de la empresa resulta ser un imperativo legal –o fin último– en procedimientos judiciales como el de reorganización o liquidación judicial) el mismo se concibe desde una perspectiva meramente iusprivatista: así, habrá conservación en tanto en cuanto los acreedores del concursado lo estimen pertinente a sus propios intereses. O lo que es lo mismo, se ha venido a configurar dicha conservación, ya no como un fin propio del procedimiento de concurso, sino como un medio a través del cual puedan satisfacerse de mejor manera aquellos intereses particulares, siendo entonces un fin meramente solutorio el que se deriva de la regulación de este procedimiento concursal.

Efectivamente, son varias las reformas parciales que la Ley concursal ha venido sufriendo desde su promulgación en 2003. Y a pesar de que ha sido cada vez más patente (o incluso expresa) la intención del legislador de concebir el concurso de acreedores desde una perspectiva más allá de la meramente iusprivatista, esto es, conservativa de empresas y, por tanto, atendiendo a intereses diversos a los de los propios acreedores, el régimen jurídico concursal actualmente vigente sigue falto de una regulación que haga aquello ciertamente posible. Y es que con la nueva Ley concursal se facilita, pero no se exige, una conservación de empresas viables en el mercado.

Pues bien, reflejo un poco de todo esto, es decir, de esa intención frustrada de instaurar un fin conservativo en la regulación del procedimiento de concurso dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es el convenio de asunción regulado en el art. 100.2 II-III LC. Un supuesto específico de contenido de convenio concursal según el cual:

«La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada.

Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes de los trabajadores».

Y es así porque, primero, aún siendo la intención del legislador concursal limitar el contenido del convenio, al prohibirse toda cesión pro soluto o pro solvendo o cualquier otra forma de liquidación global del patrimonio del concursado en su art. 100.3, este tipo de convenio no es otra cosa que un convenio de enajenación de empresa o «convenio liquidativo», en tanto en cuanto a través suyo se produce un cambio en la titularidad de la empresa del concursado, lo que le convierte en una excepción matizada (ya veremos por qué) a la previsión limitativa recogida en aquel precepto, inexistente en otros ordenamientos jurídicos.

Segundo, porque su condición de convenio liquidativo-concursal (con cierto parecido a un supuesto específico de liquidación judicial concretado en el art. 149. 1 in fine y 2 LC) no le impide al mismo tiempo ser considerado un tipo de convenio igualmente conservativo de empresas, en tanto en cuanto la Ley prevé expresamente como obligación intrínseca del mismo un deber de continuidad empresarial. Y es que, algo que sí matiza expresamente el legislador concursal es que una liquidación de empresa no tiene por qué estar siempre ligada a la destrucción del patrimonio empresarial enajenado, pudiendo éste continuarse de la mano de un tercero, es decir, siendo transmitido de manera unitaria a este tercero, como ocurre con el convenio de asunción (y como lo pueda ser el mismo art. 149.1 in fine y 2 LC).

Y tercero, porque esa intencionalidad conservativa (incorporada al contenido del convenio de asunción como preceptiva) no es sino el reflejo de una «pretendida» finalidad conservativa para el concurso de acreedores, finalmente no instaurada de manera plena en nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, por lógica, esa continuidad ex lege debería responder al que es el fin último del concurso, pero éste sigue concibiéndose dentro del ámbito privado de satisfacción de los intereses de los acreedores del concursado: sin su aquiescencia no hay conservación, o, al menos, convenio conservativo de empresas. Una vez más, pues, el legislador concursal español sigue dejando en manos de los particulares (deudor y acreedores) la decisión de cuál sea el destino de la empresa insolvente, al optar por una solución convenida al concurso; siendo en esos casos la actuación discrecional del juez del concurso muy limitada.

Resultado de todo ello ha sido, en definitiva, la configuración de un instituto jurídico un tanto singular con respecto a figuras jurídicas de similares características, reguladas en ordenamientos jurídicos como el americano, alemán, italiano, francés o incluso portugués; además de diverso con respecto a otras modalidades de satisfacción de los acreedores, como la cesión global de activo y pasivo (con la que igualmente compararemos).

Es, pues, nuestra intención a lo largo del presente trabajo adentrarnos en cada una de esas cuestiones y analizar detenidamente el instituto jurídico del convenio de asunción (su naturaleza y régimen jurídico), en comparación con otras figuras jurídicas afines; para así intentar resolver aquellos vacíos legales que el mismo presenta, ante una falta de regulación suficiente y poco detallada que le viene a caracterizar. Y siempre, atendiéndose para ello a la regulación que de otros mecanismos similares de satisfacción de los intereses de los acreedores se haga en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, así como de la que fuera nuestra regulación derogada al respecto.

Todo ello para terminar considerando la funcionalidad práctica que pueda (o debiera) tener un convenio de asunción dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, encontrándose nuestro país actualmente en una situación económica sumamente complicada, son muchas las empresas que resultan ser insolventes y, por consiguiente, incursas en un procedimiento concursal. Una solución es la liquidación del patrimonio del concursado, para con su producto, satisfacer a los acreedores impagados; pero otra incluso más provechosa podría resultar ser la conservación de empresas presuntamente viables por parte de terceros que negocien con el concursado su enajenación patrimonial para, en su propio interés y en el de los acreedores y trabajadores de éste, intentar finalmente recuperarlas. De ahí, la relevancia del convenio de asunción, porque no deja de ser ésta una de las pocas vías convenidas entre las partes a través de la cual esa conservación empresarial no sólo se hace posible, sino exigible ex lege.