Читать книгу El convenio de asunción - Lourdes Garnacho - Страница 9

Los procedimientos concursales que se han venido instaurando a lo largo de los últimos años en distintos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno son el resultado de la necesidad de buscar nuevas fórmulas concursales que sepan resolver situaciones de crisis económica de una manera más satisfactoria que la que en su momento se propuso por el legislador decimonónico; procedimientos concursales esencialmente liquidatorios y extintivos de empresas en protección de los intereses de los acreedores, los de entonces, que se han pretendido sustituir por sistemas jurídicos, ahora además igualmente preocupados por la conservación de tales empresas en el mercado, con o sin la participación de su titular2).

Pero si parece ser ésta una tendencia generalizada en aquellos ordenamientos jurídico-concursales, también es cierto que no en todos se ha producido de la misma manera, o más importante aún, con la misma intensidad, en tanto en cuanto esa pretendida conservación de empresas puede atender a necesidades muy diversas, desde la mera protección de los intereses de los acreedores, hasta la defensa de un interés público en favor de sus trabajadores y de la economía, en general.

Así, podemos encontrarnos procedimientos concursales que han sido configurados teniendo en consideración una única finalidad solutoria o satisfactoria de intereses particulares, los de los acreedores del empresario o, incluso, los del propio deudor, aun cuando esto indirectamente pueda provocar el mantenimiento en el tráfico de empresas insolventes.

Ejemplo de ello es el régimen concursal norteamericano de 19783), en el que, a pesar de establecerse como solución a las crisis económicas empresariales un «plan de reorganización» en el capítulo 11 de su Bankruptcy Code (BC) mediante el cual se pretende rehabilitar y mantener en el tráfico empresas quebradas, tampoco impide que se produzca con aquél una liquidación de dicho patrimonio empresarial (por así permitirlo el principio de autonomía de la voluntad que impera en lo que respecta a su contenido, y así recogerse expresamente en su secc. 1123)4) o que, finalmente, el mismo termine incluso derivando en el capítulo 7 de dicho Código, esto es, en una solución liquidativa de la empresa incursa en dicho procedimiento.

Y todo ello, en interés del propio empresario, pues no deja de ser una finalidad fundamental de ese sistema jurídico el «fresh financial start», esto es, la liberación del deudor de sus deudas para poder empezar de nuevo una actividad empresarial sin carga alguna que se lo impida5); aún sin desatender tampoco los intereses de sus acreedores, igualmente protegidos con una serie de medidas o principios básicos, como puedan ser el best interest test, que podría traducirse como el «principio de conveniencia» [secc. 1129 (a) BC] por el que se garantiza, dentro del plan de reorganización del capítulo 11, que el acreedor no reciba menos de lo que obtendría a través de la solución liquidativa del capítulo 7, o las reglas fair and equitable y su correlativa, cram down rule [secc. 1129 (b) BC] que vienen a evitar una discriminación de unos acreedores frente a otros, al permitirse la confirmación judicial de un plan de reorganización rechazado por alguna clase de acreedores, pero siempre que con ello éstos no sufran un perjuicio injustificado.

Si bien, no deja de ser un plan (en su caso) reorganizativo de empresas que necesita de una confirmación judicial según las indicaciones de la secc. 1129 BC, atendiéndose, por tanto, al principio de «feasibility» o viabilidad necesaria; o lo que es lo mismo, y aunque se trate de un plan previamente negociado y aceptado en interés de las partes afectadas, que deba confirmarse por el tribunal competente que la empresa que pretende ser reorganizada cuenta con los medios suficientes para que ésta sea efectiva (esto es, que sea económicamente viable), pudiendo aquél rechazar un plan aceptado por todos los grupos de acreedores, si entiende contrariamente que no existe una previsión de que vaya a tener éxito la empresa6).

O presumiblemente, el sistema jurídico alemán instaurado a través de la Insolvenzordnung (InsO), de 5 de octubre de 19947), pues, a pesar de recoger en su procedimiento de «insolvencia» una solución diversa a la liquidación judicial y aparentemente novedosa con respecto a los antiguos convenios concursales, esto es y como se recoge en su § 1, un «plan de insolvencia [...] especialmente destinado a la conservación de la empresa» del deudor concursado, el mismo no deja de ser, en opinión generalizada de la doctrina, un convenio o negocio jurídico adoptado entre las partes8) con el que puede efectivamente mantenerse en activo la empresa del deudor insolvente (por sí mismo o de la mano de un tercero), pero que igualmente puede provocar su eventual liquidación y extinción, siendo el único límite a él aplicable un principio fundamental que nos recuerda al principio de conveniencia americano (o best interest test); aquí, el principio de Schlechterstellungsverbot o de prohibición de posición peor, regulado en los §§ 245, 247 y 251 InsO (y tras la reforma introducida por Ley de 7 de diciembre de 2011, sobre medidas para la facilitación del saneamiento de empresas –Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternhemen–, en el novedoso § 248a InsO), que hace imposible la tramitación de un plan de insolvencia que deje a los acreedores y al propio deudor en una posición más perjudicial que la que tendrían sin él9).

De ahí, primero, su falta de esencialidad reorganizativa o saneadora de empresas10); y segundo, que haya quienes consideren oportuno hablar no sólo de un fin satisfactorio de los intereses de los acreedores, sino igualmente protector de la figura del empresario insolvente11) (aunque presumiblemente, subordinado a aquél)12), al permitírsele ex § 227 InsO la liberación de las deudas no cubiertas con el plan de insolvencia y, por tanto, pendientes de satisfacción una vez finalizado el procedimiento de insolvencia13). O lo que es lo mismo, el plan de insolvencia alemán se concibe como un instrumento de regulación privada de la responsabilidad patrimonial, abierto a cualquier modo de realización de los bienes y de la responsabilidad del deudor14), y para el que la conservación empresarial parece no ser más que un medio de satisfacción de los intereses de los acreedores (o incluso, en interés del propio deudor).

Iusprivatismo que tampoco parece desvirtuarse por la actuación del juez de la insolvencia, en opinión de la doctrina, aun cuando la Ley concursal alemana recoja preceptos que bien podrían hacernos pensar lo contrario, esto es, los §§ 245 y 247 InsO, según los cuales es posible la confirmación de un plan de insolvencia por parte del juez competente aún no habiéndose aprobado el mismo por todos los grupos de acreedores (u Obstruktionsverbot), o incluso, sin contar con la conformidad del deudor, en tanto en cuanto no se les coloque en una posición peor a la que tendrían sin el plan15). Y ello, por entenderse esta actuación discrecional del juez de la insolvencia como una medida en protección de los intereses particulares de todos los sujetos afectados por la insolvencia16).

Pero concepción iusprivatista aparentemente clara para muchos autores de cuál sea el fin último del plan de insolvencia alemán que, sin embargo, no ha sido admitida de manera unánime por toda la doctrina, habiendo quienes (los menos) sí le hayan conferido a la conservación de empresas viables la condición de fin último del plan de insolvencia17).

En otros sistemas jurídico-concursales, como puede ser el italiano vigente, esa tendencia por defender intereses diversos a la mera protección de los acreedores del empresario afectado ha ido en aumento; tanto, que ha llegado incluso a suponer un cambio sustancial en la configuración de alguno de sus institutos concursales. Y ello, porque aún habiéndose procedido inicialmente a la regulación de procedimientos concursales específicamente destinados a la reorganización de empresas en crisis (concretamente, la denominada «administración extraordinaria de grandes empresas en crisis» –procedimiento incorporado al organigrama concursal italiano en 1999, en donde los intereses privados quedan postergados al interés público de protección de la economía–)18) junto a los que habrían de ser los tradicionales institutos concursales de quiebra y convenio preventivo recogidos en su Legge Fallimentare de 194219), centrados exclusivamente en la protección de los intereses de los acreedores20); con el tiempo, no obstante, estos últimos han terminado configurándose desde una perspectiva presumiblemente conservativa: si no con respecto al procedimiento de quiebra (aun cuando haya quien así lo entienda), al menos para el convenio preventivo, que es hoy un procedimiento preventivo de crisis económicas al que se han incorporado medidas o institutos de reestructuración empresarial21).

Y es que, si tanto el convenio preventivo como la quiebra eran originariamente procedimientos concursales que contaban como salida a una situación de insolvencia patrimonial con la posibilidad de llegar a un acuerdo entre deudor y acreedores, tendente a una satisfacción parcial y/o prorrogada de sus créditos en tanto garantizada por aquél, o incluso sujeta a una cesión de bienes a aquéllos (solución ésta última sólo recogida expresamente para el convenio preventivo y presumiblemente excluida por algún sector de la doctrina para el convenio inserto en un procedimiento de quiebra)22); su aplicación práctica terminó derivando en un uso abusivo de convenios liquidativos de empresas, destinados a la desarticulación y extinción de las empresas afectadas23). Hasta tal punto, que llegaría a entenderse para cualquiera de aquellos procedimientos concursales que la finalidad solutoria que les caracterizaba, por lo previsto en la Ley concursal de 1942, resultaba ser tendencialmente liquidatoria por parecer dudosamente realizable e inadecuada una finalidad conservativa de la empresa dentro de la misma, al «no encontrarse en su articulado medidas que intentaran armonizar los derechos de crédito con el interés colectivo de la conservación empresarial», o dicho de otra manera, por haber sido funcionalmente previstos tales procedimientos concursales exclusivamente para la tutela de los acreedores, interesados en obtener una suma de dinero24).

El cambio de orientación en su política jurídica vendría a producirse, por consiguiente, con la reforma parcial acaecida durante los años 2005 a 200725), siendo aquél considerable en el marco del convenio preventivo, desde entonces configurado como un instituto jurídico-concursal pensado para la resolución de situaciones, no ya de insolvencia patrimonial, sino de mera «crisis» económica, al que se han incorporado una serie de medidas reorganizativas, como pueda ser la celebración de acuerdos extrajudiciales de reestructuración de deudas, aceptados entre el deudor y una parte considerable de acreedores (que representen, al menos, el sesenta por ciento de los créditos), pero posteriormente sometidos a control judicial ex art. 182 bis LF26) (en su momento, discutible si como una modalidad concreta de convenio preventivo o como un instituto jurídico autónomo)27), y que vienen a reforzar la idea de considerar el convenio preventivo instaurado en el 2005 como un instituto de carácter conservativo, saneador y reorganizativo de empresas28).

Y mecanismos de refinanciación estos últimos, por lo demás, que han pasado a cobrar un especial interés, más aún al hilo de las reformas legislativas últimamente acaecidas como respuesta a la situación de empobrecimiento o crisis económico-financiera vivida de manera generalizada en nuestro continente, pues permiten la reorganización de empresas aún viables en el mercado al margen de un procedimiento concursal. No olvidemos, así, las matizaciones (o mayor concreción) a la que cualquiera de aquellos institutos jurídicos se han visto sometidos, tras las reformas parciales sufridas en 2012, como consecuencia de la incorporación de los Decretos-Leyes, núm. 83, de 22 de junio, y núm. 179, de 18 de octubre, sobre medidas urgentes para el crecimiento del país (misure urgente per la crescita del Paese)29).

Sí plantea mayores dudas la interpretación que pueda hacerse del convenio inserto en un procedimiento de quiebra. Éste, un instituto jurídico, ahora, abierto a una pluralidad de contenidos conservativos y liquidativos de empresas; aunque igualmente sujeto a la decisión que puedan tomar al respecto los particulares (deudor y acreedores) y en el que la actuación discrecional del tribunal de la quiebra es menor, como consecuencia de la «desjudicialización» que parece haberse producido con la reforma acaecida entre los años 2005-2007 en el Derecho concursal italiano30), que vino a omitir en el nuevo articulado de la Ley el carácter preceptivo de un control judicial de mérito de manera generalizada del convenio concursal aceptado con las mayorías correspondientes, admitiéndose contrariamente como regla la simple verificación judicial «de la regularidad del procedimiento y del éxito de la votación»31). Si bien, no deja de ser un instituto jurídico igualmente preocupado por aspectos tales como la conservación de la empresa y el mercado; algo que ha propiciado una pluralidad de pareceres con respecto a cuál deba ser el fin o fines últimos a los que deba tender un procedimiento de quiebra, ya meramente solutorio, ya igualmente conservativo de empresas32).

Pero quizás el exponente más claro de un ordenamiento jurídico concursal centrado en la conservación de empresas insolventes lo encontramos en el régimen francés incorporado a su Código de Comercio con la promulgación de la Loi de sauvegarde des entreprises de 2005; o más destacable aún, después de su reforma parcial de 2008-200933).

Y lo es porque el legislador francés pone todos sus esfuerzos en hacer efectiva una regulación jurídica con la que alcanzar una reorganización o reestructuración de empresas en situación de crisis económica, constitutiva (o no) de estado de cesación de pagos, aun cuando con ello haya que dejar en un segundo plano los intereses privados de los acreedores afectados34); algo que hace configurando distintos procedimientos extrajudiciales y judiciales, tales como la conciliación, la salvaguarda o la reorganización judicial. Con ellos, pretende favorecer una solución negociada a las crisis económicas, así como un tratamiento preventivo de las mismas, además de conservativo de empresas35); intención reforzada más aún si cabe, tras la reforma acaecida en el año 2008-2009, al pretenderse con aquélla incentivar el uso del procedimiento judicial preventivo de salvaguarda36), frente a otros institutos judiciales que, como el de reorganización judicial o el de liquidación judicial, han de ser tenidos en consideración sólo cuando el empresario haya cesado efectivamente en el pago de sus obligaciones (y sin tener disponibilidad de crédito)37).

Pero reestructuración empresarial que ha venido incluso a confirmarse con respecto a estos últimos procedimientos de reorganización judicial y liquidación judicial, porque, de terminar procediéndose a la apertura de los mismos, ese fin conservativo y reorganizativo de las empresas afectadas seguirá igualmente presente, al preverse así expresamente para el primero de ellos, y pudiéndose igualmente producir en caso de aprobación de un plan de cesión de empresa, durante la tramitación del segundo. El legislador concursal francés es claro al respecto.

Más concretamente, a través del procedimiento de reorganización judicial se satisfarán lógicamente los intereses de los acreedores del empresario que haya cesado en pagos, pero eso no impide que (y además, con preferencia) se deba buscar la manera de mantener la empresa de aquél en funcionamiento38). Para ello, habrá de presentarse un plan de reorganización que le permita al deudor continuar con su actividad; no siendo ésta, sin embargo, la única salida conservativa de la empresa que pueda ofrecerse, al poder acompañar a este plan de reorganización una oferta de cesión total o parcial de la empresa del deudor a un tercero, y preverse la posibilidad de que ese tercer adquirente continúe con la empresa del deudor incumplidor a él cedida ex art. L. 631-22 Ccom, en tanto en cuanto su titular no pueda asegurar por sí mismo la recuperación de aquélla a través del plan de reorganización39).

Es más, ese fin conservativo-reorganizativo de empresas llega incluso a instaurarse como una finalidad propia de un instituto jurídico liquidativo por excelencia: la liquidación judicial, esto es, un procedimiento judicial al que se acude en último lugar cuando, habiendo cesado un empresario (persona física o jurídica) en el pago de sus obligaciones, y siendo manifiestamente imposible la tramitación de un procedimiento de reorganización judicial, deba ponerse fin a la actividad empresarial o profesional por aquél ejercida40). Y es que, frente a una realización individualizada de sus bienes y derechos para con el producto de su enajenación satisfacer a los acreedores del deudor incumplidor, es igualmente posible «realizar el patrimonio del deudor por una cesión global [...] de sus derechos y de sus bienes» (art. L. 640-1 Ccom) a través de la instauración de un plan de cesión; un plan por el que se transmite (total o parcialmente) la empresa del deudor a un tercero y que ha de tener por objeto el «mantenimiento de la actividad susceptible de explotación autónoma, de todo o parte de los empleos afectos, así como la satisfacción del pasivo» (art. L. 642-1 Ccom).

Continuidad de la actividad empresarial del deudor ex lege por parte de un tercero, al mismo tiempo que se atiende a la satisfacción de los intereses de los acreedores del empresario afectado con el precio recibido por dicha cesión patrimonial, que ha permitido a la doctrina reconocer incluso que el fin último del procedimiento de liquidación judicial se ha visto transformado con el plan de cesión, al no producirse a través del mismo una liquidación judicial en sentido estricto, sino una reorganización de la empresa del deudor41); algo que, por otra parte, también se ha venido admitiendo del plan de cesión inserto en un procedimiento de reorganización judicial42).

Ni que decir, por lo demás, de la actuación discrecional que se le confiere al juez a la hora de aprobar un plan de cesión de empresa en cualquiera de los procedimientos antedichos43), que no deja de ser sino un control de legalidad y de fondo por su parte44) con efectos erga omnes45), debiendo atender necesariamente a «la oferta que permita asegurar dentro de las mejores condiciones y de la manera más duradera los puestos de trabajo sujetos a la unidad cedida, el pago de los acreedores y quien presente las mayores garantías de ejecución» ex art. L. 642-5 Ccom.

Es por todo ello que consideremos oportuno detenernos a ver cuál ha sido el alcance de esa tendencia de cambio de política jurídica inspirada en la conservación de la empresa en el tráfico que se haya producido efectivamente en nuestro país, pues bien puede haberse quedado en una mera declaración de intenciones por parte del legislador concursal o, yendo más allá, haya provocado la configuración de un procedimiento concursal en el que el interés por el mantenimiento empresarial atienda a una necesidad ajena a la mera satisfacción de los acreedores y protección del deudor. El porqué de este análisis es claro, puesto que el objeto de estudio de este trabajo tiene su fundamento necesariamente en aquél: la configuración de la finalidad que le sea propia al concurso de acreedores español ha de servir para conformar o delimitar el contenido de su convenio concursal y, en particular, el contenido del convenio de asunción recogido en el art. 100.2 II-III LC.