Читать книгу Realidades y tendencias del derecho privado - María Cristina Jaramillo Montoya - Страница 41

Un segundo aspecto sobre el que conviene llamar la atención es el relacionado con el reconocimiento de ciertos rubros que pueden revestir dificultad, particularmente en el caso de lesiones. Así sucede, por ejemplo, con los gastos de adaptación de vivienda, de adaptación de vehículo, la ayuda de tercera persona, las prótesis y las ortesis, partidas estas que no tienen un desarrollo claro en el ordenamiento nacional y que, además, generan gran incertidumbre. Y es que no se trata de un asunto de poca monta.

En el derecho comparado, la reparación de estos rubros ha sido un asunto cuyo enfoque no ha sido unánime³⁶. Diferentes países reconocen distintos tipos de rubros, de acuerdo con la tradición jurídica que siguen, para lo cual emplean modelos orientativos que le dan mayor claridad a quienes reclaman indemnizaciones, particularmente en caso de lesiones temporales o permanentes³⁷.

La tabla N.º 1 ilustra el estado de la cuestión en algunos de estos sistemas siguiendo de cerca las orientaciones y la división conceptual planteada por el profesor Miquel Martín Casals en su estudio titulado La compensación por muerte y daño personal en Europa, del que se han tomado las principales ideas, tanto para el presente diagrama como para los demás que aluden al derecho comparado.

Tabla N.º 1. Indemnización del daño emergente en diferentes países europeos

Nótese cómo los diferentes ordenamientos observan entonces una tendencia general: el reconocimiento de ciertos tipos de rubros que, como los gastos de adaptación de vivienda o los gastos de adaptación de vehículo, son considerados como un daño emergente indemnizable para las víctimas³⁸.

El anteproyecto de regulación que se propone procura unirse a este lineamiento comparado precisando que los denominados rubros difíciles son indemnizables siempre y cuando cumplan con el requisito de ser ciertos, personales y directos, como lo ha exigido la jurisprudencia de tiempo atrás³⁹. Esta cláusula general permitirá resolver la inquietud frente a los gastos sanitarios, las prótesis o las ayudas técnicas en general.

Subsisten, sin embargo, algunas dudas específicas frente a rubros puntuales, respecto de los cuales se ofrecen varias reglas especiales, a saber:

a. En el caso de los gastos de adaptación de vivienda⁴⁰:

En cuanto a los gastos de adaptación de vivienda, las mismas directrices son aplicables, especialmente en la hipótesis en que la vivienda es propia y se requiere su adecuación: el valor de esta adecuación deberá ser sufragado por el agente dañador, conforme a las directrices generales del perjuicio indemnizable. Sin embargo, surgen varias preguntas que se mantienen sin solución, y frente a las cuales el anteproyecto adopta una posición particular, a saber:

• ¿Qué sucede con la víctima que no contaba con vivienda propia? ¿Es necesario que el victimario asuma el gasto de compra de vivienda y la consecuente adaptación? La compra de una vivienda nueva no es constitutiva de un pago indemnizatorio. En efecto, habida cuenta de la lesión, la víctima no perdió la vivienda de que ya disponía, de modo que entregarle un lugar de habitación a título de propiedad, constituiría una indefectible fuente de enriquecimiento41. Por esa razón, el proyecto, siguiendo los lineamientos generales del derecho colombiano, prescribe que, si la víctima no disponía de una vivienda propia previamente, no existe una razón jurídica para que, so pretexto del daño ahora deba contar con dicha vivienda. Lo que sí debe realizar el victimario, es sufragar la adaptación de la vivienda ajena en la que habitaba si la misma lo permite.

De lo contrario –esto es, si se trata de una vivienda cuya adaptación es imposible, ya desde la perspectiva fáctica, ya desde la perspectiva jurídica–, el modelo que mitiga en mayor medida un enriquecimiento o un empobrecimiento injusto de la víctima es aquel que le confiere la diferencia entre el precio de una vivienda convencional y el precio de una vivienda adaptada en los términos en que dicha víctima lo requiere. Esta diferencia materializa, en principio, el costo de la adaptación, de manera que el afectado podrá iniciar las gestiones necesarias para trasladarse a una vivienda que sí se pueda adaptar.

Subsiste, sin embargo, un problema adicional: si la víctima habitaba la vivienda en calidad de tenedor (i.e. un arrendamiento), el que se le desembolse el dinero equivalente al costo de la adaptación puede no solventar su problema si el arrendador no autoriza la adaptación del inmueble; en ese caso, deberá buscar otra vivienda en arriendo que así lo permita, pero, de no encontrar ninguna, deberá adquirir una vivienda propia para el efecto, sin que exista garantía de que cuente con la liquidez necesaria para ello. En estos casos, no parece razonable dejar entonces a la víctima en esta ostensible dificultad; sin embargo, tampoco luce procedente, en los términos ya indicados, que el agente dañador sufrague los gastos de una vivienda nueva, toda vez que, en estricto sentido, la vivienda de la víctima no fue destruida.

Por esa razón debe articularse un modelo intermedio. La ley de víctimas plantea uno que resulta de interés: facilitar el acceso al crédito por parte de las víctimas, para que puedan recomponer sus condiciones de vida. Esta facilitación del crédito permitiría que la víctima accediera a una vivienda nueva, por la cual pagaría ulteriormente; el agente dañador, por su parte, sufragaría los gastos de adaptación de la vivienda, como corresponde y, en ese orden de ideas, la situación se acercaría a la indemnidad deseada.

• ¿Qué está cobijado bajo el rubro de adaptación de vivienda? En general, las medidas que sean consecuencia directa de la lesión y que tengan por objeto facilitar la subsistencia digna de la víctima42. Debe realizarse aquella adaptación que le permita al afectado preservar las condiciones de vida que tendría si el evento dañoso no se hubiere producido. Sistemas de ascenso y descenso de las escaleras, barras de apoyo, ayudas visuales o ayudas técnicas serán los rubros más recurridos, dependiendo de la naturaleza misma de la lesión (los denominados medios técnicos)43. Ahora bien, como es natural, la adaptación de vivienda solamente procederá en la medida en que la vivienda ordinaria no sirva para que la víctima preserve sus condiciones de vida. De lo contrario, el rubro será innecesario. Tampoco procederá sino solamente para la vivienda; otras residencias, en principio, estarán excluidas, a efectos de que la indemnización no se torne en un imposible jurídico.

• ¿Qué gastos relacionados debe asumir el victimario? Como se pudo observar, los sistemas de derecho comparado no solamente contemplan la adaptación de vivienda en estricto sentido, sino también los demás gastos asociados a dicha adaptación, para que la misma pueda ser usada y usufructuada por la víctima del daño44. En el caso colombiano, el pago de tales rubros será también procedente, en la medida en que surjan como un sobrecosto que sea consecuencia inmediata y cierta del hecho dañoso. Así, por ejemplo, estarán incorporados los gastos de mudanza (si la misma fue necesaria por un cambio en el lugar de habitación) y, eventualmente, los gastos de arriendo de vivienda nueva, en la hipótesis, ya abordada, en la que la adaptación requiera de un cambio de vivienda.

• ¿Por cuánto tiempo debe solventarse este rubro? En esencia, por el tiempo en el que subsista el daño. En efecto, mientras que la lesión se proyecte en el tiempo, deberán sufragarse los gastos asociados a la misma.

b. En el caso de los gastos de adaptación de vehículo y el incremento de los costes de movilidad⁴⁵:

Otro rubro que puede revestir cierta dificultad, tratándose de daño emergente, es el que tiene que ver con los gastos de adaptación de vehículo⁴⁶. Sobre el particular, varias preguntas pueden surgir, a saber:

• ¿Si la víctima no disponía de un vehículo propio, cuál es el rubro que se debe solventar?, ¿procede la compra de un nuevo vehículo? Este es un asunto que también se discute en el derecho comparado. Si se aplican los cánones del ordenamiento colombiano se encuentra que, en realidad, este rubro lo que procura es que la víctima preserve las posibilidades de desplazamiento que tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido. Para ello, el victimario deberá asumir los rubros necesarios a fin de garantizar esta condición, en un todo de acuerdo con la pérdida de movilidad que padezca la persona. Por supuesto que la adaptación será tanto más necesaria, cuanto mayor sea la pérdida de movilidad padecida47.

Así las cosas, en general puede señalarse que, si la víctima contaba con un vehículo propio, deberá sufragarse la adaptación de dicho vehículo. Si tal adaptación no es procedente, se impondrá el pago de la diferencia entre el precio de un vehículo análogo al que la víctima empleaba y un vehículo adaptado, de modo tal que la víctima pueda adelantar las gestiones tendientes a la compra de un nuevo vehículo. Para conjurar problemas de liquidez, el Gobierno Nacional facilitará el acceso a créditos, siguiendo los parámetros de la ley de víctimas.

Si la víctima no disponía de un vehículo propio, será necesario evaluar si puede preservar la movilidad empleando los medios de transporte que usualmente utilizaba. Si no es así, los gastos adicionales de transporte deberían ser solventados por el victimario, considerando nuevamente que, de lo contrario, la víctima quedaría relegada a una situación permanente de daño.

Así lo impone el principio de reparación integral.

• ¿Qué gastos relacionados debe asumir el victimario? Ahora bien, además de la estricta adaptación del vehículo, en esta hipótesis procede también el pago de ciertos rubros adicionales que, como la manutención de la adaptación, son indispensables para garantizar el estado de indemnidad de la víctima. Es importante tener en cuenta que en este escenario aparece, una vez más, la idea del sobrecosto: el agente dañador deberá sufragar aquellos rubros que surjan como un costo adicional al costo ordinario de movilidad de la víctima –esto es, al costo que debía asumir en ausencia de lesión– y que cumplan los requisitos de ser ciertos, personales y directos.

Bajo esta idea se podrán resolver situaciones problemáticas como la que sugiere la idea del costo ordinario de manutención del vehículo. Si la víctima, por ejemplo, contaba previamente con un vehículo, es claro que debía sufragar los costos de este, por lo que aquellos que deba asumir con posterioridad a la lesión, no pueden ser considerados como un rubro indemnizable.

• ¿Cuál es el tiempo durante el cual se deben asumir este rubro? En los términos de un punto anterior, el rubro deberá ser sufragado mientras subsista la lesión.

c. La ayuda de tercera persona⁴⁸:

Este es, finalmente, el último de los principales rubros discutidos en el anteproyecto. Al respecto, ténganse en cuenta los siguientes elementos:

• ¿Cuándo debe solventarse el rubro de ayuda de tercera persona? Una vez más, considerando los lineamientos generales del ordenamiento colombiano, la propuesta dispone que el pago de la ayuda de una tercera persona se considerará procedente en la medida en que resulte necesario para garantizar a la víctima la preservación de su calidad de vida mediante la realización de ciertas labores particulares que ya no se encuentra en la posibilidad de acometer por sí misma, por haber perdido su autonomía física o psíquica49.

Como es obvio, este rubro debe solventarse por el agente dañador, siempre que se verifique su verdadera existencia como lesión, para lo cual conviene tener en cuenta dos criterios fundamentales: en primer lugar, la ayuda de la tercera persona debe provenir como una verdadera consecuencia inmediata de la lesión que ha padecido. Ello significa que debe verificarse la necesidad de dicha ayuda, por ejemplo, por el hecho de que la víctima no pueda acometer la actividad por sus propios medios. De lo contrario sería simplemente una hipótesis de enriquecimiento. De otra parte, nuevamente se torna fundamental el concepto de sobrecosto. La ayuda de tercera persona será indemnizable en la medida en que sea un rubro adicional que el afectado debe asumir con ocasión de la lesión. Si sucede, por ejemplo, que ya se disponía de la ayuda de un asistente o de un colaborador en servicios domésticos, es evidente que la lesión no ha aparejado ningún rubro adicional en la materia, por lo que su imputación al agente dañador lesionaría el principio de reparación integral.

• ¿Qué clase de ayuda se encuentra cobijada bajo este rubro? Toda la que surja como consecuencia directa del hecho dañoso. En ese sentido, a semejanza de lo que sucede en el derecho comparado, no solamente está cobijado el servicio doméstico –siempre, se itera, que el pago de este surja como una verdadera consecuencia dañosa (sobrecosto) derivada del hecho ilícito–, sino cualquier otra ayuda técnica –servicios médicos, enfermería, entre otros–, en la medida en que la misma pueda acreditarse suficientemente son los requisitos correspondientes.

• ¿Durante cuánto tiempo debe sufragarse este rubro? En este aspecto, finalmente, se aplican las mismas reglas generales que las analizadas en puntos anteriores.

Estas son, en apretada síntesis, las características generales de algunas de las novedades que incorpora la regulación en relación con el daño emergente derivado del daño a la persona. Frente a algunos otros aspectos adicionales, como por ejemplo los relacionados con los gastos de reposición de las prótesis y las órtesis, la iniciativa adopta ciertas soluciones puntuales siguiendo los principios generales que, para este perjuicio patrimonial, ha establecido la jurisprudencia en el ordenamiento nacional⁵⁰.