Читать книгу Klausurenkurs im Arbeitsrecht II - Matthias Jacobs - Страница 27

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Voraussetzung einer Analogie ist das Vorliegen einer Lücke. Eine Lücke ist eine Unvollständigkeit des positiven Rechts, die sich – gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung – als planwidrig erweist.[7]

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Wiederholung und Vertiefung:

Die herrschende Meinung in der Methodenlehre definiert eine Lücke als Voraussetzung richterlicher Rechtsfortbildung im Anschluss an Canaris als planwidrige Unvollständigkeit.[8] In der Praxis, aber auch in der universitären Lehre ist dagegen häufig von einer „planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage“ die Rede.[9] Das ist aus mehreren Gründen ungenau: Erstens ist die Wendung „planwidrige Lücke“ eine Tautologie, zweitens ist die Begrenzung auf Regelungslücken[10] zu eng und drittens ist die Vergleichbarkeit der Interessenlage bei näherem Hinsehen zwar der wichtigste, aber doch nur ein Unterfall der Planwidrigkeit. Im Methodenschrifttum hat sich diese Definition daher zu Recht nicht durchgesetzt.

Gleichwohl wird die Wendung von vielen Prüfern und Korrektoren erwartet. Es bietet sich daher an, sie aus taktischen Gründen in der Klausur zu bringen, sodann aber im Einklang mit der ganz herrschenden Lehre zu prüfen, ob eine Unvollständigkeit („Regelungslücke“) vorliegt und ob sie planwidrig ist (was u.a. dann der Fall ist, wenn eine „vergleichbare Interessenlage“ gegeben ist). Formulieren lässt sich bspw. wie folgt: „Voraussetzung einer Analogie ist eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage. Erforderlich ist mithin eine Unvollständigkeit im positiven Recht, die sich gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung als planwidrig erweist.“

Sofern Anhaltspunkte hierfür ersichtlich sind, ist abschließend zu prüfen, ob ihre Ausfüllung noch innerhalb der Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung möglich ist, ob also der Analogie oder Reduktion ggf. eine vorrangige Wertung des Gesetzgebers entgegensteht (vgl. ausführlich Klausur 5, Rn. 485).

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Eine Rechtsfolge für eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Kündigung sieht das positive Recht nicht vor, so dass eine Unvollständigkeit zu bejahen ist. Planwidrig ist diese Unvollständigkeit u.a., wenn die ratio von § 102 I 3 BetrVG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz die Erstreckung der Unwirksamkeitsfolge auch für fehlerhafte Anhörungen verlangt, weil eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Zweck des Anhörungsverfahrens ist es, dem Betriebsrat zumindest die Möglichkeit zu geben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers (auf fundierter Basis) Einfluss zu nehmen, um ihn ggf. von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dieser Zweck wird aber auch bei unrichtiger Anhörung verfehlt. Der Gleichheitssatz gebietet somit, dass eine Kündigung nicht nur dann unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt anzuhören, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat,[11] v.a. wenn er seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 I 2 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist.