Читать книгу Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts - Markus Wagner - Страница 69

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Die Vorstellung Montesquieus vom Richter als bloßem „Subsumtionsautomaten“[264] wird gemeinhin als überholt angesehen.[265] Ebenso wird die Darstellung Phillip Hecks, der das Bild des Richters als Diener des Gesetzgebers zeichnete,[266] als nicht mehr der Verfassungswirklichkeit entsprechend verworfen.[267] Daher könnte sich Kritik aus dieser Richtung ergeben, die einen „Rückfall“ in diese Betrachtungsweise und somit eine Schwächung des grundlegenden Verständnisses des Richterstandes befürchtet, weil der Richter nach der vorgetragenen Auffassung nicht mehr rechtsfortbildend tätig werden kann, da das sich aus dem Gesetz ergebende Recht für jede Frage eine Antwort bereit hält.

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Auch diesem Einwand wird bei näherem Hinsehen der Boden entzogen: Nur weil die Klassifizierung bestimmter Methoden als „Rechtsfortbildung“ unzutreffend ist, bedeutet das nicht, dass sie nach der hier vertretenen Auffassung dem Richter nicht mehr zur Verfügung stehen. Vielmehr handelt es sich danach z.B. beim Analogieschluss und der teleologischen Reduktion um Auslegungsmethoden. Sie sind immer noch notwendig, um den Inhalt der Rechtssätze aus dem Gesetz abzuleiten. Dieser Vorgang ist allerdings ausschließlich ein erkennender und kein schaffender.

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Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht mehrfach der Rechtsprechung die Befugnis zur „schöpferischen Rechtsfindung“[268] eingeräumt hat. In Bezug auf die Differenzierung von Recht und Gesetz in Art. 20 Abs. 3 GG führt es in diesem Zusammenhang aus, es könne „[g]egenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt […] unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag.“[269] Aufgabe der Rechtsprechung sei, dieses „zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen“, es „in einem Akt des bewertenden Erkennens […] ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren“[270]. Es zeigt sich, dass das Bundesverfassungsgericht ebenfalls davon ausgeht, dass die Rechtsordnung als zusammenhängendes Gesamtkonstrukt Rechtssätze bereitstellt, die sich nicht nur aus einer geschriebenen Rechtsnorm unmittelbar ergeben. Zudem hebt es mehrfach hervor, dass es dabei um einen Akt des Erkennens geht, auch wenn es die Methode als „schöpferisch“ bezeichnet.

Um die eingangs erwähnten zu erwartenden Befürchtungen vollends zu entkräften, sei darauf hingewiesen, dass durch die hier vertretene Auffassung die Rolle der Gerichte nicht geschwächt, sondern vielmehr gestärkt wird: Ordnet man die in Rede stehenden Methoden als Rechtsfortbildung ein, sind ihre Ergebnisse einer revisionsgerichtlichen Überprüfung teilweise entzogen. Handelt es sich hingegen um Methoden der Auslegung, so hat ein methodischer Fehler eine Verletzung des materiellen Rechts zur Folge, welche eine Revision begründen kann.

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Auf der Grundlage der dargelegten Auffassung wird die schwierige – oder gar unmögliche[271] – Ziehung der Grenze zwischen Auslegung einerseits und Rechtsfortbildung andererseits[272] hinfällig. Damit wird auch keineswegs der Primat des Gesetzgebers in Frage gestellt: Verkennen die Gerichte die Rechtslage, weil die Gesetzeslage eine so intensive Auslegung erfordert, dass die Auffassung des Gesetzgebers nur schwer erkennbar ist, behält der Gesetzgeber jederzeit die Möglichkeit, seine bisherige Auffassung im Gesetz klarzustellen oder eine neue zum Ausdruck zu bringen.[273]