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Die Bestimmung eines Erben durch Dritte ist nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich (vgl. Rn. 59 ff.). Im Vermächtnisrecht ist der Erblasser hingegen freier, die Bestimmung des Vermächtnisnehmers dem Beschwerten oder einem Dritten (z.B. Ehegatte, Testamentsvollstrecker) zu überlassen, §§ 2151 ff. BGB. Der Vermächtnisnehmer darf allerdings nur aus einem objektiv bestimmbaren und leicht überschaubaren Personenkreis ausgewählt werden.[148] Diese Kriterien dürfte man wohl bei Mitgliedern eines Vereins bejahen, nicht hingegen bei Einwohnern einer Stadt. Ist der Personenkreis zu unbestimmt, kann die unwirksame Vermächtnisanordnung in eine Auflage gemäß § 2193 BGB ausgelegt werden.[149] Der Bestimmungsberechtigte nimmt die Auswahl nach freiem Ermessen vor. Die Billigkeit der Ermessensentscheidung kann nicht gerichtlich überprüft werden. Nur wenn der Erblasser Auswahlrichtlinien vorgegeben hat, kann ein Gericht deren offensichtliche Missachtung überprüfen.[150]

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Der Erblasser muss den Bestimmungsberechtigten in seiner testamentarischen Verfügung genau benennen. Im Zweifel übt der Erbe das Bestimmungsrecht aus, § 2152 BGB. Ist ein Dritter bestimmungsberechtigt, so hat er die Auswahl des Vermächtnisnehmers dem Erben gegenüber zu erklären. Ist der Erbe selbst bestimmungsberechtigt, so erfolgt die Erklärung gegenüber dem begünstigten Vermächtnisnehmer, § 2151 Abs. 2 BGB. Die Auswahlerklärung ist formlos möglich. Ein Widerruf der Erklärung nach deren Zugang ist ausgeschlossen.[151] Erklärt sich der Bestimmungsberechtigte trotz Fristsetzung durch das Nachlassgericht (§ 3 Nr. 2c RPflG) nicht, so sind die potentiell Bedachten Gesamtgläubiger, § 2151 Abs. 3 BGB. Die Auswahlerklärung ist als Willenserklärung grds. anfechtbar, wobei ein Irrtum über die Eignung der ausgewählten Person einen unbeachtlichen Motivirrtum darstellen wird.[152]

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Mehrere potentiell begünstigte Vermächtnisnehmer sind ab dem Erbfall auflösend bedingte Mitgläubiger des Vermächtnisses und gleichzeitig aufschiebend bedingte Einzel- und Gesamtgläubiger des Vermächtnisanspruchs.[153] Jeder Mitgläubiger kann die Erfüllung des Vermächtnisses an die Gemeinschaft der Mitgläubiger verlangen. Die Sicherung dieses Rechts ist im Wege des Arrests durch Hinterlegung oder Ablieferung an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer möglich, § 432 Abs. 1 S. 2 BGB.

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Ein Dritter darf den Vermächtnisnehmer auch dann bestimmen, wenn das Vermächtnis im Wesentlichen den gesamten Nachlass betrifft oder sogar ausmacht (sog. Universalvermächtnis).[154] Dies wird bei der vermächtnisweisen Zuwendung eines Unternehmens oftmals der Fall sein.

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Mittels eines Zweckvermächtnisses kann der Erblasser sogar die Bestimmung des Zuwendungsgegenstandes einem Dritten überlassen, § 2156 BGB. Danach genügt es, wenn der Erblasser lediglich den Zweck der Zuwendung und den Empfänger angibt. Der Erbe oder eine Dritter (nicht aber der Bedachte[155]) kann dann die zur Erfüllung des Zwecks erforderlichen Gegenstände auswählen. Im Ergebnis kann der Erblasser §§ 2151 und 2156 BGB dergestalt miteinander kombinieren werden, dass der Bestimmungsberechtigte sowohl den Bedachten als auch den Leistungsgegenstand bestimmt.[156]

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Regeln muss der Erblasser schließlich die Frage, wer die Gesellschaft bis zur Ausübung des Bestimmungsrechts führt. Die einfachste Lösung wäre, wenn der Erblasser die auswahlberechtigte Person zum Alleinerben einsetzt (z.B. den überlebenden Ehegatten). Andernfalls empfiehlt es sich, einem Testamentsvollstreckung die Auswahl zu überlassen, der das Unternehmen bis zur Bestimmung des Vermächtnisnehmers fortführt (vgl. hierzu Rn. 218).

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Formulierungsbeispiel Drittbestimmung des Vermächtnisnehmers:[157]

„Vermächtnisweise wende ich meinen Handwerksbetrieb mit allen Aktiven und Passiven allen gemeinschaftlichen Abkömmlingen zu gleichen Teilen zu, wobei jedoch zu meiner Nachfolge nur Abkömmlinge in Betracht kommen, die die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erlangen. Bei mehreren geeigneten Kindern entscheidet meine Ehefrau gem. § 2151 BGB, ob mehrere oder nur ein Abkömmling zur Nachfolge berechtigt sind. Auch den Zeitpunkt der Nachfolge bestimmt meine Ehefrau. Spätestens hat sie jedoch mit Vollendung ihres 60. Lebensjahres den Betrieb zu übergeben. Bis zur Übernahme des Unternehmens verbleibt die Unternehmensführung bei meiner Ehefrau, der auch – abweichend von § 2184 BGB – die Erträge gebühren. Der Freibetrag gemäß § 13a ErbStG gebührt ebenfalls meiner Frau.“

Alt.: Drittbestimmung des Vorausvermächtnisnehmers „Ich setze meine Ehefrau und meine Kinder … zu gleichen Teilen als Erben ein. Eines meiner Kinder soll als Vorausvermächtnis meinen Handwerksbetrieb … bekommen. Meine Ehefrau ist berechtigt, das Vorausvermächtnis mittels schriftlicher Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht zuzuweisen…“

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Praxishinweis:

Eine Alternative zum Drittbestimmungsvermächtnis ist eine Teilungsanordnung in der Variante § 2048 S. 2 BGB. Danach kann ein Dritter, etwa der Testamentsvollstrecker, die Teilung unter Miterben nach billigem Ermessen vornehmen (vgl. dazu näher Rn. 207). Diskutiert wird auch die Zulässigkeit einer Auflage „zum Zwecke der Erhaltung des Unternehmens“, wobei die Auswahl des Begünstigten einem Dritten überlassen wird. Der bestimmungsberechtigte Dritte könnte auf diese Weise nach freiem Belieben den Umfang der Zuwendung und die Person des Unternehmensnachfolgers bestimmen.[158] In der Praxis zu wenig beachtet wird schließlich die Möglichkeit, die schwierige Drittbestimmung von Todes wegen durch einen entsprechenden Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall nach §§ 328 ff. BGB zu ersetzen, der die Drittbestimmung uneingeschränkt zulässt.[159]