Читать книгу Manual de informática forense II - Luis Enrique Arellano González - Страница 25

El siguiente fallo tal vez sea de utilidad al momento de analizar la argumentación antes presentada:

“Aguilar y Asociados SRL c/Native Software SRL s/ordinario” – CNCOM – Sala F – Buenos Aires, 17 de abril de 2012.

Y Vistos:

1. Viene apelado por el accionante, el pronunciamiento del apartado cuarto de fs. 141vta./42 que denegó la solicitud tendiente a obtener una copia de seguridad de los sistemas informáticos ubicados en la sede de Native Software SRL.

Juzgó la a quo que la sola invocación de la posibilidad de adulteración de la información contenida en los ordenadores de la accionada no constituía elemento suficiente para justificar la medida, además que tampoco avizoraba la urgencia evidente exigida por el artículo 326 CPCC a partir del hecho que la mediación prejudicial había concluido por decisión de las partes hacía más de un año (v.gr. el 7/12/2010). El memorial de agravios corre en fs. 154/55.

2. Acerca de la cuestión, cabe referir que la prueba anticipada constituye un modo excepcional de producir prueba ante tempus. Su naturaleza es de carácter conservatorio y su finalidad tuitiva en relación a una probanza que se considera trascendente para el proceso. De ahí que esa finalidad protectoria haga acercar los conceptos de prueba anticipada y medida cautelar (cfr. Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, T° II, p. 136).

Si bien en el caso el promotor no pretende la producción de la prueba pericial informática indicada en el apartado D de fs. 139, lo concreto es que su solicitud se dirige a asegurar la obtención de elementos de información necesarios para la posterior producción de tal medio probatorio.

Así planteada la cuestión, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición de e stas características y a partir de lo que prima facie surge de la documentación acompañada –v.gr. acta de constatación notarial de fs. 7/16 y contenido de la correspondencia epistolar de fs. 18/21– aparece verosímil la motivación del demandante sobre la necesidad de obtener una medida como la de la especie con el claro propósito de aventar el ulterior ocultamiento, modificación, destrucción, alteración o pérdida en el objeto probatorio (cfr. en este mismo sentido, CNCom. Sala E, 17/11/11, “Softmind Sistema SA c/Cardoso Cristian Hugo y otros s/diligencia preliminar”).

Es que ciertamente, la imposibilidad o dificultad en la posterior producción probatoria que exige el artículo 326 citado debe ser entendida en un sentido amplio (cfr. Di Iorio, Alfredo, Prueba anticipada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 30); sobre todo en esta particular temática, donde la vulnerabilidad y fragilidad que los registros informáticos ofrecen permiten presuponer el peligro en la demora, ya que pueden desaparecer o resultar afectados por algún virus (cfr. CNCiv., Sala J, 17/05/07, “Asociación de Beach Soccer Argentina c/Asociación del Fútbol Argentino”, cita La Ley on line: AR/JUR/2852/2007).

En suma, resulta conducente la disposición de medidas tendientes a asegurar la verdadera eficacia del proceso judicial, siempre procurando el mayor de los respetos a las garantías constitucionales en juego: el debido derecho de defensa y el aseguramiento del principio de bilateralidad.

3. Sentado lo expuesto, habiéndose juzgado acreditados la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora de conformidad con lo dispuesto por el artículo 326 del Código Procesal, admítese la obtención de una copia o back up de toda la información contenida en los discos rígidos, extraíbles o no, servidores y cualquier otro tipo de respaldo posible existente en los diversos ordenadores que se encuentren en el domicilio de Native Software SRL.

La diligencia deberá cumplirse mediante la designación de un perito licenciado o ingeniero en sistemas que deberá designar la jueza de grado, con la participación del Oficial de Justicia que corresponda y con citación del Defensor Oficial. Este último, en razón del derecho de defensa previsto por el artículo 327 del Código Procesal y para representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, a la cual no podría serle notificada ya que su anticipación en el conocimiento podría posibilitar la alteración o modificación del objeto probatorio a adquirir (cfr. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Abeledo-Perrot, T°. I, p. 538).

Se estima pertinente que, a fin de evitar todo tipo de especulaciones sobre la factibilidad de una modificación ulterior de los datos obtenidos, una vez efectuada la copia de seguridad, el auxiliar interviniente haga entrega de la misma al Oficial de Justicia quien, a su turno, deberá adjuntarla al expediente para su correspondiente reserva.

4. Por lo expuesto, se resuelve: revocar el decisorio del apartado 4° de fs. 141vta./42 y admitir la realización de la copia de seguridad en cuestión con los alcances estipulados en el decurso de la presente.

Encomiéndase a la a quo la designación de un perito, único y de oficio, licenciado y/o ingeniero en informática, así como las diligencias tendientes a la citación del Defensor Oficial y del Oficial de Justicia de la zona correspondiente.

El doctor Rafael F. Barreiro no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese y oportunamente devúelvase. Fdo.: Alejandra N. Tévez, Juan Manuel Ojea Quintana Ante mí: María Florencia Estevarena, Secretaria.

15. Uno de los fundamentos más absurdos y sin embargo más comunes es mostrar dos contenedores de información similares o disímiles (por ejemplo, dos CDs) que contienen un mismo archivo y decir: “cualquiera se da cuenta de que este es el CD ‘A’ y este es el CD ‘B’”, intentando desacreditar esta afirmación sobre la identidad estricta entre ambos archivos. Esta identidad de los archivos y su copia digital (bit a bit) debe ser destacada en todo momento, ya que implica la imposibilidad de revertir los procesos de modificación sobre un archivo determinado, por medios directos. En consonancia con esta falacia argumentativa, se suelen resguardar las sesiones orales realizadas en los tribunales correspondientes, mediante la filmación y grabación del audio en soporte digital (normalmente DVD), luego el original es firmado por el secretario del tribunal y en el mejor de los casos identificado y autenticado por el número de serie del DVD. Luego se realizan copias y se entregan a las partes que lo requieran. Sin embargo, no se efectúa certificación alguna (digesto digital: rutina de hash) sobre los datos contenidos en el DVD. Si una de las partes a posteriori edita el material y lo ofrece a su vez como elemento indubitado (ya que está externamente certificado por el tribunal), el conflicto subsiguiente puede llegar a ser indecidible por medios informático forenses.

16. Ley 18.345, Art. 91. Prueba pericial – “Si la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, se podrá proponer prueba de peritos, indicando los puntos sobre los cuales habrán de expedirse. Los peritos serán nombrados de oficio en todos los casos y su número podrá variar de uno a tres, a criterio del juez y de acuerdo con la índole o monto del asunto, circunstancias que también se tomarán en cuenta para fijar el plazo dentro del cual deberán expedirse. Únicamente en casos excepcionales los peritos podrán pedir y el juez ordenar que, con carácter previo, la o las partes interesadas depositen la suma que se fija para gastos de las diligencias. Los peritos podrán ser recusados con causa en el plazo de tres días posteriores a su designación”. Art. 92. Peritos de la Administración Pública – “El juez podrá designar peritos a profesionales o técnicos dependientes de la Administración Nacional”.

17. Ley 18.345, Título V. Aplicación del Código Procesal Civil y Comercial. Art. 155. Disposiciones aplicables – “Se declaran aplicables, salvo colisión con norma expresa de esta ley, las siguientes disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial: artículos… 457, 459, 464, 466, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475, 476, 477… Las demás disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial serán supletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en esta ley”.

CPPN, Práctica de la pericia, Art. 471. – “La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considera pertinentes. Presentación del dictamen, Art. 472. – “El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos”. Dictamen inmediato, Art. 474. – “Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes”.

18. Ley 25.520, Art. 17. – “Los integrantes de los organismos de inteligencia, los legisladores miembros de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y el personal afectado a la misma, así como las autoridades judiciales, funcionarios y personas que por su función o en forma circunstancial accedan al conocimiento de la información mencionada en el artículo anterior deberán guardar el más estricto secreto y confidencialidad. La violación de este deber hará pasible a los infractores de las sanciones previstas en el Libro II, Título IX, Capítulo II, artículo 222 y/o 223 del Código Penal de la Nación, según correspondiere”.

19. Una metodología típica y frecuente de obtener información para la toma de decisiones consiste en solicitar una medida previa, preliminar o prueba anticipada, ante una supuesta violación de un derecho propio (normalmente un incumplimiento contractual). Acordada la medida, se recolecta información de manera legal y aparentemente legítima, luego se desiste de la acción y se conserva la información (este método de espionaje industrial y comercial es un clásico desde antes de la aparición de la informática, solo ha cambiado el medio para efectuarlo). De ahí la necesidad de imponer un estricto cuidado al analizar y aprobar estas medidas para evitar que el tribunal se convierta en partícipe primario de un delito o en cómplice involuntario de actividades ilegítimas (aunque frecuentes en el ámbito civil y comercial). Lo mismo es aplicable a la correspondencia de una persona cualquiera; cada día se producen más divorcios por temas relacionados con el chat y el correo electrónico. La virtualidad de la correspondencia es un hecho, la preservación de su privacidad un derecho, no absoluto, pero derecho al fin.