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EL PROCESO CIVIL

Karla Vilela Carbajal*

I. INTRODUCCIÓN

El proceso civil es un conjunto de actos procesales realizados de manera continuada, ordenada y sucesiva, con la finalidad de alcanzar una solución de conflictos de manera inmediata, y alcanzar la paz social de manera mediata. Es así que, siguiendo la idea anterior, se va a desarrollar este capítulo de la obra conjunta, dedicado al proceso civil; es decir, se estudiará el proceso civil atendiendo a su dinámica, al conjunto de actos que conforman el íter procesal, desde su inicio hasta el final.

Para ello, se estudiarán todos los actos procesales que conforman un proceso civil modelo, conocido como el proceso de conocimiento. Pero no se estudiarán esos actos de manera detallada, puesto que ello sería más propio de un manual del proceso civil, sino que se estudiarán algunas de las cuestiones que aparecen al día de hoy como problemáticas, pese a los 26 años de vigencia que tiene el Código Procesal Civil (CPC).

II. ETAPA POSTULATORIA

2.1. La demanda

Es el acto procesal de parte que da inicio al proceso civil y causa como principal efecto la obligación del órgano jurisdiccional de dar respuesta a la solicitud de tutela jurisdiccional que contiene la demanda.

La demanda es el instrumento por el que se ejercita el derecho de acción, y contiene la pretensión que se dirige al demandado. Es así, que acción, pretensión y demanda, aunque son figuras procesales distintas, se presentan de manera simultánea en el proceso.

Es un acto escrito y formal, cuyos requisitos están establecidos en los arts. 130, 424 y 425 del CPC. El estudio en sí mismo de los requisitos establecidos en el art. 424 no conlleva a mayor dificultad, porque son requisitos que vienen exigidos por razones jurídicas. La dificultad en cuanto a estos requisitos, lo adelantamos, consiste en determinar cuáles de ellos son requisitos de forma y cuáles de fondo. Pero eso lo veremos más adelante.

Con respecto a los anexos establecidos en el art. 425 del CPC, la doctrina peruana les denomina requisitos de forma de la demanda, lo cual necesita una cierta matización, porque si bien los requisitos establecidos como anexos son documentos y como tales tienen un aspecto formal, también es cierto que tales documentos sustentan requisitos de fondo de la demanda, tales como el DNI que justifica la existencia de una legitimación del demandante, al igual que lo podrían hacer algunos medios probatorios, y otros de ellos acreditar un interés para obrar, que es otro requisito de fondo de la demanda.

Es por ello que es mejor reconocer que existen tres grupos de anexos:

a. Anexos dirigidos a acreditar la capacidad procesal, de los cuales se puede diferenciar, la capacidad procesal del actor, la capacidad procesal del apoderado judicial, la capacidad procesal del representante de la persona jurídica, la capacidad procesal del representante legal de las personas naturales incapaces.

b. Anexos dirigidos a justificar la legitimidad y el interés para obrar. Cuando se establece que si el actor demanda en su calidad de heredero debe acompañar testamento o declaratoria de herederos. Lo mismo en el caso de curador de bienes, del administrador de bienes comunes. Albacea o cualquier otro título que el demandante invoque en su demanda.

c. Anexos conducentes a acreditar los hechos afirmados en la demanda. Así a la demanda se le acompañará de los pliegos para la declaración de parte y de testigos, así como el pliego abierto del dictamen pericial, así como también la prueba documental.

2.2. Calificación de la demanda

Es el primer acto procesal del juez y con él examinará si la demanda cumple con los requisitos de fondo y forma y si así fuere, darle entonces trámite a la demanda. En esta primera oportunidad el juez evaluará la existencia de una relación jurídica procesal válida haciendo uso solamente de la información que le proporcionó el actor en la demanda.

Si la demanda no cumple con los requisitos de forma, según el art. 128 CPC la demanda deberá ser declarada inadmisible, y si no cumple con los de fondo la demanda será declarada improcedente. Aunque la norma es aparentemente clara, encierra una dificultad y es que no es sencillo determinar cuáles son los requisitos de forma y fondo de un acto procesal en general, y en este caso, de la demanda en particular.

Pero esa sencilla clasificación ya suscita un primer problema, y es que se hace necesario diferenciar la cuestión de fondo del proceso y los requisitos de fondo de un acto procesal. “La bipartición forma/fondo es el criterio más difundido y enraizado en la dogmática procesal y en la práctica forense de los últimos dos siglos. La razón de su éxito se centra en su simpleza y relativa utilidad: todo lo referido al acogimiento (o no) de la pretensión contenida en la demanda es fondo; todo lo demás es forma. Sin embargo, las carencias sustanciales de tal clasificación son evidentes. No solo deja sin resolver problemas interpretativos fundamentales, sino que falsea la realidad, mucho más compleja, del procedimiento”1.

Por la idea anterior expuesta y que aquí se comparte, es que aquí se exponen unas diferencias entre la cuestión de fondo del proceso y los requisitos de fondo de un acto procesal: una primera diferenciación del fondo del proceso y los requisitos de fondo de un acto procesal radica en que el primero está referido a la pretensión, y los segundos a actos procesales. Una segunda diferencia es que el primero se resuelve en las sentencias, ya sea definitiva o firme; en cambio, los segundos son analizados en autos por regla general y, por excepción en sentencias, que son las llamadas interlocutorias, en donde el juez no puede pronunciarse sobre el fondo (pretensión) porque observa la falta de un requisito de fondo de la demanda, como, por ejemplo, la falta de legitimidad para obrar.

Pero el tema no termina allí, ya que, como expone Monroy Palacios, “Así como un procedimiento puede contener, además de la cuestión principal, cuestiones incidentales, una cuestión, en sí misma entendida, sea cual fuere su contenido, también tiene en su interior un aspecto de fondo y otro u otros instrumentales a aquél, los cuales se comportan, en su gran mayoría, como requisitos de validez de la cuestión misma, pero que, con mayor precisión pueden ser concebidos como requisitos para un pronunciamiento válido sobre el aspecto de fondo. En otras palabras, por más simple o sofisticada que ésta pudiera resultar, la estructura interna básica de toda cuestión procesal está conformada por elementos de fondo y elementos de validez (del pronunciamiento fondal). Ahora bien, la ausencia o defecto de un requisito de validez impide que la cuestión cumpla su tránsito fisiológico regular, es decir, que concluya con un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión misma”2.

Para entender esta idea se expone un ejemplo: se interpone un recurso de apelación para cuestionar un auto de saneamiento de un proceso, donde se discute la existencia de legitimidad para obrar del demandado. Por lo tanto, el acogimiento o no del recurso constituye el aspecto de fondo (la fundabilidad del recurso); sin embargo, la interposición de los medios impugnatorios está sujeta a su presentación dentro de un plazo determinado, al pago de un arancel judicial, a presentarse ante determinada autoridad, etc.; por lo que, en caso no se cumpla con esos requisitos, el juez no se podrá pronunciar sobre el fondo del pedido.

Pero visto lo anterior, el tema no termina allí. Y así Monroy Palacios expone la siguiente idea: “Ahora bien, la mayor parte de los requisitos de validez se encuentran ligados al plano procedimental; sin un procedimiento regular se desvirtúa la posibilidad de que se resuelva una cuestión con una decisión sobre el fondo. En este sentido, dado que todo procedimiento se compone de un conjunto de actos concatenados que tienen como objetivo la dilucidación del aspecto de fondo, resulta pertinente añadir una nueva premisa a nuestra construcción: toda invalidez que se produzca durante el desarrollo del procedimiento, de no ser subsanable, frustra la posibilidad de que se expida un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada. Más aún, si se llegara a expedir el acto decisorio que pone a fin a la cuestión y, luego de aquél, se verificara la invalidez total o parcial del procedimiento, el pronunciamiento será igualmente inválido. El único límite lo constituye la decisión que adquiere la autoridad (sentencia) o, según previsión expresa de la ley, los efectos (el auto que concluye el proceso y laudo arbitral) de la cosa juzgada”3.

Entonces, habiendo superado esta primera dificultad, se pasa a ver otra, que es determinar cuándo se está ante un requisito de fondo de un acto procesal y cuándo delante de uno de forma, porque según falte uno de ellos, la demanda será declarada improcedente o inadmisible, respectivamente. “improcedencia e inadmisibilidad poseen significados distintos: el primero sirve para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es considerado insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que sucede con la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la inadmisibilidad el juez ex officio o a pedido de parte expide una declaración provisional de invalidez por medio de la cual, sin concluir con el procedimiento, otorga un plazo para remover el defecto que la provocó, por considerar que la situación es subsanable. De producirse la subsanación, habrá nacido en el juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Por el contrario, agotada la oportunidad para sanear el vicio identificado con la declaración de inadmisibilidad, en razón del principio procedimental de preclusión que gobierna el ordenamiento procesal nativo, la cuestión habrá de concluirse con un pronunciamiento de improcedencia, pues lo subsanable se habrá convertido en insubsanable”4.

Asimismo, un apunte adicional a lo anterior es que la doctrina es mayoritaria al afirmar que las causales de improcedencia de la demanda es el incumplimiento de alguna de las condiciones para el ejercicio del derecho de acción, esto es, la falta de legitimidad de alguna de las partes, la falta de interés para obrar y la falta de la voluntad de la ley.

Se verá la regulación que sobre la inadmisibilidad e improcedencia de la demanda, tiene el CPC en los arts. 426 y 427.

El art. 426 establece que el Juez declara inadmisible la demanda cuando:

1. No tenga los requisitos legales.

2. No se acompañan los anexos exigidos por ley.

3. El petitorio sea incompleto o impreciso.

4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado a criterio del Juez, este rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente.

A continuación, se analizarán cada uno de las causales señaladas en el art. 426. Con respecto al primer requisito señalado en el inc. 1 del art. 426, nos encontramos con un problema, ya que de manera muy general se señala que la demanda será declarada inadmisible si no cumple con los requisitos legales. ¿Qué requisitos legales? ¿Dónde están señalados esos requisitos? La respuesta es que los requisitos en mención son los establecidos en el art. 424 CPC5. Ahora bien, ¿el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en el art. 424 conlleva a la declaración de inadmisibilidad de la demanda? Debido a la ambigüedad de la norma legislativa es necesario acudir a la doctrina que, como hemos visto, afirma que serán materia de inadmisibilidad los requisitos que puedan ser subsanables. Por ello, de una lectura del art. 424 pareciera que todos los requisitos allí señalados pueden ser subsanados, por ejemplo, el referido en el inc. 2, respecto al nombre y datos de identidad del demandante. Pero un análisis más profundo de esos requisitos nos llevaría a otra respuesta. Siguiendo el mismo ejemplo del inc. 2 respecto al nombre y datos de identidad del demandante, no se trata solo de un “tipeo de un nombre y datos de identificación”, sino que se tratan de los datos necesarios para identificar al demandante, para entre otras cosas, poder determinar si el demandante tiene legitimidad para obrar. Por lo tanto, un error en el nombre del demandante, no es un requisito a subsanar, o en todo caso, no siempre porque si el demandante no tiene legitimidad para obrar, no cumple con una condición para el ejercicio del derecho de acción y por ello la demanda deberá ser declarada improcedente.

Con respecto a lo señalado en el inc. 2 del art. 426, referido a que el incumplimiento de alguno de los anexos conllevará a la declaración de inadmisibilidad de la demanda, tampoco es exacto pues como ya se afirmó hay anexos que no son requisitos de forma, como el establecido en el inc. 6 del 425 “Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo”. Como se conoce, según el art. 6 de la Ley de conciliación6, es requisito de improcedencia que se presente la demanda sin anexar el acta donde conste el intento conciliatorio.

Lo señalado en el inc. 3 del art. 426, que el petitorio sea incompleto o impreciso, es una causal de inadmisibilidad, en todo caso innecesario, puesto que ya estaría incluido en el inc. 1 de este mismo numeral 426 porque en el numeral 1 se hace referencia al cumplimiento de todos los requisitos del 424. Y el 424, inc. 5, establece que “El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide”. Por lo tanto, este requisito previsto en el inc. 3 del 426 CPC, ya estaba contemplado en el inc. 1 de ese mismo artículo.

Con respecto al inc. 4 del art. 426 que expresa como causal de inadmisibilidad de la demanda que “Contenga una indebida acumulación de pretensiones”, es una causal nueva de inadmisibilidad de la demanda, vigente desde febrero de 2015, pero que tampoco es correcta, puesto que también ya viene incluida en el inc. 1 del mismo art. 426, ya que en él se hace referencia al cumplimiento de todos los requisitos del 424. Y en el 424 inc. 5. se establece que “El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide”. Por lo tanto, si el petitorio contiene una indebida acumulación de pretensiones significa que el petitorio no es claro puesto que la indebida acumulación no permite determinar qué es lo que se está pidiendo o sobre qué pretensión(es) el juez deberá pronunciarse.

En conclusión, tras analizar las causales de inadmisibilidad de la demanda del art. 426, nos encontramos que las causales señaladas en los incs. 3 y 4 son innecesarias, y las señaladas en los incs. 1 y 2 son muy generales, y por ello requieren una matización porque no todos los requisitos de la demanda consignados en el art. 424 son requisitos subsanables, ni todos los anexos del art. 425 son requisitos de forma, sino que hay algunos relacionados a la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Ahora bien, con respecto a los requisitos de improcedencia, ellos vienen establecidos en el art. 427 CPC7. Como ya se dijo, la doctrina establece que los requisitos de fondo de la demanda están referidos al cumplimiento de las condiciones del derecho de acción. A continuación, se analizará cada uno de los requisitos establecidos en el CPC, respecto a la improcedencia de la demanda.

Con respecto al primer inciso del 427, está referido al cumplimiento de la legitimidad para obrar del demandante, lo cual sí configura una condición del derecho de acción, y, por lo tanto, es correcta su incorporación como causal de improcedencia. El problema a resolver es respecto al calificativo que ha incorporado el legislador respecto a este requisito “que el demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar” (cursiva nuestra). No se entiende por qué la falta de legitimidad tiene que ser evidente, es decir obvia, o tan notoria es su ausencia que no requiere de prueba. Pero a estas alturas del proceso, en la calificación de la demanda, si bien es cierto el juez no puede actuar ninguna prueba, eso no es óbice para que el juez pueda hacer algún tipo de análisis para determinar la falta de legitimidad, porque teniendo en cuenta que la legitimidad es la afirmación de la titularidad del derecho reclamado8, el juez puede llegar a la convicción de esa falta de legitimidad realizando un análisis de los fundamentos de la demanda y de la prueba aportada en ella.

Con respecto al segundo de los requisitos “que el demandante carezca manifiestamente de interés para obrar”, es correcto que la improcedencia resida en la falta de interés para obrar, porque éste constituye otra condición para el ejercicio del derecho de acción y consiste en la necesidad de acudir al poder judicial para solucionar el conflicto pues ya se agotaron todas las otras posibilidades para solucionarlo. Pero al igual que el requisito anterior el problema radica en que nuevamente el legislador ha calificado esa falta de interés para obrar, y en este caso ha previsto que la falta del interés para obrar sea “manifiesta”. Y dado que ese término significa claro, patente, nuevamente pareciera que el juez para declarar la improcedencia de la demanda por esta causal no pueda hacer ningún análisis. Y ello es incorrecto, porque nuevamente para poder determinar esta causal, en ocasiones, el juez tendrá que analizar los argumentos de la demanda, la pretensión(es) de la misma y los documentos que se hayan podido anexar a ella. Así, por ejemplo, en ocasiones el juez tendrá que analizar si el acta de conciliación extrajudicial aportada como anexo de la demanda comprende todas las pretensiones por las que se ha presentado la demanda.

En relación con el tercer requisito de improcedencia contemplado en el art. 427, “cuando se advierta la caducidad del derecho”, también está referido al cumplimiento de una condición de la acción, y es que si hay caducidad del derecho, ya no hay derecho y por lo tanto ya no se puede ni siquiera afirmar ser el titular del mismo, es decir, este tercer inciso del 427 está referido a la legitimidad para obrar como condición para el ejercicio del derecho de acción, por eso se considera correctamente considerado como causal de improcedencia de la demanda.

En el cuarto inciso del art. 427, se contempla como causal de improcedencia de la demanda que no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio de la demanda. Esta causal no es correcta porque, en primer lugar, no guarda ninguna relación con ninguna de las condiciones para el ejercicio del derecho de acción; y en segundo lugar, porque que no exista conexión entre los hechos y el petitorio es un incumplimiento del art. 424 inc. 6 que establece como requisito de la demanda que los hechos en que se funde el petitorio9 sean expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Es decir, ese requisito de la demanda establece que los hechos de la demanda deben estar fundados en el petitorio. Y como ya se ha visto, el inc. 1 del art. 426, establece como causal de inadmisibilidad de la demanda, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos de la demanda.

Por lo tanto, cuando los hechos de la demanda no guarden relación con el petitorio, porque no se fundan o fundamentan en el petitorio ese mismo supuesto se encontrará contemplado como causal de inadmisibilidad de la demanda, vía inc. 1 del art. 426 y como causal de improcedencia de la demanda vía inc. 4 del art. 427, lo cual es un absurdo, porque un mismo hecho no puede configurar dos causales con efectos distintos. Lo correcto es que si los hechos no guardan relación con la pretensión, ello sea causal de inadmisibilidad porque es un requisito subsanable, ya que la demanda se puede volver a redactar con los hechos que estén relacionados con la demanda.

Con respecto a lo previsto en el inc. 5 del art. 427, que el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible, se considera que también es correcto, puesto que guarda relación con la manifestación de la voluntad de la ley como condición para el ejercicio del derecho de acción, ya que si el petitorio no es posible ni física ni jurídicamente posible ello es porque no existe ninguna norma que lo ampare.

En conclusión, se puede decir que las causales de improcedencia de la demanda están correctamente configuradas, con excepción de la contemplada en el inciso 4 del art. 427 CPC.

2.3. Emplazamiento

Acto procesal del órgano jurisdiccional, por el que se pone en conocimiento al demandado de la existencia de una demanda dirigida en su contra, haciendo efectiva la garantía del derecho de defensa y dando la posibilidad del ejercicio del derecho de contradicción, derecho similar al derecho de acción con el que cuenta el demandante.

El emplazamiento es un acto formal, pero en aplicación del art. IX del título preliminar10, se puede concluir que la notificación no es formalista, sino finalista puesto que, si la notificación no cumple con alguno de los requisitos previstos en los arts. 431 al 436 CPC, pero sí cumple con la finalidad, entonces será válido. Además, así está expresamente establecido en el art. 437 CPC11. Asimismo, esas normas hay que concordarlas con lo establecidos en los artículos 155 al 170 CPC, que establecen las formalidades de las notificaciones.

De todas las normas del emplazamiento, la que merece especial pronunciamiento es la contenida en el art. 434 CPC12 ya que en esa norma se establece que si son varios los demandados y todos ellos residen en lugares pertenecientes a distintas competencias judiciales territoriales el plazo del emplazamiento será el mismo para todos, y será el que corresponda al plazo más largo, sin importar el orden en el que se hayan practicado

Lo que se critica de esta norma es que se prescribe el mismo “plazo de emplazamiento” para todos los codemandados. Y es que no existe plazo de emplazamiento, lo que existe es el plazo para contestar la demanda, y es bueno aclarar esa terminología porque causa confusión ya que pareciera que se habla del plazo que tiene el juez para realizar los emplazamientos a los codemandados y nada más lejos de la realidad.

Adicional a ello no se entiende por qué el plazo para contestar la demanda siempre tenga que ser el mismo para todos los codemandados, ya que no necesariamente el ser codemandado implica la existencia de un litisconsorcio necesario13 para que todos los litigantes tengan que correr con la misma suerte. Además de no tener fundamentación jurídica alguna, tampoco tiene una fundamentación práctica porque el hecho de que tengan el mismo plazo para contestar, no significa necesariamente que todos los codemandados lo hagan en el mismo momento y, por lo tanto, la pretendida unidad u orden en la contestación no se obtendría.

2.4. Contradicción del demandado

El derecho de contradicción del demandado es similar al derecho de acción del demandante en cuanto es el derecho que le asiste para que el Estado le brinde solución a su problema. Aunque es un derecho similar al derecho de acción, tiene diferencias con él en cuanto para su ejercicio requiere necesariamente que, de manera previa, se haya ejercitado el derecho de acción. Otra diferencia es que al derecho de contradicción no se le aplican las condiciones para el ejercicio del derecho de acción. Así, el demandado, una vez notificado de la existencia de una demanda en su contra tiene una serie de instrumentos para ejercer su derecho de defensa, tanto en cuanto a la forma como en cuanto al fondo. Se verán a continuación cada uno de ellos.

2.4.1. Contestación de la demanda

Es un instrumento del Derecho de contradicción que tiene el demandado para defenderse en cuanto al fondo de la cuestión, es decir, para defenderse de la pretensión que el demandante le ha dirigido.

El plazo para su interposición dependerá de la vía procedimental, pero varía entre 30 a 5 días útiles. Y los requisitos para su presentación están previstos en el art. 442 CPC14. De esos requisitos se verá que algunos son reiterativos, como los previstos en los incs. 4, 5 y 6, porque esos requisitos ya están previstos en el inc. 1 cuando establece que a la contestación de la demanda se le aplicarán los mismos requisitos de la demanda, en lo que fuere pertinente. Se entiende que los requisitos de la demanda son los establecidos en el art. 424 CPC. Y como se recordará los incs. 6, 9 y 10 del 424 CPC establecen lo mismo que los incs. 4, 5 y 6 del 442 CPC.

Ahora bien, el requisito establecido en el inc. 1 del 442 es impreciso ya que no señala qué requisitos de la demanda son los que se exigirán para la contestación. Es por ello, que haciendo un análisis del 424 CPC para ver qué requisitos allí prescritos no sean aplicables a la contestación de la demanda, se puede concluir que los requisitos previstos en los incisos 5, 7 y 8 al estar referidos al petitorio no son aplicables en una contestación de demanda puesto que la contestación no contiene una pretensión.

Asimismo, los requisitos previstos en el inc. 2 y 3 del 424 CPC se tendrán que adecuar a la persona del demandado, por lo tanto, queda sin aplicación lo previsto en el inc. 4 del 424 CPC.

2.4.2. Excepciones

Las excepciones son las llamadas defensas de forma, para diferenciarlas de la contestación de la demanda, popularmente conocidas como defensas de fondo. Aunque la denominación defensas de forma cumplen con el cometido de diferenciarlas de la contestación de la demanda, la denominación no deja de ser confusa puesto que las excepciones no son para denunciar la falta de requisitos de forma de la demanda o de un acto procesal, sino para denunciar la falta de un requisito de forma o de fondo de la relación jurídica procesal. Y justamente atendiendo a la falta de un requisito de forma o de fondo de la relación jurídica procesal, es que las excepciones serán dilatorias o perentorias respectivamente.

Aunque esa clasificación de las excepciones en dilatorias y perentorias no ha sido reconocida expresamente por el legislador peruano, éste sí ha recogido en el art. 45115 los efectos (dilatorios o perentorios) que causaría cada una de las excepciones si son declaradas fundadas.

Ahora bien, las excepciones que se pueden plantear dentro de un proceso civil, según nuestro ordenamiento procesal son taxativas y están previstas en el art. 446 CPC16. A continuación, se comentarán sólo aquellas que plantean cuestiones a resolver.

Así tenemos la excepción prevista en el inc. 3 del 446 CPC relativo a la representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado.

Lo primero que corresponde precisar es que son dos términos distintos hablar de representación defectuosa y representación insuficiente. Así, la representación defectuosa hace referencia a que el poder otorgado no ha cumplido con un requisito de forma, tal y como no se ha precisado el documento de identidad del representante, o el nombre de éste se consignó de manera incompleta, o faltó la fecha de otorgamiento del poder, etc. En cambio, un poder insuficiente es cuando el poder otorgado ha cumplido con todos los requisitos formales, pero no se ha otorgado para representar en sede judicial al representado, pudiendo ser éste el demandante o el demandado. Así se puede entender que en este inciso se comprenden en realidad cuatro excepciones: 1) la excepción de representación defectuosa del demandante, 2) la excepción de representación insuficiente del demandante, 3) la excepción de representación defectuosa del demandado y 4) la excepción de representación insuficiente del demandado.

Ahora bien, lo que no se entiende es por qué el legislador ha otorgado efectos distintos a esas cuatro excepciones. Así, a las dos primeras les ha otorgado efectos dilatorios según lo previsto en el inc. 2 del 451 CPC, es decir, el demandante tiene un plazo para comparecer subsanando el poder defectuoso o insuficiente que él mismo otorgó. En cambio, si se planteó la excepción de poder insuficiente del demandado y la misma fue declarada fundada, el efecto será perentorio, es decir, se declara nulo todo lo actuado y la conclusión del proceso. ¿Por qué ese efecto distinto? Porque el demandante demandó a un representante que no cuenta con poder de representación, por eso es que se considera correcto dicho efecto. Y es necesario resaltar que ese efecto es sólo cuando se declara fundada la excepción de representación insuficiente del demandado porque nada dice el legislador respecto a la excepción de poder defectuoso del demandado. Ante el silencio del legislador cabe preguntarse ¿cuál será el efecto de dicha excepción? Para obtener la respuesta no hay que olvidar que la excepción la plantea el demandado y que éste ha participado en el acto de apoderamiento que ha resultado defectuoso, de allí que, si el demandado provocó el error, no se puede ver beneficiado del mismo, por lo que se concluye que el efecto de declararse fundada esa excepción debe ser dilatoria.

2.4.3. Defensas previas

Son también mecanismos de defensa del demandado, pero establecidos en una norma de naturaleza sustantiva. A través de ellas se denuncia que la relación jurídica procesal no es válida porque no se ha cumplido con un supuesto regulado en la norma material. A través de ellas se solicita la suspensión del proceso hasta que no se cumpla con realizar el requisito o supuesto previsto en la norma material. Las defensas previas más conocidas con las del beneficio de excusión y el beneficio de inventario.

El beneficio de excusión consiste en el derecho que tiene el fiador de que antes que se inicie el cobro contra él, el acreedor tenga que ir contra los bienes del deudor. Así, el fiador sólo pagará las deudas del deudor, en caso éste no cuente con bienes suficientes para pagar. El beneficio de inventario consiste en que los acreedores de la sucesión para poder hacer efectivos sus créditos deberán esperar a que se determine mediante inventario el activo del patrimonio del causante para poder satisfacer dicha deuda. Así el heredero no tiene que hacer frente a las deudas del causante con su propio patrimonio.

La cuestión que surge en el tema de las defensas previas es el efecto que les concede el legislador en caso se declaren fundadas, ya que según el art. 456 CPC17 el efecto es declarar la suspensión del proceso hasta que no se cumpla con realizar el supuesto ordenado por la norma material. El problema está que esto significará que se deje el proceso “suspendido” por un tiempo indeterminado, que incluso, pueden ser años, ya que por ejemplo, si nos encontramos ante el caso de un beneficio de excusión, la suspensión del proceso sería hasta que se finalice un proceso de ejecución que se tendrá que iniciar contra el deudor, lo que bien se sabe puede conllevar a una duración promedio de tres años y medio. Para evitar esa situación lo mejor sería que el efecto sea dar por concluido el proceso, sin pronunciamiento sobre el fondo, es decir declarar improcedente la demanda porque no se tiene interés para obrar, ya que no se han realizado todos los actos para poder acudir al poder judicial solicitando tutela judicial efectiva.

2.4.4. Contienda de competencia

Es uno de los mecanismos con el que cuenta el demandado para cuestionar la incompetencia del juez, y como tal se considera como un mecanismo de defensa con el que cuenta el demandado para cuestionar, en este caso, la falta de una relación jurídica procesal válida, ya que uno de los sujetos de la misma (el juez en este caso) no está bien determinado.

Consiste que el demandado, una vez notificado de la demanda en su contra, considera que el juez que conoce de la demanda es incompetente y por eso plantea una solicitud de contienda de competencia ante el juez que él considera que es el competente. Este juez, si considera atendible la solicitud del demandado, emitirá un oficio dirigido al juez de la demanda solicitándole le remita el expediente en trámite. Si el juez de la demanda (juez requerido) considera atendible el requerimiento, le remitirá el expediente al juez requirente y no surge problema alguno, Por ello, es que no se considera correcta la denominación “contienda de competencia” porque en caso que el juez requerido acepte la remisión de los actuados, no surge ninguna contienda de competencia. Esta sólo se ocasionaría en caso el juez requerido no quiera remitir los actuados al juez requirente y allí se produciría el llamado conflicto positivo de competencia.

El conflicto negativo de competencia, en cambio, no puede tener su origen en la contienda de competencia, puesto que, si el juez ante quien se planteó dicho mecanismo, considera que no es competente, entonces no remitirá ningún oficio a ningún juez. Por ello el supuesto que da origen a un conflicto negativo de competencia es la excepción de incompetencia.

2.4.5. Rebeldía

Al tomar conocimiento de una demanda interpuesta en su contra, puede que el demandado tome como decisión no defenderse. En esa situación es lógico entender que el proceso no tiene que detenerse o terminar, y que más bien continúe en su tramitación.

Pero también es fácil comprender que la falta de defensa del demandado ocasionará consecuencias en el proceso, las cuales básicamente son dos: la presunción relativa de verdad de los hechos alegados por el actor en la demanda y la presunción que se aplica a ciertas notificaciones de las resoluciones emitidas en el proceso.

La cuestión que se plantea en torno a este tema es que según el primer párrafo del art. 458 CPC18 se declara rebelde a quien, estando debidamente notificado con la demanda, no contesta la demanda dentro del plazo establecido. Y según esa norma, si el demandado se apersona al proceso planteando excepciones, pero no contesta la demanda, ello no lo liberará de la declaración de rebeldía, lo cual es un absurdo porque es claro que el demandado sí participa del proceso y que sí está ejercitando su derecho de contradicción, pero haciendo uso de las excepciones y no de la contestación de la demanda.

Otra cuestión en torno a la rebeldía es la que se presenta tras el análisis del segundo párrafo del 458 CPC: también será declarado rebelde la parte que, tras haber sido notificado de la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece en el plazo de 5 días establecido en el art. 79 CPC. Este segundo supuesto de rebeldía hace surgir varias cuestiones: en primer lugar, resulta que podrían ser rebeldes tanto el demandado como el ¡demandante!, ya que la norma habla de parte, y tan parte es demandante como demandado. El segundo problema es el supuesto de la conclusión del patrocinio del abogado porque la relación abogado-cliente es una relación de naturaleza privada, es un contrato civil, ¿por qué entonces el abogado va a renunciar ante el juez y no ante su cliente? La tercera cuestión es que la norma sub examine habla de una notificación, es decir, ¿el juzgado tiene que notificar a la parte de la conclusión del término de un contrato que no es la pretensión del proceso que está conociendo? Y por último el supuesto de la renuncia del apoderado también plantea problemas que son los mismos que se plantearon en la cuestión anterior.

2.5. Saneamiento procesal

Es el segundo filtro que tiene el juez para verificar la existencia de una relación jurídica procesal válida. La diferencia con el primer filtro (calificación de la demanda) es que en el saneamiento el juez no sólo tiene los elementos vertidos por el demandante, sino que ya tiene también la versión del demandante. Pero el saneamiento procesal no es el último filtro con el que cuenta el juez para declarar la existencia de una relación jurídica procesal valida ya que el art. 486 CPC19 dispone que después de saneado el proceso precluye toda petición sobre la validez de la relación procesal. La norma es clara al hablar de petición, es decir de un acto de las partes, mas no del juez; razón por la cual es perfectamente posible que el juez, pueda en un momento posterior al saneamiento procesal declarar la invalidez de la relación jurídica procesal.

2.6. Fijación de puntos controvertidos

Con respecto a este punto es importante delimitar el concepto de los puntos controvertidos, porque en la práctica judicial es muy frecuente que se confundan a los puntos controvertidos con las pretensiones, y nada más equivocado que eso. Porque mientras la pretensión es la “exigencia de subordinación del interés ajeno al propio”20, los puntos controvertidos son los hechos relacionados con la pretensión sobre los cuales las partes no están de acuerdo sobre su existencia.

Es así, que teniendo en claro que los puntos controvertidos son hechos, la importancia de la fijación de los mismos es vital, ya que una vez fijados los puntos controvertidos es sobre ellos que girará el material probatorio que admita el juez (de entre los ofrecidos) para ser actuados en la audiencia probatoria.

Con respecto a la fijación de los puntos controvertidos en un proceso civil el legislador ha previsto en el art. 468 CPC21 que primero sean las partes quienes los propongan dentro de un plazo, y vencido ese plazo, con o sin la propuesta de las partes, ya los determinaría el juez. La cuestión que aquí surge es: ¿por qué darle a las partes la posibilidad de proponer los puntos controvertidos? Se estima que esa posibilidad es porque las partes podrían coincidir en esos puntos controvertidos y así el juez no tendría mayor problema al momento de establecerlos. Pero desde aquí se considera, que incluso, aunque las partes coincidan en la determinación de los puntos controvertidos, el Juez del proceso tiene la obligación de revisar los hechos manifestados por las partes y determinar, de entre ellos, cuáles son sobre los que no hay coincidencia entre las partes sobre su existencia.

2.7. Saneamiento probatorio

Los medios probatorios al interior del proceso tienen su propio íter o camino a seguir. En los actos postulatorios de las partes en el proceso22, los medios probatorios son ofrecidos por ellas y el Juez los tiene por ofrecidos en la resolución de admisión a trámite de tales actos. Posteriormente esos actos probatorios son admitidos en la resolución de fijación de puntos controvertidos. Esos medios probatorios son actuados en la audiencia probatoria y finalmente son valorados al momento de emitir sentencia. En resumen, la actividad probatoria en el proceso tiene cuatro pasos: 1) ofrecimiento de medios probatorios, 2) admisión de medios probatorios, 3) actuación de medios probatorios y 4) Valoración de medios probatorios. Como se aprecia, la actividad probatoria está presente a lo largo de todo el proceso, desde su inicio hasta el final.

Pues bien, en el saneamiento probatorio nos encontramos en el segundo paso del íter procesal: la admisión a trámite de los medios probatorios. Y es que después de haber fijado el juez los puntos controvertidos, tiene pleno sentido que se establezcan qué medios probatorios de todos los ofrecidos van a ser admitidos, ya que el objeto de la prueba son los hechos que necesitan ser esclarecidos en cuanto a su existencia.

III. ETAPA PROBATORIA

3.1. Audiencia de pruebas

Mientras la etapa postulatoria del proceso está formada por varios actos procesales, la etapa probatoria, sólo está formada por la audiencia de pruebas en caso sea necesario actuar medios probatorios de entre los admitidos. Es decir, en esta etapa, se realizará el paso número 3 del íter probatorio, descrito anteriormente.

En la audiencia de pruebas se hace efectivo, entre otros, el principio procesal de inmediación, ya que el juez estará en contacto directo con las partes y por lo tanto, con la actuación de los medios probatorios. Es por ello que se comprende que el art. 50 inc. 6 del CPC23 establece que el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso (es decir, sentenciará), salvo sea removido o separado, en cuyo caso el nuevo juez puede ordenar, motivando su resolución, que se repita la audiencia si lo considera necesario. De igual manera, el art. 202 CPC24 establece que la audiencia de pruebas debe ser presidida por el juez, bajo sanción de nulidad.

Asimismo, es necesario recordar que la audiencia de pruebas es un acto formal, ya que se establece un orden para la actuación de los medios probatorios en el art. 208 CPC25. No se entiende el porqué del orden establecido, y en virtud del art. IX del título preliminar del CPC, se concluye que, si se sigue otro orden, pero se cumple con la finalidad de la actuación de los medios probatorios, la audiencia será válida.

Ahora bien, un tema en el cual conviene detenerse es respecto a la prueba de oficio en el proceso civil, ya que aunque rige el principio dispositivo en el proceso civil, se permite la excepción en materia probatoria, prevista en el art. 194 CPC26 de que el juez incorpore de oficio material probatorio, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que el material presentado por las partes haya sido insuficiente para causar convicción al juez, 2) éste haya sido citado por las partes, 3) que se traten de medios probatorios pertinentes, 4) que la resolución que ordene su inclusión tiene que estar debidamente motivada.

De todas las condiciones, la segunda es la que más llama la atención y es la que se pasará a comentar. Lo primero que corresponde decir es que la condición emplea el término “citado” por las partes, por lo que conviene definir qué es citar. Y citar es mencionar, referir, avisar, anotar; por lo que hace falta que en algún acto procesal postulatorio el demandante o el demandado haya hecho mención de este medio probatorio, pero no lo haya adjuntado; razón por la cual el Juez, posteriormente decide, en resolución debidamente motivada, que ese medio probatorio se incorpore al proceso.

Y aquí surge la segunda cuestión que es porqué el Juez tiene que arreglar el “olvido” del demandante/demandado de no adjuntar el medio probatorio citado. Más bien con la incorporación de esta segunda condición se está vulnerando el principio de imparcialidad del Juez, porque al arreglar dicho “olvido” el juez se está colocando a favor de la parte que olvidó adjuntar el medio probatorio. Y es que si bien el Juez es el director del proceso27, esa dirección siempre debe ser respetando la equidistancia frente a las partes.

También se quiere hacer referencia al tema de la Prueba trasladada consagrada en el art. 198 CPC28. Y es que según lo previsto en esa norma es eficaz una prueba obtenida válidamente en otro proceso. Y lo que queda por precisar es qué significa “eficacia”, y dicho término según la RAE significa “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”29. Así, una prueba obtenida en un proceso y que allí obtuvo un efecto, con ese mismo efecto podrá ser utilizada en otro proceso. Y aquí conviene aclarar que el efecto al que se refiere la norma es el resultado de la introducción de la prueba en el primer proceso; es decir si en el primer proceso la prueba fue considerada válida, en el segundo proceso también será válida.

Ahora bien, considerando que la norma no exige (y se considera que es correcto) que se traten de dos procesos donde intervengan los mismos sujetos, y tampoco se requiere que haya conexidad entre ambos procesos, sí es cierto que entre ambos procesos deben haber hechos comunes porque de lo contrario no se entendería que una prueba (cuyo objeto son hechos) pueda ser útil en ambos procesos. De allí, que parte de los efectos de la prueba en el primer proceso que se traslada al segundo es el resultado de su pertinencia, utilidad y necesidad.

Así, debe quedar claro que en ningún caso la eficacia de la prueba “trasladada” al segundo proceso puede ser el resultado de la valoración de la prueba en el primer proceso. Y ello porque cada juez es independiente y sería imposible considerar que la valoración hecha por el juez del primer proceso tenga que ser impuesta al juez del segundo proceso. Y además también porque las pruebas se valoran de manera conjunta30 y por lo tanto en el segundo proceso la prueba obtenida en el primer proceso se tendrá que valorar con los otros elementos probatorios obtenidos en el segundo proceso, motivo por el cual el resultado de dicha valoración puede ser distinta a la que se obtuvo en el primer proceso.

IV. ETAPA DE LAS CONCLUSIONES

4.1. Alegatos

Esta etapa de la conclusión, tiene una denominación equívoca porque el término “conclusión” hace referencia a término, fin y por ello, cualquiera podría pensar que esta etapa es la de la conclusión o fin del proceso. Y ello no es correcto porque en esta etapa no se produce el término del proceso, sino que en ella, si es que las partes quieren, sus abogados presentan unos resúmenes de lo actuado hasta ese momento del proceso, con la intención de causar convicción en el juez de que todo lo actuado hasta ese momento en el proceso fue favorable a los intereses de la parte que representen. En nuestro medio, estas conclusiones reciben el nombre de alegatos.

Así, es necesario indicar que no es obligatorio la presentación de esas conclusiones, sino que ya depende de cada parte presentarlas o no, y ello dependerá de que tan necesario será convencer al juez de la fundabilidad de sus posiciones dentro del proceso. Si se presentan, se tendrán que hacer por escrito. En segunda instancia se presentan de manera oral.

Por otro lado, es necesario precisar que esas conclusiones que presentan cada una de las partes deberían ser objetivas ya que deben relatar todo lo que se ha realizado en el proceso, sin embargo, es conocido que dichas conclusiones son manipuladas para causar convicción en el juez de que todo lo actuado hasta ese momento es favorable para los intereses de la parte que las presenta. Pero dada la elevada carga procesal que tienen la gran mayoría de los juzgados de nuestro país, es muy frecuente que como los jueces no tienen tiempo para analizar todo el expediente al momento de decidir, acuden a analizar sólo las conclusiones (o resúmenes) que las partes les presentan. Con ello, sus decisiones no son las correctas, lo que conlleva a que sean impugnadas por ambas partes.

Por lo expuesto, aquí se considera que la figura de las conclusiones al no aportar al proceso, sino más bien se ha desnaturalizado su uso como ocasión para manipular la información del proceso, es un acto procesal que podría ser suprimido del proceso.

V. ETAPA RESOLUTORIA

5.1. Sentencia

La sentencia es el acto procesal del juez con el que se pone fin a la instancia (sentencia definitiva) y/o al proceso (sentencia firme). En ella el juez aplica el poder de la jurisdicción del iudicium, ya que en la sentencia, para solucionar el conflicto, el juez aplica el derecho material, es decir dice cuál es el derecho aplicable para solucionar el conflicto en concreto.

La sentencia es de los pocos actos procesales a los que el legislador peruano ha establecido sus requisitos de validez, bajo sanción de nulidad. Ello lo ha hecho en el art. 122 CPC31, y lo que se hará a continuación es determinar si todos los requisitos allí establecidos son realmente requisitos de validez.

Así, el art 122 inc.1 CPC establece como primer requisito de validez de una sentencia, que ella contenga una indicación del lugar y fecha en que es expedida. Al respecto se concluye que tal requisito no es requisito de validez, puesto que la ausencia de la indicación del lugar y fecha en que es expedida una resolución no causa indefensión a ninguna de las partes puesto que para impugnar una sentencia no hace falta saber el lugar donde se expidió y con respecto a la fecha en que se expide una resolución tampoco es necesaria ya que para cuestionar una resolución es necesaria la fecha de notificación de la resolución ya que el plazo para impugnar se empieza a computar a partir del día siguiente de la notificación de la resolución.

Con respecto al número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden, requisito establecido en el inc. 2 del art. 122 CPC, tampoco es correcto considerarlo como un requisito de validez de la sentencia, ya que su ausencia no ocasiona indefensión a ninguna de las partes, ya que para impugnar la resolución se puede hacer mención a otro elemento para individualizar el acto a impugnar, tales como la fecha, y sobre todo el contenido de la resolución, que es lo que se va a cuestionar.

Lo establecido en el inciso 3 del art. 122 respecto a la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; hace referencia a la motivación de las resoluciones judiciales, garantía del debido proceso, establecido en el art. 139 inc. 5 CP32. Lo contenido en el inciso 3 del art. 122 sí es un requisito de validez ya que su no inclusión si causaría indefensión en la parte que quisiera impugnar dicha resolución puesto que no sabría cuáles fueron las razones por las cuáles el juez resolvió en un sentido u otro.

En relación con lo establecido en el inc. 4 del art. 122 CPC sobre la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; se puede observar que lo allí regulado sí constituye un requisito de validez puesto que si la resolución no se pronuncia sobre los puntos controvertidos genera indefensión puesto que la parte solicitante no obtendría tutela judicial efectiva sobre esa cuestión. El fundamento de este requisito de validez es el principio de congruencia. Así, no es raro representarse a la congruencia de la sentencia como “norma que expresa los límites del juicio jurisdiccional, esto es, el ámbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el ámbito volitivo (de los pronunciamientos del fallo), pero también en el intelectual y lógico (de los fundamentos del fallo)”33.

Esta idea es acertada, pero conviene advertir que las fórmulas positivamente definitorias o descriptivas de la congruencia no consiguen, superar una vaguedad cargada de problemas. En otros términos, se habla de exhaustividad de la sentencia: de resolver sobre todas las pretensiones de las partes34. Pero poco se dice acerca del modo de lograr esa exhaustividad y de evitar que se traspasen los límites diversos de lo pretendido35. Con ello parece que lo más preciso para definir la congruencia es determinar cuándo una sentencia no es congruente, y para ello la doctrina nos habla de clases de incongruencia.

Pero antes de entrar a tallar en ese tema es conveniente detenerse en averiguar cuál es el fundamento de la congruencia. Afirma Serra Domínguez que la congruencia, por su especial característica, y principalmente por abarcar todo el proceso, no puede delimitarse a un único principio, sino que, por el contrario, descansa en todos los principios que informan en el proceso. De todos estos principios destacan los principios dispositivos y de contradicción36.

Pero esto no es unánime en la doctrina procesal: Manresa cree en el deber de congruencia una garantía doble: por un lado, evita la arbitrariedad judicial y de otro, supone una seguridad para los litigantes, por lo que el deber de congruencia se funda en el principio natural de audiencia37. Guasp encuentra su fundamento en los conceptos mismos de proceso y sentencia38.

Al margen de la tesis de Guasp, las posturas que fundan la congruencia en la combinación de varios principios o en el principio de audiencia bilateral se deben en gran medida al error de estimar como fundamento de la congruencia el primer principio procesal que aparece como infringido al enjuiciar incongruentemente, olvidando que el principio fundamentador no es el primero que se lesiona, sino el que se lesiona en todo caso por una sentencia incongruente. Es decir, admitir sin más que el defecto de incongruencia supone la alteración de diversos principios supone, a nuestro juicio, concretar el problema únicamente a su aspecto externo y renunciar a la búsqueda del principio nuclear que se altera. Y este no es otro que el principio dispositivo39. Porque es en él en donde se refleja con mayor fidelidad el respeto a la naturaleza jurídico- disponible del derecho material deducido en juicio porque permite la continuidad del carácter disponible del derecho material deducido en juicio. Las consecuencias procesales que se derivan de la naturaleza pública o privada del derecho material se reflejan, sobre todo, en los poderes atribuidos al juez o las partes.

Esto es así de tal manera que si el ordenamiento procesal se halla en la actualidad presidido por el principio dispositivo es fruto de la decisión de regular la actuación judicial de los derechos privados, en concordancia con la raíz y fuente de donde se nutre el proceso civil, esto es, atendiendo a la naturaleza privada disponible del derecho material.

Resuelto el problema anterior, podemos preguntarnos otra cuestión: ¿los diversos defectos de incongruencia que el legislador establece en la ley tienen como base y fundamento del deber un único principio nuclear o por el contrario, debemos de atender, caso por caso, a la clase de incongruencia para determinar el principio fundamentador que se altera?: La respuesta es sencilla: el principio fundamentador de la congruencia no es siempre el mismo, sino que varía en función del defecto de incongruencia que el titular del órgano jurisdiccional haya incurrido. Tal afirmación que parece opuesta a la solución que hemos dado anteriormente, se justifica en base a las siguientes consideraciones:

a. No todos los supuestos que la ley establece como infracción del, deber de congruencia, pueden estimarse como clases de incongruencia.

b. La incongruencia por ultra petita y extra petita son en rigor los únicos defectos de incongruencia judicial y consecuentemente de alteración del llamado principio dispositivo.

c. La llamada incongruencia por omisión de pronunciamiento no entraña defectos de incongruencia sino más bien engendra la infracción de deberes atenientes al ejercicio de la actividad jurisdiccional, entre ellos, el de administrar tutela judicial efectiva.

Con lo hasta aquí explicado sobre la incongruencia, considero ya se habrá detectado un error de este inc. 4 del art. 122 CPC, y es que como ya se ha visto la congruencia exige una exhaustividad entre lo pretendido y lo resuelto por el juez. Por ello, el inc. 4 del 122 CPC debió haber hecho referencia a las pretensiones de las partes y no a los puntos controvertidos. Este error del legislador se repite también en la práctica y así, es muy frecuente que, al momento de fijar los puntos controvertidos, el juez fije por tales a las pretensiones. Y ello es un error porque mientras las pretensiones son exigencia de subordinación del interés ajeno al propio, los puntos controvertidos son los hechos sobre los cuales las partes están en disconformidad sobre su existencia, fecha de realización, duración, o sobre otro cualquier elemento de los mismos.

Volviendo al tema de si los requisitos establecidos en el art. 122 CPC son o no verdaderos concluimos que los establecidos en los incisos 5, 6 y 7 del art. 122 sí son requisitos correctos de validez ya que están referidos a la indicación del plazo para su cumplimiento, la condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y, la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo; dado que la ausencia de la indicación del plazo para su cumplimiento sí generaría indefensión puesto que no se sabría cuál es el plazo para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia; y la ausencia de la condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago generaría una vulneración a la tutela judicial efectiva ya que no se sabría si corresponde o no su pago o la exoneración; y por último la falta de la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo también es una causal de nulidad puesto que si no hay firma del juez entonces no se puede decir que el acto de la sentencia es una manifestación de voluntad del juez, de allí que proceda su nulidad.

5.2. Cosa juzgada

Aunque la sentencia de primera instancia suele ser, en la mayoría de las ocasiones, sentencia definitiva, es decir, una sentencia que pone fin a la instancia, mas no al proceso; también es cierto que puede suceder que, al no ser impugnada la sentencia de primera instancia, ésta se convierta en sentencia firme y adquiera la calidad de cosa juzgada.

Montero Aroca define a la cosa juzgada como “la fuerza que el ordenamiento jurídico concede al resultado de la actividad jurisdiccional declarativa, fuerza que consiste en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de la decisión judicial”40.

Si bien es cierto se define a la cosa juzgada como afirmación de una voluntad concreta de la ley41, es usual emplear dicho término en otras acepciones. Por ejemplo, De la Oliva42 nos dice que es común usar el término de cosa juzgada en dos sentidos: como estado jurídico y como efecto de ciertas resoluciones. A cada una de estas acepciones les corresponden las siguientes frases: “hay cosa juzgada” y “tiene el efecto de cosa juzgada”. Pero precisa que ambos sentidos se encuentran relacionados entre sí: la conexión se establece en que el estado jurídico de cosa juzgada al que puede llegar un asunto se produce a consecuencia de una decisión jurisdiccional, es decir, de una resolución judicial. Las resoluciones judiciales son el punto de partida para explicar el tema de la cosa juzgada. Aquí es oportuno aclarar que ciertos autores predican la cosa juzgada no con relación a resoluciones judiciales, sino con relación al proceso. Discusión que De la Oliva considera inútil puesto que las resoluciones judiciales son el resultado del proceso mismo, considerado como actividad compleja43, posición que se comparte.

5.3. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

Es frecuente observar que los autores inician el estudio de la cosa juzgada diferenciando entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

Por cosa juzgada formal se entiende la firmeza de la resolución, sea una resolución sobre el fondo o no. Así, la resolución judicial firme despliega sus efectos dentro del mismo proceso: en cuanto al juez que la ha dictado, en el sentido de vincularlo de manera que no puede alterarla; y en cuanto a las partes, porque ya no pueden impugnarla (bien porque no se concede contra ella ningún recurso ordinario ni extraordinario, o por el transcurso de los plazos señalados para interponer los recursos concedidos por la ley). Y así se habla, respectivamente, del efecto positivo (deber de ajustarse a lo que ya ha sido juzgado) y negativo (exclusión de toda decisión judicial futura sobre la misma pretensión judicial) de la cosa juzgada formal.44

De acuerdo con esto, la autoridad de cosa juzgada formal de una resolución no es inmodificabilidad en general, sino simplemente inmodificabilidad como consecuencia de la inadmisibilidad de oposición y recurso o, dicho de otra manera, inmodificabilidad por las instancias superiores; es decir, inimpugnabilidad45. Inclusive hay quien prefiere llamarla preclusión, pues indica la imposibilidad de recurrir o impugnar una resolución46.

Con respecto a la cosa juzgada formal cabría plantearse si es superfluo éste concepto porque existen los de inimpugnabilidad y firmeza que explican exactamente el mismo fenómeno. Andrés De la Oliva47 responde negativamente esta pregunta pues para él cosa juzgada formal significa una cosa distinta a inimpugnabilidad y firmeza. Y lo explica así: los dos términos en cuestión se limitan a expresar dos caracteres negativos: la imposibilidad de revocar la resolución y de sustituirla por otra distinta48. La cosa juzgada formal no sólo hace referencia a que la resolución que alcanza la autoridad de cosa juzgada no pueda ser revocada; se trata primordialmente, de que tiene que ser respetada, es decir que tiene que ser efectiva para los sucesivos actos del mismo proceso. Así, además del carácter negativo evidente, la cosa juzgada formal posee un carácter positivo49.

Y hay otra idea que reafirma el argumento anterior y es que hay casos en que determinadas resoluciones, pese a ser firmes en el sentido de inimpugnables, no producen la cosa juzgada formal. Así, por ejemplo, las relativas a determinados recursos devolutivos, como la apelación, cuando el tribunal ad quem puede rectificarse (en el sentido de cambiar) a sí mismo o al tribunal a quo50.

Otro argumento que se esgrime contra la existencia de la cosa juzgada es que el término ejecutoriedad de la resolución firme o inimpugnable expresa todos los efectos de tal resolución, también el positivo que se acaba de resaltar, y que incluso lo hace más claramente que el concepto de cosa juzgada formal51. Sin embargo este argumento también es desechado porque puede ejecutarse una resolución no firme52, como las declaradas provisionalmente ejecutables. De la Oliva por su parte, afirma que, de un lado, el concepto de ejecutoriedad sólo se aplica a las resoluciones que deciden algo positivo, es decir a las resoluciones que en su parte dispositiva mandan algo susceptible de ser ejecutado, y de otro, no equivale enteramente a la vinculación que una resolución firme debe producir en el proceso que se dicta. Ejemplo de ello se aprecia en el caso de sentencias que condenan al pago de obligaciones solidarias.

Ortells Ramos53, complementa lo afirmado por De la Oliva al establecer que el criterio de distinción a la hora de hablar de firmeza y ejecutabilidad es, en primer lugar, que no todas las resoluciones que adquieren firmeza pueden ser ejecutivas, dado que la firmeza corresponde tanto a las sentencias de condena, como a las resoluciones de dirección procesal y a sentencias meramente declarativas y sentencias constitutivas, que por su propia naturaleza, no constituyen título de ejecución. Y en segundo lugar, porque aunque la ejecutividad se entendiera en el sentido de posibilidad de desarrollo inmediato de los efectos de la resolución, al ver cuáles son los efectos de los recursos, se puede comprobar fácilmente cómo no siempre esa posibilidad se halla en dependencia de la firmeza de la resolución, sino que en ocasiones existe aunque la resolución esté expuesta a modificaciones.

Con todo lo anterior puede concluirse que la cosa juzgada formal puede ser definida como la imposibilidad de que una cierta decisión procesal sea recurrida: el cierre de los recursos procedentes contra la misma. Así lo entiende el ordenamiento jurídico peruano cuando en el art. 123 expresa que una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando “...no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o, las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos”. La LOPJ peruana al prescribir en el art. 4, 2º párrafo que, “no se puede54 dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución”, reconoce el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada.

El CPC mantiene silencio respecto a si el destinatario principal de la cosa juzgada formal es el propio juez o tribunal y sólo prescribe en el último párrafo del art. 123 CPC55 que la “resolución que adquiere la cosa juzgada es inmutable”, salvo excepciones de ley56, pero ello más que entenderlo como un mandato para el propio juez que emitió la resolución, pareciera ser un mandato para cualquier otro órgano jurisdiccional.

De la firmeza y respeto de la sentencia sobre el fondo deriva el efecto de cosa juzgada material, que es la vinculación positiva o negativa que produce en otro proceso ulterior la parte dispositiva de la sentencia. La cosa juzgada material presupone, pues, la cosa juzgada formal, pero a diferencia de ésta, que la producen todas las resoluciones, aquélla es un efecto que sólo la producen las sentencias dictadas sobre el fondo en procesos en que se hayan podido agotar todas las cuestiones. Como se ha indicado, la firmeza no se identifica con la cosa juzgada formal, sino que ésta es un efecto o consecuencia de todas las resoluciones firmes. A su vez, la firmeza es también presupuesto de la cosa juzgada material; así, la cosa juzgada de las “sentencias firmes” excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Por tanto, mientras la cosa juzgada formal es un efecto que puede predicarse de toda resolución firme, sólo las sentencias que hayan alcanzado firmeza pasan con autoridad de cosa juzgada material57. En Perú, no se encuentra una norma que expresamente se pronuncie sobre la cosa juzgada material; sólo a través de la interpretación de los arts. 123 CPC in fine, como del 4 LOPJ, se puede llegar a la conclusión de que todos los órganos jurisdiccionales, aunque no hayan sido los órganos que emitieron la sentencia firme, están obligados a respetarla y por lo tanto se encuentran impedidos de volver a juzgar sobre lo ya resuelto. No sólo interesa a la sociedad que el proceso tenga alguna vez terminación definitiva y que la sentencia final sea vinculante para el juez que la ha dictado e inimpugnable para las partes (cosa juzgada formal), sino que tal pronunciamiento de la sentencia ya firme a favor del demandante o del demandado haya de ser aceptado por todo el mundo como acto de autoridad del Estado que concreta en ese caso el derecho objetivo (cosa juzgada material).

Pero la principal cuestión en torno a la cosa juzgada que surge del análisis del art. 123 CPC es que dicha norma no establece que para que exista cosa juzgada la resolución además de ser inimpugnable (ya sea porque no hay recursos a interponer o se dejaron correr los plazos para hacerlo), debe tener un pronunciamiento sobre el fondo, es decir debe pronunciarse sobre la pretensión. De lo contrario sería imposible hablar del respeto de un mandato, porque si esa resolución no se pronuncia sobre el fondo ¿de qué mandato se habla?

La cosa juzgada material significa la normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmación de la existencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes, y expresada por ella, para todo procedimiento en que se cuestione la misma consecuencia jurídica. No pretende impedir la revocación ni la modificación de la resolución, sino que tiene la finalidad de prevenir el peligro de una segunda resolución contradictoria. Como este peligro sólo puede presentarse en un segundo procedimiento se excluiría mediante la cosa juzgada material todo debate y resolución nuevos sobre la consecuencia jurídica declarada con autoridad de cosa juzgada; y en este sentido, están “vinculados” a la resolución firme los órganos estatales y las partes58.

Aquellos59 que diferencian entre cosa juzgada formal y material sostienen que la función negativa o excluyente de la cosa juzgada material se produce cuando se promueve un proceso cuyo objeto es del todo idéntico a otro anterior. En este caso la vinculación de la cosa juzgada obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin, con la mayor brevedad posible, porque es un proceso inútil y perjudicial. Y por el contrario, la vinculación positiva se produce si se incoa un segundo proceso con un objeto que es idéntico a la cosa juzgada en otro proceso anterior, es indudable que, cuanto antes, debe eliminarse ese segundo litigio. Mas si el proceso posterior no es reproducción del primero, pues su objeto inicial es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el juez del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su “thema decidendi” cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida.

Llegados a este punto es conveniente hacer una reflexión. Aunque se comprenda la proximidad de ambas instituciones, cosa juzgada formal y cosa juzgada material, es también evidente que entre las mismas existen importantes diferencias de fundamento, de resoluciones que adquieren esas calidades, y de los efectos propios de esas calidades. Por ello hay quien sostiene que sería conveniente hacer una diferenciación terminológica entre ambas instituciones y propugnan los términos firmeza o preclusión para reemplazar el término cosa juzgada formal60. Dado que ya se ha analizado que tanto la preclusión como la firmeza de la resolución no se identifican plenamente con todos los efectos de la cosa juzgada formal, este trabajo no se inclina por ninguna de las dos opciones. En todo caso hay que emplear ambos términos con la precisión que ameritan (cosa juzgada formal/cosa juzgada material) y no emplear el genérico término de cosa juzgada.

VI. ETAPA IMPUGNATORIA

6.1. Recursos

Son los actos procesales exclusivos de las partes por los cuales solicitan la revisión de una resolución impugnada. Son la manifestación del principio de pluralidad de instancias consagrado en la constitución en el art. 139 inciso 6. En materia procesal civil, la pluralidad de instancias, se reduce a una doble instancia, ya que el recurso de casación está previsto sólo para los cuestionamientos de derecho; es decir mediante este recurso no se podrán cuestionar los hechos, de allí su nota de ser un recurso extraordinario.

Ahora bien, los recursos regulados expresamente en el CPC son los recursos de reposición, apelación y casación. Sobre el recurso de reposición no hay mayores cuestionamientos puesto que se trata de un recurso para cuestionar los decretos, los cuales al ser resoluciones de mero trámite y no contener ninguna decisión, no plantean grandes problemas ni en su regulación ni en la práctica.

Entonces se analizarán algunas cuestiones en torno al recurso de apelación y casación.

6.2. Recurso de apelación

La apelación es un recurso vertical o de alzada, en virtud del cual el recurrente solicita la revisión de la impugnada con la finalidad que sea revocada o anulada.

Los motivos de la solicitud de revisión de la apelada es la existencia de un agravio producido por cualquier error o vicio, es decir por la producción de errores in procedendo o in iudicando.

Así el superior podrá revisar la resolución impugnada ya sea porque la misma fue emitida pese a que en primera instancia hubo un error en el procedimiento (por ejemplo, una falta de notificación) o porque el error se produjo en la misma resolución impugnada (por ejemplo, una falta de motivación de la resolución o una indebida aplicación del derecho material).

Una primera cuestión que surge es qué poderes tiene el juez superior respecto a la declaración de nulidad. Y es que es innegable que el órgano superior tiene facultades para declarar la nulidad dentro de un proceso. Esta facultad se puede ejercer de oficio o a pedido de parte. Se analizarán cada una de estas situaciones:

En lo que respecta a la apreciación de oficio en la segunda instancia, tradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes del tribunal de apelación se halle el de verificar la regularidad procesal de la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detecta cualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a determinados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna de las partes lo haya planteado. Y así, la interpretación que predomina en la doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del órgano jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el recurso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las actuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese producido un vicio que lo justifique61.

El órgano jurisdiccional, en cualquier recurso, está limitado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el mismo, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in peius. Además, pueden existir pretensiones inadmisibles en determinados recursos, limitación esta última que no afecta a la nulidad, que es siempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto Vergé Grau62 la absorción de la nulidad en los medios de impugnación hace que una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la jurisdicción para apreciar, incluso de oficio, la nulidad.

Pero no solo la doctrina sino que también la jurisprudencia se inclina por admitir la subsistencia de este poder-deber de los órganos jurisdiccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. Así destaca la sentencia emitida en razón de la casación Nº 1056-96/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 22 de abril del 1998 (pp. 739-740), que dispone: “La causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso está dirigida a cuestionar la inobservancia de normas de orden público y de ineludible cumplimiento; siendo los presupuestos procesales uno de ellos por garantizar la observancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley”.

La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potestad del tribunal de apelación de apreciar de oficio los vicios in procedendo no cabe predicarla de la cuestión que, una vez determinada esa premisa, inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma que se hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad y que no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio en apelación, o si, por el contrario, sólo algunos gozan de tal calidad.

Por lo que se refiere a las infracciones de protección relativa, su alegación es siempre necesaria y no está permitido al tribunal apreciarlas de oficio. Esta afirmación, sin embargo, es aplicable únicamente a aquellos procesos en los que todas las partes estén apersonadas, pues la relatividad de la protección requiere, como requisito inexcusable, que exista la posibilidad de consentir la infracción. En consecuencia, la apreciación de infracciones referentes a los actos de comunicación, cuando a las que afecten no estén apersonadas en el proceso, puede, sin duda, ser apreciada de oficio en cualquier instancia o recurso. Debiendo aplicarse tal criterio no sólo a los actos iniciales, sino también a los posteriores cuando produzcan efectos análogos.

Cosa muy distinta sucede con las infracciones de protección absoluta, las cuáles, sin excepción, pueden ser valoradas por el órgano del recurso y fundamentar la declaración de nulidad de actuaciones y reposición de las mismas al momento en que se cometió la infracción. El ejercicio de esta facultad de oficio no requiere siempre la audiencia de las partes, tal como prevé la parte final del segundo párrafo del art. 176.

Lamentablemente, el CPC limita la actuación del órgano ad quem únicamente a la denuncia de las nulidades procesales ocurridas en segunda instancia, no respetando lo que la doctrina viene recogiendo y que exponíamos en los párrafos anteriores. Es por ello que en este punto, queda demostrado una insuficiencia legislativa que va en detrimento de la consecución de una sentencia justa.

Cuando el pedido de revisión por vicio de nulidad es a pedido de parte, facultad a la que hace referencia el propio art. 176 CPC cuando establece que, sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de la apelación.

Es preciso insistir en que la vía constituida por los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se configura como el medio ordinario por antonomasia a través del cual hacer valer, y en su caso, declarar, las posibles nulidades de actuaciones. Esto es así al punto que si la parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinante de nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla y luego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vías, las mismas han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanación que, en cada caso, tenga el órgano judicial correspondiente.

La absorción de la nulidad dentro de la disciplina general de los recursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante, cabe plantearse si la invocación de la nulidad como motivo del recurso configura una categoría impugnatoria peculiar. Para ello hay que recordar que la distinción entre medios de impugnación y medios de gravamen es útil sólo como principio general. Pero esta diferenciación de contenido no procede, en opinión de Hernández Galilea63, de una peculiar naturaleza del recurso, sino de la propia pretensión que se introduce en el mismo. Así pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturaleza del recurso en el que se alega como motivo64.

Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes pretendan hacer valer deberán ser invocadas a través de los recursos establecidos contra la sentencia definitiva. Siendo éste el régimen general querido por el legislador, es evidente que la determinación de los recursos utilizables, así como de las condiciones de utilización, es del máximo interés, por cuanto la elección de una vía inadecuada puede impedir definitivamente la valoración de la nulidad.

Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden jurisdiccional civil no es un derecho de carácter absoluto; no puede alcanzar en ningún caso a la necesidad de crear recursos inexistentes ni modificar la regulación procesal de los que ya existen, sino que garantiza simplemente que la utilización de los recursos legalmente previstos no le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos65. Por ello, la falta de resolución expresa de un recurso válidamente interpuesto supone para el recurrente la privación de un remedio legalmente previsto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. I TP CPC, 139.3 CP.

Ahora bien, los preceptos que disponen la invocación de la nulidad a través de los recursos no establecen limitación alguna. Por consiguiente, lo único que puede determinar la exclusión de alguno de ellos es su propia regulación.

Otra cuestión que surge en materia de apelación es la referida a las causales de inadmisibilidad e improcedencia de este recurso. Y es que como ya se ha analizado en este trabajo al hablar de la demanda, el legislador no tiene una buena técnica al momento de concretar cuáles son las causales de inadmisibilidad y de improcedencia de los actos procesales.

Así, de manera general el legislador sí es claro al momento de regular los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia en los arts. 357 al 359 CPC66. Pero más adelante, cuando regula en concreto cuáles son los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia del recurso de apelación, no utiliza una técnica legislativa correcta. Así en el art. 367 CPC67 regula de manera indistinta los requisitos de admisibilidad y procedencia de la apelación, sin distinguir en esa norma qué requisito es de admisibilidad y cuál de procedencia. Así en dicha norma se habla de los requisitos de plazo de presentación, lugar de presentación, pago de arancel judicial, que tengan fundamentación y que precisen el agravio, pero no precisa cuáles de esos requisitos son de admisibilidad y cuál de procedencia, diciendo simplemente que “La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso”. Es decir, de la redacción de la norma se puede llegar al absurdo de considerar que alguno de esos requisitos podría ser en unas ocasiones requisito de admisibilidad y en otra ocasión, ese mismo requisito ser uno de procedencia.

Como eso no es ni siquiera lógico, aplicando en concordancia los arts. 128, 357, 358, 359 y 367 CPC, se llega a la conclusión que son requisitos de admisibilidad el recibo de la tasa, la fundamentación y la precisión del agravio, dado que todos esos requisitos pueden ser subsanables. En cambio, el lugar de presentación y el plazo son requisitos de procedencia dado que no hay manera de que puedan ser subsanados.

6.3. Recurso de casación

Es un recurso vertical y de alzada que tiene como finalidad la revisión de la resolución impugnada con la finalidad que sea declarada nula por haber sido emitida realizando una infracción normativa (tanto sustantiva como procesal) que incida en la decisión impugnada o por haberse alejado inmotivadamente de un precedente judicial, tal y como lo establece el art. 386 CPC68.

Y aquí, en el análisis de las causales de casación surgen unas primeras cuestiones. En cuanto a la causal de infracción normativa, la norma no precisa la naturaleza de la infracción normativa, es decir si ésta es sustantiva o procesal, y dado que la norma no hace distinción, se concluye que la infracción normativa puede ser de naturaleza material o procesal.

La segunda cuestión en torno a las causales es si surge ese alejamiento del precedente judicial: ¿es necesario que ese alejamiento sea inmotivado como lo establece el art. 386 CPC? La respuesta es que no, dado que el precedente judicial es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales, así lo establece el segundo párrafo del art. 400 CPC69, por lo tanto ni motivada ni inmotivadamente un órgano jurisdiccional se puede apartar de lo ordenado por un precedente judicial.

En materia de los requisitos para la admisibilidad y procedencia de este recurso, surgen otras cuestiones, pues nuevamente el legislador tiene problemas para establecer estos requisitos de manera específica y es que no olvidemos que en los arts. 128, y del 357 al 359 CPC, el legislador los regula de manera general.

Así, en el art. 387 CPC70 se establecen los requisitos de admisibilidad. Pero se verá que no todos los allí considerados son realmente requisitos de admisibilidad.

El requisito establecido en el inc. 1 está referido al tipo de resoluciones que pueden ser objeto de casación y así establece que el recurso procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Respecto a este requisito no es correcto que haya sido establecido como un requisito de admisibilidad puesto que la ausencia de alguna de estas características ( 1) sentencias o autos, 2) que hayan sido expedidas en revisión, 3) por las salas superiores y 4) que pongan fin al proceso) no es posible de ser subsanada.

Con respecto a lo previsto en el inc. 2, este inciso contiene dos requisitos. El primero está referido al órgano ante quien se presenta el recurso de casación, que puede ser ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema. El segundo requisito está referido a la documentación a adjuntar al recurso, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

Ya que se han diferenciado los dos requisitos, se podrá observar que el primero no es un requisito de admisibilidad ya que por más plazo que se otorgue es imposible que un órgano jurisdiccional incompetente para recibir el recurso de casación adquiera la competencia. El segundo requisito contemplado en este inc. 2 del art. 387 CPC sí es un verdadero requisito de admisibilidad puesto que si puede ser subsanada la ausencia de esa documentación.

Lo establecido en el inc. 3 referido al plazo de presentación del recurso, cual es dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda; tampoco es un requisito de admisibilidad puesto que el transcurso del tiempo no es algo que pueda ser subsanado.

Por último, el requisito previsto en el inc. 4 que establece que se adjunte el recibo de la tasa respectiva, sí es un requisito de admisibilidad puesto que puede ser subsanada la presentación en el plazo concedido para enmendar el error.

Tras el análisis realizado no se entiende lo previsto en los dos últimos párrafos del art. 387 CPC cuando establece que: “Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso […]. Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo… Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso”.

Y es que siendo un artículo relativo a la inadmisibilidad la consecuencia natural de la inadmisibilidad es la posibilidad de la subsanación, por lo tanto, es imposible que tras declararse la inadmisibilidad se sancione con el rechazo del recurso. Además, ya se ha establecido que ambos requisitos, establecidos en los incisos 1 y 3, no eran requisitos de admisibilidad sino de procedencia.

Asimismo, se encuentra otra inconsistencia cuando se establece que el incumplimiento del numeral 2 ocasiona la posibilidad de subsanar el incumplimiento, pues como ya se analizó el inc. 2 contiene a su vez dos requisitos, el órgano ante el cual se presenta el recurso y los documentos que hay que anexar al recurso. Y, como ya se explicó, la presentación del recurso ante un órgano incompetente, el transcurso del plazo para la subsanación no hará competente a ningún órgano jurisdiccional.

Con respecto a los requisitos de procedencia, éstos son establecidos en el art. 388 CPC71, el cual se analizará a continuación. El inc. 1 del art. 388 establece como requisito de procedencia que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso. Este requisito sí es un requisito de procedencia puesto que es una situación que debe existir ya al momento de la presentación del recurso de casación, puesto que debió darse al inicio de la segunda instancia. Por lo tanto si no se cumplió en su momento resulta imposible que se pueda retroceder en el íter procesal para dar cumplimiento a este requisito.

Lo previsto en el inc. 2 del art. 388 con respecto a describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial, aquí se considera que el no señalar en su momento la causal del recurso de casación, es un hecho que puede ser subsanado, de tal manera que tras el plazo de subsanación decretado por el juez se pueda volver a presentar el recurso indicando la causal(es) del recurso.

El tercer requisito de procedencia, previsto en el inc. 3 del art. 388, es demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Este requisito no es imposible de subsanar ya que si se incumplió con señalar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada, ello puede ser perfectamente señalado tras el plazo de subsanación que pueda señalar el juez supremo.

El inc. 4 del art. 388 CPC sobre que se tenga que indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Y que si fuese anulatorio, se tendrá que precisar si es total o parcial, y si es este último, se deberá indicar hasta donde debe alcanzar la nulidad. Y si fuera revocatorio, se tendrá que precisar en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. Con respecto a este requisito aquí se considera que no es correcto que se haya configurado como un requisito de procedencia puesto que si se presenta el recurso de casación sin cumplir con lo previsto en el inc. 4 del art. 388 CPC, se puede presentar nuevamente el recurso de casación, tras el plazo indicado por el juez, ya señalando si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.

Por último, llama la atención que este art. 388 CPC no prevea expresamente cuál es el efecto del incumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso de casación, el cual sería el rechazo inmediato del recurso.

* Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España) y abogada por la Universidad de Piura (UDEP). Docente ordinaria asociada en pre y postgrado de la Universidad de Piura.

1 Monroy Palacios, J. (2007). Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano. Revista oficial del Poder Judicial, Nº 1/1, p. 296

2 Ídem, pp. 299-300.

3 Ibidem.

4 Ídem, pp. 301-302.

5 Artículo 424. La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del Juez ante quien se interpone.

2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda.

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad.

7. La fundamentación jurídica del petitorio.

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.

9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.

10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

6 “Art. 6: Falta de intento conciliatorio: Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un centro de conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.

7 “Improcedencia de la demanda

Artículo 427. El Juez declara improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;

4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o

5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

Si el Juez estima que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pone en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”.

8 Montero Aroca, J. La legitimación en el código procesal civil del Perú. Revista Ius et praxis, Nº 24, p. 14

9 Cursiva nuestra.

10 Principios de Vinculación y de Formalidad.

Artículo IX. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas.

Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.

11 Nulidad de emplazamiento defectuoso.

Artículo 437. Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los Artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que este Código regula.

Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente.

12 Emplazamiento de demandados con domicilios distintos.

Artículo 434. Si los demandados fuesen varios y se hallaren en Juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.

13 Para profundizar sobre la figura del litisconsorcio necesario ver Dávila Miñán, M. E. (1997). Litisconsorcio necesario: concepto y tratamiento procesal (3a edición). Barcelona: Bosch, pp. 260.

14 Requisitos y contenido de la contestación a la demanda.

Artículo 442. Al contestar el demandado debe:

١. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda;

٢. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;

٣. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;

٤. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;

5. Ofrecer los medios probatorios; y

6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto.

15 Efectos de las excepciones.

Artículo 451. Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:

1. Suspender el proceso hasta que el demandante comprendido en los supuestos de los artículos 43 y 44 del Código Civil comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fija el auto resolutorio, si se trata de la excepción falta de capacidad del demandante o de su representante.

2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio.

3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.

6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de incompetencia. En el caso de la excepción de incompetencia territorial relativa, el Juez competente continúa con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50. En los demás casos el Juez debe proceder a emplazar nuevamente con la demanda.

16 Artículo 446. El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:

1. Incompetencia;

2. Falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 43 del Código Civil.

3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;

4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;

7. Litispendencia;

8. Cosa Juzgada;

9. Desistimiento de la pretensión; 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;

11. Caducidad;

12. Prescripción extintiva; y,

13. Convenio arbitral.

“14. Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio restringida del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 44 del Código Civil”(*).

(*) Numeral incorporado por el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 4 septiembre de 2018.

17 Efectos del amparo de una defensa previa.

Artículo 456. Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción.

18 Presupuesto para la declaración de rebeldía.

Artículo 458. Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente ésta no lo hace, se le declarará rebelde.

También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión del patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado en el Artículo 79.

19 Efectos de la declaración de la existencia de una relación procesal válida.

Artículo 466. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada.

20 Carnelutti, F. Instituciones del proceso civil, tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1959-1960, pp. 143.

21 Art. 468: Fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio:

Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos […]

22 Estos son: la demanda, la ampliación de la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención (así llamada en nuestro ordenamiento, aunque en realidad es una contrademanda), la absolución a la contestación de la demanda y la presentación de medios probatorios extemporáneos.

23 Artículo 50. Son deberes de los Jueces en el proceso:

[…]

6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.

El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable.

24 Dirección. Artículo 202. La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad.

La fórmula del juramento o promesa es: “¿Jura (o promete) decir la verdad?”.

25 Actuación de pruebas. Artículo 208. En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden:

1. Los peritos, quienes resumen sus conclusiones y responden a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos;

2. Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados le realicen directamente, comenzando por el abogado de la parte que lo hubiera ofrecido. Luego de las preguntas de los abogados, el Juez podrá formular preguntas;

3. el reconocimiento y la exhibición de los documentos;

4. la declaración de las partes, empezando por la del demandado.

Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del Juez, se realizará al inicio, junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial.

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarán primero los del demandante.

No obstante, el orden antes indicado, si en la audiencia estuvieran presentes ambas partes y por cualquier causa no pudiera actuarse uno de los medios probatorios admitidos, el Juez podrá disponer la actuación de los medios disponibles. Sin embargo, la actuación de la declaración de las partes siempre será el último medio probatorio.

26 Pruebas de oficio. Artículo 194. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.

En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

27 Y así está consagrado en el art. II del Título preliminar CPC “La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código […]”.

28 Eficacia de la prueba en otro proceso.

Artículo 198. Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito por decisión motivada del Juez.

29 Consultado el día 07 de setiembre del 2019 en: https://dle.rae.es/?id=EPQzi07.

30 Valoración de la prueba.

Artículo 197. Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

31 Artículo 122. Las resoluciones contienen:

1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;

2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden;

3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;

4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;

5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;

6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y,

7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo.

La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso 6.

La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva.

En primera y segunda instancia, así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si es órgano colegiado.

Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa.

Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las audiencias.

32 “Art. 139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

[…]

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

33 Cfr. Oliva Santos, A. de la. (1992). Derecho procesal civil, volumen 2. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, p. 393.

34 Ibidem.

35 Los jueces peruanos han señalado, en un primer momento, que el alcance conceptual del principio de congruencia también debe entenderse como la congruencia interna que debe existir entre la parte considerativa y la decisoria de una resolución judicial (Cas. Nº 209-1999-Lambayeque, publicada en El Peruano el 7 de abril de 2000, p. 4975); sin embargo, ha precisado después que ello en realidad se trata de una falta de coherencia, debiendo reservarse el término congruencia para aludir a la correspondencia que debe existir entre los puntos del petitorio y lo resuelto en la sentencia.

36 Serra Domínguez, M. (1969). Estudios de Derecho Procesal Civil. Barcelona: Ariel, p. 361.

37 Manresay Navarro, J. M. (1953). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (7ª ed.), tomo II. Madrid: Reus, p. 105.

38 Guasp, J. (1948). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (2a ed.). Madrid: Ediciones Aguilar, p. 972-4.

39 En el mismo sentido, ver Millán, C. (1983). La incongruencia Civil. Madrid: Tecnos, p. 22 y ss.

40 Montero Aroca, J. (1995). La cosa juzgada: conceptos generales. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ, p. 69.

41 Chiovenda, G. (1948). Instituciones de Derecho procesal civil, tomo I. Traducción del italiano de E. Gómez Orbaneja. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, pp. 387. Calamandrei, P. (1962) Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código, tomo I. Traducción de la 2ª edición italiana de S. Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, pp. 164.

42 De La Oliva Santos, A. (1991). Sobre la Cosa Juzgada. Madrid: Centro de estudios Ramón Areces, S.A., pp. 17.

43 Cfr. Ibidem, p. 18. También Serra Domínguez, M. (1991). En Comentarios al Código Civil y compilaciones forales (2ª ed.), tomo XVI, volumen 2, p. 702. Obra dirigida por Albaladejo, M. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho reunidas.

44 Ver al respecto a Prieto-Castro Ferrándiz, L. (1964). Derecho Procesal Civil, tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, pp. 492. También De la Oliva Santos, A. Sobre la Cosa juzgada (...). Op. cit., pp. 24-26.

45 Cfr. Rosenberg, L. (1955). Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo II. Traducción de Á. Romera. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, p. ٤٤١.

46 Cfr. Giuseppe Chiovenda, quien sostiene que “la institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la cosa juzgada, lo que quiere decir que la cosa juzgada material (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones)”. Instituciones (…). Op. cit. p. 387. Así mismo Cortés Domínguez, V. (1995). Derecho procesal civil. Valencia: Tirant lo blanch, p. 356.

47 Cfr. De La Oliva Santos, A. Sobre la Cosa juzgada (…). Op. cit., pp. 19-22.

48 Ortells Ramos, M. (2002). Derecho Procesal civil. Pamplona: editorial Aranzadi, p. 596, tampoco identifica cosa juzgada como firmeza de la resolución y así afirma que por cosa juzgada se entiende el efecto implícito en la inexistencia o preclusión de recursos contra la misma, lo cual lo convierte en inmutable dentro del proceso en el que ha sido dictada.

Más adelante señala el autor que la firmeza de una resolución no debe ser confundida con la vinculación del juez a la resolución (art. 267 LOPJ), circunstancia, que salvo que se trate de la resolución que pone fin al proceso, es anterior a la adquisición de firmeza por aquélla.

49 En el mismo sentido se expresa Montero Aroca. Sostiene el autor que la cosa juzgada formal añade algo a la firmeza y a la invariabilidad de las resoluciones. La firmeza impide a las partes recurrir una resolución y la invariabilidad impide al tribunal volver atrás u variar el contenido de una resolución. La cosa juzgada formal supone que en la continuación del proceso las partes no pueden pedir y el tribunal no puede decidir en contra de lo ya decidido (efecto negativo) y que todas las peticiones de las partes y todas las resoluciones judiciales posteriores han de partir de la existencia de lo ya decidido (efecto positivo). Cfr. Montero Aroca, J. (2001). El nuevo proceso civil. Ley 1/2000 ( ٢ª ed.). Valencia: Tirant lo blanch, p. ٦٠٩.

50 Cfr. el caso de la STC español 90/1986, de 2 de julio. En ella la acusación que el actor hace a las resoluciones impugnadas consiste en que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, y que se ha producido indefensión al recurrente por declarar mal admitido por defecto de forma un recurso de apelación en materia de arrendamientos urbanos, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada. Fundamenta la referida lesión en la irregular conducta del Juez de Primera Instancia al entrar a conocer de la procedencia y admisibilidad del recurso, una vez que el Auto del Juzgado de Distrito por el que se admitía el mismo había adquirido fuerza de cosa juzgada. Respecto a ello el primer fundamento jurídico de la sentencia -imposibilidad de revisión de los presupuestos de admisión al haber adquirido ya la admisión del Juez a quo fuerza de cosa juzgada- resulta inconsistente, ya que de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, el cumplimiento por el apelante del requisito de previa consignación impuesto en el art. 148.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y, por conexión, en el art. 1.566 antiguo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser apreciado por el juzgado en la segunda instancia, de tal modo que sería posible la inadmisión final del recurso aun y cuando para ello hubiera de rectificarse la decisión inicial de admisión adoptada por el Juez a quo -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril y 9 de mayo de 1955 (RJ 1955\1548 y RJ 1955\1568)-. Ello es así en primer lugar por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación, como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de sus resultados.

51 Chiovenda afirma que en la hipótesis en que haya una sola decisión irrevocable de un sólo juez, la sentencia sería a la vez definitiva y ejecutiva; por lo cual los conceptos de conocimiento definitivo y de ejecutoriedad coincidirían. Pero en un ordenamiento en el cual, con la finalidad de obtener la mejor decisión posible, se admite la posibilidad de impugnar la sentencia, y por lo tanto, la posibilidad de varias sentencias sucesivas o de jueces diversos ( juez de apelación, juez de casación, juez de reenvío), o del mismo juez que ha pronunciado la primera sentencia, (oposición en rebeldía, demanda de revocación), la coincidencia entre el conocimiento definitivo y la ejecutoriedad no se realiza sino cuando la primera sentencia de condena se convierte en definitiva, ya sea por transcurso de términos, por aceptación, por caducidad o renuncia a la apelación, por confirmación. Instituciones…Op. cit., pp. 240-241. Por su parte, Devis Echandía sostiene que “cuando se habla de cosa juzgada formal para significar que la sentencia está en firme, pero revisable en juicio posterior, pero en realidad entonces no existe cosa juzgada y se trata de la simple ejecutoria”. Cfr. Devis Echandía, H. De la cosa Juzgada en Derecho Procesal Civil. Revista de Derecho Procesal publicación para Iberoamérica y Filipinas, Nº 2/1963, p. 39.

52 Esta situación es considerada por Chiovenda como anormal porque nos representa una acción ejecutiva que no coincide con la certidumbre jurídica, el conocimiento del juez da lugar aquí a observaciones especiales, porque la diferenciación entre ejecutoriedad y definitividad ocurre no en virtud de una especial resolución del juez, sino en virtud de la ley, la cual, queriendo en interés general del crédito, facilitar a quien se afirma acreedor el camino de la ejecución forzosa, encuentra suficiente el reconocimiento del derecho por parte del juez, para abrir sin más el camino de la ejecución. Cfr. Chiovenda, G. (1940). Instituciones de Derecho procesal civil, volumen 3. Madrid: Revista de Derecho privado, p. 241.

53 Cfr. Ortells Ramos, M. Derecho procesal (...). Op. cit., p. 596.

54 El problema que presenta ese texto es que no precisa el sujeto obligado a seguir la prescripción de la norma. En todo caso, esto facilita a que pueda ser comprendido dentro de esta obligación el mismo juez que emitió la resolución firme.

55 Cosa Juzgada.

Artículo 123. Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.

56 Como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la integración de las resoluciones.

57 La STC de 15 de setiembre de 2005, recaída en el Exp. N° 003-2005-AI Reposición, F.J. 3, 2° párrafo., señala que “se trata de una cosa juzgada formal, en tanto que al no existir órgano superior a este Tribunal, y actuar como instancia única en el control abstracto de constitucionalidad, las sentencias que expida y queden firmes son irrecurribles en orden jurídico interno, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución Política del Perú y, en ese sentido, deben ser actuadas en sus propios términos por todos los poderes públicos y, singularmente, por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Pero, al mismo tiempo, constituye cosa juzgada material, impidiendo que la misma controversia constitucional pueda proponerse nuevamente, poniéndose así en cuestión la función pacificadora de restablecer el orden jurídico constitucional asignada a este Tribunal, al mismo tiempo que los principios de seguridad y certeza jurídicas”. En el mismo sentido tenemos a la STC recaída en el Exp. Nº 0006-2006-CC, F.J. 40 que dice “las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares”

58 Cfr. Rosenberg, L. Tratado de derecho (...). Op. cit., tomo II, p. 442.

59 Entre otros Fairen Guillén, V. (1990). Doctrina general del Derecho Procesal. Barcelona: Editorial Bosch, p. 515, para quien la cosa juzgada formal y cosa juzgada material son dos figuras distintas, aunque relacionadas. Sostiene que son dos naturalezas distintas de la función jurisdiccional.

Chiovenda, Calamandrei y Redenti coinciden en definir a la cosa juzgada como a la inmutabilidad de la declaración de certeza sobre el fondo de la litis, por voluntad de la ley; y cosa juzgada formal como la sentencia ejecutoriada, que por no resolver en el fondo no goza de esa inmutabilidad. Cfr. Calamandrei, P. (1945). Vicios de la sentencia y medios de gravamen. En Estudios sobre el proceso civil, tomo I. Traducción de S. Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, p.425. Chiovenda, G. (1922). Principios de Derecho procesal civil, tomo II. Traducción de J. Casais y Santaló. Madrid: Instituto editorial Reus, pp. 460-461. Redenti, E. (1952). Diritto Processuale Civile, tomo I. Milano: Dott. A. Giufre-editore, pp. 65-67.

Carnelutti habla de eficacia interna y externa de la sentencia. La primera se refiere a la imperatividad de la decisión, a su carácter vinculativo o su obligatoriedad para las partes...La imperatividad de la decisión se llama también cosa juzgada. La segunda mira a su inmutabilidad, o sea, a la prohibición para el juez de volver a decidir el litigio ya decidido lo que implica la preclusión del derecho a impugnar la sentencia en juicio posterior... la cosa juzgada formal se manifiesta en un efecto preclusivo. Cfr. Carnelutti, F. (1944). Sistema de Derecho procesal civil, tomo I. Buenos Aires: UTEHA, pp. 321-322, 351-352.

60 Así, por ejemplo, Cortés Domínguez propugna el empleo de preclusión (cosa juzgada formal) y cosa juzgada (cosa juzgada material). Cfr. Cortés Domínguez, V. Derecho procesal. Op. cit., p. 136. Por su lado, Ortells Ramos se inclina por firmeza de las resoluciones judiciales y cosa juzgada. Cfr. Ortells Ramos, M. Derecho procesal (...). Op. cit., p. 596.

61 Serra Domínguez, M. (1985). La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del incidente de nulidad. Revista Jurídica de Catalunya, p. 44; Cordón Moreno, F. (1985). La congruencia en segunda instancia. Boletín del Colegio de Abogados de Aragón, p. 75; Solé Riera, J. (1998). El recurso de apelación civil. Bosch: Barcelona, p 258 y ss; Martín de la Leona Espinoza, J. M. (1996). La nulidad de actuaciones en el proceso civil (2a ed.). Madrid: Editorial Colex, p 253; Vergé Grau, J. La incidencia de la sentencia en la nulidad procesal. Revista Justicia, Nº 3/1993, p. 423; Sainz De Robles, F. La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita. En Tapia (1998), volumen 16, Nº 98, p. 5. No obstante, también hay autores que a la vista de los términos del art. 240.2, manifiestan sus dudas acerca de esta potestad de los tribunales competentes para conocer de los recursos, así cfr. Borrajo Iniesta, I. (1993). La nulidad de actuaciones según la LOPJ. Revista Justicia, Nº 1-2, p. 87 y ss.

62 Cfr. Vergé Grau, J. La incidencia (...). Op. cit., p. 423.

63 Cfr. Hernández Galilea, J. (1996). La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de ineficacia de la LOPJ. Oviedo: Editorial Forum S.A, pp. 297-298.

64 De la misma opinión son Guasp, J. (1968). Derecho Procesal Civil (3ª ed.), tomo II. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 735, y Vergé Grau, J. La nulidad de actuaciones (…). Op. cit., pp. 110-111.

65 La jurisprudencia nacional no se pronuncia al respecto. En España es doctrina constitucional reiterada (desde la STC 19/81) que el acceso a los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo sentido se expresan recientemente las STC 40/2002 de 14 de febrero; 12/2002, de 28 de enero; 218/2001, de 31 de octubre; 11/2001, de 29 de enero; 251/2000, de 30 de octubre; 221/2000, de 18 de setiembre. La doctrina también se pronuncia de la misma manera, destacan, Cfr. Armenta Deu, T. El derecho a los recursos: su configuración constitucional. Revista General del Derecho, julio-agosto/1994, p. 8106; y De Diego Díez, L. A. (1998). El derecho de acceso a los recursos. Doctrina constitucional. Madrid: Colex, pp. 15-16.

Sin embargo, esta doctrina tiene sus detractores, y así destaca la STC 37/95, de 07 de febrero, especialmente en su fundamento jurídico V, a partir del cual el TC pretende iniciar una distinción entre el derecho a la jurisdicción encuadrado en la tutela judicial efectiva y de contenido constitucional, y el derecho a los recursos de puro contenido legal que puede incluso no existir, salvo en lo penal. Esta misma doctrina se recoge en la STC 110/95, de 04 de julio, fundamento jurídico II.

Coincidiendo con Gui Mori sostenemos que esta distinción altera la configuración del derecho a recurrir, degradándolo a una pura cuestión de legalidad y confundiéndolo con el “derecho a una segunda instancia”. Pensamos que una cosa es que no sea constitucionalmente exigible una segunda instancia, salvo en materia penal, y otra muy distinta que el derecho a recurrir no forme parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Porque, además, sería parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que reconoce también con tal carácter el art. 24.2 CE., Cfr. Gui Mori, T. (1997). Jurisprudencia constitucional: 1981-1995: estudio y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Madrid: Civitas, p. 825.

66 Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.

Artículo 357. Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno.

Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios.

Artículo 358. El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.

Incumplimiento de los requisitos.

Artículo 359. El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución sólo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401.

67 Artículo 367. Admisibilidad e improcedencia. La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible.

La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso.

Para los fines a que se refiere el Artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado inadmisible.

Si el recurrente no tuviera domicilio procesal en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error.

El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio.

68 Artículo 386. Causales

El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.

69 Artículo 400. Precedente judicial

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

70 Artículo 387. Requisitos de admisibilidad

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

3. dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

4. adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso.

71 Artículo 388. Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casación:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;

2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial;

3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;

4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.