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Anmerkungen

Grundl. BAG v. 13.11.1958, AP Nr. 17 zu § 3 KSchG = DB 1959, 768; zuletzt etwa v. 27.1.2011, AP Nr. 73 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2011, 804 (Tz. 13); v. 26.9.2013, NZA 2014, 443, 445 (Tz. 29). Zust. etwa Berkowsky, NZA 2008, 1112, 1112; KR-Friedrich, § 4 KSchG Rn. 255; APS-Hesse, § 4 KSchG Rn. 134 u. 144; ErfK-Kiel, § 4 KSchG Rn. 31; KDZ-Zwanziger, § 4 KSchG Rn. 64. A.A. etwa Boemke, RdA 1995, 211, 222; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 4 KSchG Rn. 137; BeckOK-ArbR-Kerwer, § 4 KSchG Rn. 75; M. Schwab, RdA 2013, 357, 359 ff.; SPV-Vossen, Rn. 2019 u. 2043.

[2]

Zum Meinungsstand vgl. etwa die Übersicht bei BeckOK-ArbR-Kerwer, § 4 KSchG Rn. 72 u. 74 f.

[3]

Typische Problemfälle sind dagegen Betriebsübergang, Anfechtung oder vertragliche Aufhebung des Arbeitsvertrags. Nach der in der Lit. vertretenen Gegenauffassung (s. Fn. 1) ist in solchen Fällen ein kombinierter Kündigungsschutzantrag nach § 256 ZPO („Schleppnetzantrag“) erforderlich, vgl. näher BeckOK-ArbR-Kerwer, § 4 KSchG Rn. 85 m.w.N.

[4]

Vgl. etwa APS-Hesse, § 7 KSchG Rn. 6 ff. Zur Relevanz für die Reichweite der Rechtskraft vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, § 4 KSchG Rn. 146.

[5]

Vgl. etwa Genenger, RdA 2010, 274, 275 ff. m.w.N.

[6]

Gleichermaßen vertretbar ist es, „Anhörung“ i.S.d. § 102 I 3 BetrVG teleologisch als „ordnungsgemäße Anhörung“ auszulegen. Unklar etwa BAG v. 16.9.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG = NZA 1994, 311, 313 wo einerseits von „Ausfüllung einer Lücke“, andererseits von „teleologischer Auslegung“ die Rede ist.

[7]

Vgl. etwa Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 198; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S. 473 ff. m.w.N.

[8]

Canaris, Lücken im Gesetz, S. 16 u. 31 ff. in Anknüpfung an Elze, Lücken im Gesetz, S. 3 ff. Ebenso Bydlinski, Methodenlehre, S. 473; Engisch, Einführung, S. 137 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 373; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194.

[9]

Vgl. exemplarisch BVerfG v. 31.5.2006, NJW 2006, 2093, 2095 sowie BGH v. 16.7.2003, BGHZ 155, 380, 389 = NJW 2003, 2601, 2603, wo aber gleichzeitig auf Canaris ausdrücklich Bezug genommen wird.

[10]

Vgl. zur Unterscheidung von Regelungs- und Normlücke (oder Anordnungslücke) etwa Larenz, Methodenlehre, S. 372 mit dem Beispiel des § 904 S. 2 BGB.

[11]

Grundl. BAG v. 28.2.1974, AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG m. Anm. Richardi = DB 1974, 1294; zuletzt etwa v. 16.1.2003, AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG = NZA 2003, 927, 928. Aus der Lit. ErfK-Kania, § 112 BetrVG Rn. 29; GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 91.

[12]

BAG v. 16.9.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG = NZA 1994, 311, 313.

[13]

Vgl. BAG v. 29.1.1986, AP Nr. 42 zu § 102 BetrVG = NZA 1987, 32, 33. Zust. ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 5; Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 52.

[14]

So überzeugend Marhold, Anm. EzA Nr. 79 zu § 102 BetrVG 1972, S. 8 ff.; GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 64 m.w.N.

[15]

So zu Recht Marhold, Anm. EzA Nr. 79 zu § 102 BetrVG 1972, S. 9. Anderes gilt unseres Erachtens nur, wenn es z.B. um eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung geht, da deren Folgen (Einspar-Effekt) und somit auch ihre Rechtmäßigkeit vom Beendigungszeitpunkt abhängt, vgl. BAG v. 29.3.1990, AP Nr. 56 zu § 102 BetrVG = NZA 1990, 894, 896 sowie aus der Lit. Krois, ZfA 2009, 575, 607 m.w.N.

[16]

Der Arbeitgeber muss im Rahmen der Unterrichtung die Gründe für die Kündigung aus seiner Sicht mitteilen (sog. Grundsatz der subjektiven Determinierung), vgl. etwa BAG v. 6.7.2006, NZA 2007, 266, 267 f. sowie ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 6.

[17]

BAG v. 29.1.1986, AP Nr. 42 zu § 102 BetrVG = NZA 1987, 32, 33.

[18]

Eine bewusste Täuschung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber im Anhörungsverfahren macht dieses dagegen stets fehlerhaft und zieht die Nichtigkeit analog § 102 I 3 BetrVG nach sich, vgl. etwa BAG v. 22.9.1994, AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG = NZA 1995, 363, 365; ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 8.

[19]

Bei gesetzlicher Vertretungsmacht reicht das „Können“ im Außenverhältnis häufig weiter als das „Dürfen“ im Innenverhältnis (vgl. etwa § 126 II Hs. 1 HGB für die oHG, § 37 II 1 GmbHG für die GmbH).

[20]

Vgl. etwa Richardi-Thüsing, § 26 BetrVG Rn. 33 f. m.w.N. Zur Möglichkeit der Vertrauenshaftung vgl. GK-BetrVG-Raab, § 26 BetrVG Rn. 45 ff.

[21]

Vgl. BAG v. 16.1.2003, AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG = NZA 2003, 927, 929; ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 26. A.A. GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 89, der die Problematik über die Grundsätze des Vertrauensschutzes lösen und somit nur den gutgläubigen Arbeitgeber schützen will; ähnlich Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 123.

[22]

Zuletzt etwa BAG v. 24.6.2004, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung = NZA 2004, 1330, 1331 ff.

[23]

Da die ratio der Mitbestimmung nach § 102 I, II BetrVG darin liegt, dem Betriebsrat die Einwirkung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu ermöglichen, kommt es für die Einhaltung der Wochenfrist nach § 102 II 1, 2 BetrVG nicht auf den Zugang, sondern die Abgabe der Erklärung an, vgl. nur ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 3.

[24]

So in der Tat GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 89; Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 123.

[25]

Zur falschen Wortbildung des mittlerweile jedoch allgemein üblichen Begriffs „Teleologie“ s. Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 1977, S. 367 f.

[26]

So BAG v. 24.6.2004, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung = NZA 2004, 1330, 1332 f.; zust. ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 26. A.A. noch BAG v. 28.2.1974, AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG = DB 1974, 1294, 1294 f. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber den Fehler in der Willensbildung des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat, was hier nicht der Fall ist.

[27]

Das Vorliegen personenbedingter Kündigungsgründe sollte an dieser Stelle, wenn überhaupt, knapp erörtert und schnell verneint werden.

[28]

Vgl. nur ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 188 f. m.w.N.

[29]

Vgl. nur BAG v. 31.5.2007, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2007, 922, 924.

[30]

Möglich wäre es auch, bereits an dieser Stelle zu diskutieren, ob P gegen ein im Rahmen des Personalgesprächs ausgesprochenes, ausdrückliches Verbot seines Arbeitgebers verstoßen hat, was ebenfalls einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund „an sich“ begründen würde; vgl. zu diesem Problem noch unten Rn. 91 f.

[31]

Vgl. nur BAG v. 31.5.2007, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2007, 922, 924.

[32]

Vgl. nur ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 196 m.w.N.

[33]

Überwiegend wird die Abmahnung erst im Zusammenhang mit dem ultima-ratio-Prinzip angesprochen. Es ist jedoch vertretbar und durchaus überzeugend, die Abmahnung bereits im Rahmen der Negativprognose kurz anzusprechen, da ohne arbeitgeberseitige Ermahnung ein Wahrscheinlichkeitsurteil zu künftigen Störungen kaum getroffen werden kann, vgl. ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 77 sowie 199.

[34]

Vgl. nur v. Hoyningen-Huene/Linck-Krause, § 1 KSchG Rn. 203.

[35]

Die Funktionen der Abmahnung können nämlich auch durch einen mündlichen Hinweis erfüllt werden, vgl. APS-Dörner/Vossen, § 1 KSchG Rn. 366.

[36]

Aus Beweisgründen wird in der Praxis freilich in der Regel schriftlich abgemahnt.

[37]

Vgl. nur BAG v. 18.1.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = BB 1980, 1269 sowie ErfK-Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 25 m.w.N.

[38]

Eine andere Auffassung ist nur mit sehr viel Aufwand vertretbar, wenn man darauf abhebt, dass sich die Androhung aus der Erklärung ergibt, das Verhalten sei nicht arbeitsvertragskonform.

[39]

BAG v. 30.11.1978, AP Nr. 1 zu § 64 SeemG = NJW 1980, 255, 256.

[40]

Vgl. nur BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 251 f.

[41]

BAG v. 4.6.1997, AP Nr. 137 zu § 626 BGB = NJW 1998, 554, 556.

[42]

BAG v. 12.1.2006, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2006, 980, 984; BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 255.

[43]

BAG v. 12.1.2006, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2006, 980, 984; BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 257.

[44]

Vgl. dazu BAG v. 31.5.2007, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 922, 924. Aus jüngerer Zeit etwa LAG Schleswig-Holstein v. 6.5.2014 – 1 Sa 421/13 (n.v.).

[45]

Vgl. Hunold, NZA-RR 2003, 57, 62. Nach der Rspr. ist dann teilweise sogar eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zulässig, vgl. etwa BAG v. 27.4.2006, AP Nr. 202 zu § 626 BGB = NZA 2006, 977, 978.

[46]

Die Abwägung ist hierauf, d.h. auf die Feststellung des Gewichts der Vertragsbeeinträchtigung beschränkt, und darf nicht durch Billigkeitserwägungen „ergänzt“ werden, die keinen Bezug zum konkreten Kündigungsgrund haben, vgl. ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 83 f. m.w.N.

[47]

Vgl. die ausführliche Darstellung bei BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 285 ff.

[48]

ArbG Wesel v. 21.3.2001, NZA 2001, 786, 787.

[49]

BAG v. 27.4.2006, AP Nr. 202 zu § 626 BGB = NZA 2006, 977, 978.

[50]

Zu näheren Ausführungen genügen die Angaben im Sachverhalt allerdings nicht. Ähnlich für Downloads von Pornofilmen z.B. ArbG Hannover v. 1.12.2000, NZA 2001, 1022.

[51]

Vgl. etwa die Übersichten bei Schaub-Koch, § 110 Rn. 2 ff.; Staudinger-Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 466 m.w.N.

[52]

BAG v. 11.4.2006, AP Nr. 1 zu § 667 BGB = NZA 2006, 1089, 1090 (Tz. 14).

[53]

BAG v. 11.4.2006, AP Nr. 1 zu § 667 BGB = NZA 2006, 1089, 1090 (Tz. 14).

[54]

Vgl. etwa BAG v. 28.7.2004, AP Nr. 257 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2004, 1152, 1153.

[55]

So etwa Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 387 ff.; P. Hanau, AcP 165 (1965), 220, 260 ff.; Hromadka, NZA 1984, 241, 243. Vgl. daneben MüKoBGB-Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 426 m.w.N.

[56]

Vgl. BAG v. 19.6.2001, NZA 2002, 408 (LS); MüKoBGB-Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 415.

[57]

Näher zu diesem etwa MüKoBGB-Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 890 ff.; ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 553 ff. jeweils m.w.N.

[58]

Vgl. etwa ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 562.

[59]

Vgl. zu diesen Kriterien Schaub-Koch, § 110 Rn. 11; Staudinger-Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 469 m.w.N.

[60]

Vgl. BAG v. 21.4.2010, AP Nr. 5 zu § 151 BGB = NZA 2010, 808, 809 (Tz. 11).

[61]

Vgl. BAG v. 21.4.2010, AP Nr. 5 zu § 151 BGB = NZA 2010, 808, 809 (Tz. 14 ff.).