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Ungeachtet dieser Besonderheiten seiner Entstehung berief sich die Präambel des Grundgesetzes auf diejenige Legitimationsfigur moderner Verfassunggebung, die in den nordamerikanischen Staaten nach der Unabhängigkeitserklärung praktisch erprobt[24] und seit ihrer theoretischen Ausformulierung in der Französischen Revolution durch den großen Verfassungskonstrukteur Sieyes allgemein verbreitet und anerkannt war.[25] Demgemäß sprach (und spricht insofern unverändert) die Präambel davon, das Deutsche Volk habe sich „kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz“ gegeben.[26] Nun war offensichtlich, dass die Genese des Grundgesetzes das vertraute Formenarsenal der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt sprengte. Insofern lassen sich bei anerkannter Möglichkeit weiterer Differenzierung zwei Grundformen[27] unterscheiden: zum einen die unmittelbare Volkswahl einer verfassunggebenden Versammlung, die über die Verfassung berät und diese dann auch ohne Beteiligung weiterer Organe oder des Volkes verbindlich beschließt (Nationalversammlungsmodell), wie dies in Deutschland etwa bei der Paulskirchenverfassung und bei der Verfassung von Weimar der Fall war; zum anderen die Erarbeitung eines Verfassungsvorschlages durch einen Konvent mit anschließender Abstimmung des Volkes (Konvents- oder Referendumsmodell), wie man dies etwa in Frankreich (1852, 1946 und 1958) sowie in Deutschland nach 1945 in der Mehrzahl der vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen (u.a. Bayern, Bremen, Hessen, Rheinland-Pfalz) praktizierte. Die Genese des Grundgesetzes entspricht keinem dieser beiden Modelle, sondern stellt in gewisser Weise ein Unikat dar. Denn einerseits war der Parlamentarische Rat keine Nationalversammlung, andererseits sah man von einer Volksabstimmung ab. Die Zustimmung der Volksvertretungen in den Ländern war dem Umstand geschuldet, dass es sich um Verfassunggebung in einem föderalen Gemeinwesen handelte.[28] Der verfassungshistorischen Besonderheit der Verfassungsgenese korrespondiert die unter Zeitgenossen und Historikern verbreitete Einschätzung, die Gründung der Bundesrepublik habe ursprünglich etwas Künstliches an sich gehabt.[29]

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Verfassungsrechtlich spiegelt sich dies in anfänglichen, später bisweilen wiederholten Zweifeln an der Legitimität des Grundgesetzes („Geburtsmakel“-These[30]). Die Präambel enthalte eine unrichtige Beschreibung der Entstehungsgeschichte,[31] verkläre den historischen Prozess[32] oder stelle gar eine „fromme Lüge“[33] dar. Näheres Hinsehen ergibt, dass die entsprechenden Bedenken letztlich nicht durchgreifend sind. So verkennt der Hinweis auf die fehlende Volksabstimmung, dass eine solche nicht zwingend mit der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt verbunden ist, wie die amerikanische Bundesverfassung von 1787 und die französische Revolutionsverfassung von 1791 nicht anders demonstrieren als die Paulskirchenverfassung 1848/49 oder die Weimarer Reichsverfassung von 1919. Allerdings kommt im Falle des Grundgesetzes hinzu, dass das Fehlen eines Plebiszits nicht durch die Wahl einer verfassunggebenden Versammlung kompensiert wurde.[34] Der Verweis auf die fehlende Legitimation der Landtage ist zwar insofern treffend, als bei deren Konstitution nicht klar war, welch entscheidende Rolle sie bei der Verabschiedung des Grundgesetzes spielen würden; der Parlamentarische Rat selbst war eine ad-hoc-Konstruktion der Alliierten. Aber ein ausdrückliches Mandat zur Verfassunggebung durch das Volk hatte der Dritte Stand 1789 in Frankreich ebenso wenig erhalten wie der amerikanische Verfassungskonvent in Philadelphia 1787. Letztlich vermittelt hier der historische Erfolg die entscheidende Legitimation. Für die Abweichung von den Standardmodellen gab es im Falle der Entstehung des Grundgesetzes mit der Besatzungssituation sowie der weltpolitischen Lage zwingende Gründe; dieser Besonderheit korrespondierte das zweifelsohne außergewöhnliche, letztlich aber wohl alternativlose Verfahren.[35] In dieser exzeptionellen Situation musste als entscheidend und hinreichend gelten, dass mit dem Parlamentarischen Rat eine außerordentliche Versammlung, die in einem besonderen Verfahren kreiert und durch einen besonderen „Auftrag“ legitimiert war, eine Verfassung entworfen, beraten und (vorbehaltlich der Zustimmung der Länder) beschlossen hat, deren Atypizität auch insofern die Bezeichnung als „Grundgesetz“ signalisiert.[36] Was schließlich in der Anfangszeit an tatsächlichen Legitimationsmängeln noch vorhanden gewesen sein mag, ist durch die spätere „Annahme“ des Grundgesetzes wettgemacht worden, die sich in hoher Wahlbeteiligung mit großen Erfolgen für die das Grundgesetz bejahenden Parteien, in der allgemeinen Akzeptanz durch die Staatsorgane und das Volk sowie in einem sich sukzessive festigenden, wenngleich naturgemäß diffusen Verfassungskonsens zum Ausdruck brachte.[37] Mit einem Wort: die Genese des Grundgesetzes war irregulär, aber nicht illegitim.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 2. Historischer Doppelbezug: NS-Regime und Weimarer Republik