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d) Ausnahme bei Kenntnis des Arbeitgebers

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Möglicherweise muss jedoch anderes gelten, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen muss, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. P muss sich nämlich die Kenntnis der Personalabteilung bezüglich der Fehlerhaftigkeit der Anhörung analog § 166 I BGB zurechnen lassen.

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Systematisch spricht für eine Ausnahme, dass der Arbeitgeber bei völligem Untätigbleiben des Betriebsrats gem. § 102 II BetrVG für die Abgabe[23] der Kündigung ebenfalls eine Frist von einer Woche abwarten muss, nach deren Ablauf die Zustimmung zur Kündigung als erteilt gilt.[24]

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Aus teleologischer[25] Sicht macht es jedoch einen Unterschied, ob der Betriebsrat gar keinen oder einen fehlerhaften Beschluss gefasst hat. Im Fall des fehlerhaften Beschlusses ist das Abwarten der Wochenfrist typischerweise ein überflüssiger Formalismus: Der Betriebsrat wird nicht mehr als das veranlassen, was bereits geschehen und aus seiner Sicht zur Anhörung ausreichend ist. Zudem rührt die Fehlerhaftigkeit auch bei Kenntnis des Arbeitgebers ungebrochen aus dem Verantwortungsbereich des Betriebsrats her, auf den der Arbeitgeber keinerlei Einfluss nehmen kann. Demnach ist es überzeugender, dass das Anhörungserfordernis trotz Kenntnis des Arbeitgebers vom Fehler in der Sphäre des Betriebsrats erfüllt ist.[26]

Klausurenkurs im Arbeitsrecht II

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