Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 93

A continuación, se analiza el tratamiento de los Tribunales y órganos consultivos de algunos de los concretos conceptos indemnizatorios habitualmente reclamados por los contratistas en caso de resolución de un contrato de obras. Como se verá, son tres los tipos de daños que se suelen reconocer: (i) los derivados de la paralización de las obras14) (ii) los relacionados con la liquidación de las obras realizadas15) y (iii) los derivados directamente de la resolución contractual, como puedan ser los asociados a la rescisión laboral de los contratos de los trabajadores.

6.2.1. Sobre la liquidación de las obras efectivamente realizadas

− Acopio de materiales

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 17 de diciembre de 2008 (rec. 217/2008) reconoce la indemnización por acopio de materiales, previamente rechazada en instancia, a pesar de que los materiales no se encontraban a «pie de obra», como reza literalmente el precepto por considerar suficiente la acreditación de los materiales en el almacén del contratista y su adscripción a la obra. Además, resulta interesante que tampoco considera obstativo para reconocer la indemnización el hecho de que no se hubieran pagado todavía los materiales.

− Intereses en demora por el abono de certificaciones

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de abril de 2014 (rec. 356/2013) reconoce el interés en demora en aplicación del artículo 99.4 del TRLCAP desde el fin del plazo de 60 días transcurridos a partir de la fecha de expedición de las certificaciones sin haber abonado su importe. Es desde esa fecha que el contratista tiene derecho a percibir los intereses de demora, que se devengarán hasta el momento en el que tenga lugar el pago del principal adeudado.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 17 de diciembre de 2008 (rec. 217/2008).

6.2.2. Sobre los daños derivados de la suspensión de las obras

− Sobre la determinación de los gastos generales

Con carácter general, se reconoce el derecho a ser indemnizado por los gastos generales del periodo de suspensión de las obras16). No obstante, no existe consenso en cuanto a la forma de su cuantificación planteándose la problemática de si ha de hacerse de forma conjunta (fijando un porcentaje del presupuesto de ejecución de las obras) o si por el contrario ha de determinarse de manera individualizada.

El Consejo de Estado (dictámenes, entre otros muchos, n.º 1067/99, de 10 de junio de 1999, 652/2002, de 13 de mayo de 2002, 1273/2002, de 11 de julio de 2002 o 1753/2005, de 22 de diciembre de 2005 y n.º 220/2008) considera que, al tratarse de una indemnización contractual, su «fundamento último se encuentra en la regla general del artículo 1101 del Código Civil, y que, por tanto, no cabe establecer una regla general ya que cada contratista y cada contrato, como cada patología de cada contrato, es distinto e individualizado. La fijación de una regla general puede operar como criterio a considerar a modo de referencia, pero se hace necesario en todo caso y siempre una determinación singularizada de la cuantía de la indemnización, como no puede ser de otro modo» (Memoria del Consejo de Estado de 2007).

Sin embargo, con independencia de la divergencia de consideraciones en cuanto al método de cálculo, y como el mismo Consejo de Estado reconoce en esa misma Memoria de 2007, el criterio es útil y es plenamente aplicable por la Administración como una referencia general y también como un tope a la cuantía de indemnización que pueda otorgar al contratista por ese concepto y partida, siempre que no se efectúe una aplicación automática del porcentaje y sin que supla la exigencia al contratista de acreditación efectiva del daño sufrido –como igualmente requiere el Consejo de Obras Públicas–.

Esta tesis ha sido apoyada, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2009 (JUR 2009, 257000) (Rec. 498/2007) que denegó la indemnización por estos conceptos al entender que «no se han individualizado las partidas correspondientes a gastos generales ni se han acreditado los mismos, con independencia de que la cuantificación, si resultase sumamente dificultosa, pudiese determinarse mediante un porcentaje».

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de febrero de 2009 (rec. 456/2008) deniega el derecho a los gastos generales reclamados por el contratista (comisiones e intereses de préstamos o avales, impuestos y tasas que pagó en el período, gastos de administración y técnicos y jurídicos, costes comerciales, amortización de oficinas y mobiliario, seguros, etc.) puesto que se calcularon como un global, sin determinación del importe de cada uno de los gastos generales que se dieron efectivamente durante el periodo de suspensión de las obras, a pesar de ser estos fácilmente demostrables.

Por el contrario, el Consejo de Obras Públicas17) considera que los gastos generales en el caso de la suspensión de obra son «gastos evidentes y cuya falta de reconocimiento daría lugar a un «enriquecimiento injusto» y que estos pueden calcularse por aplicación de porcentajes, por analogía a lo que establece en su artículo 131 el RGLCAP. Con base en ello, y en aplicación del acuerdo mayoritario, incluido como Anexo al Acta del Pleno del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003, considera que los gastos generales en caso de paralización de las obras deben indemnizarse por un valor de entre el 1,5% al 3,5%, del presupuesto de ejecución material del contrato vigente, aunque acepta otras formas de justificación, razonadas y rigurosas, y siempre que los porcentajes se apliquen tras un análisis y motivación adecuados y suficientes en cada caso.

Este último criterio también ha sido aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, como en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5527) (rec. 57/2010), en la que se aceptaba el criterio de un perito en cuanto a una indemnización calculada en aplicación del criterio del Consejo de Obras Públicas.

− Personal de obra

El derecho a la indemnización por los costes del personal adscrito a la obra también es reconocido en la práctica siempre y cuando se acredite que dicho personal estaba efectivamente adscrito a la obra y realizaba funciones propias del periodo de suspensión.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 15 de febrero de 2014 (JUR 2014, 77940) (rec. 295/2010) excluye de la indemnización reclamada las nóminas relativas a otros centros de trabajo y al personal administrativo.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de septiembre de 2007 (JUR 2007, 330342) (Rec. 757/2005) no reconoce los relativos a los gastos de personal dado su elevado importe ya que «una cosa es el deber de vigilancia de una obra y otra la necesidad de mantener paradas a tantas personas integrantes del personal adscrito a la obra, durante todo el tiempo que la misma permaneció paralizada, en una empresa de la importancia y dimensiones de FCC Construcción SA, y máxime cuando la paralización ahora analizada ha coincidido con un periodo de enorme actividad constructora».

En este mismo sentido, el Dictamen del Consejo de Estado n.º 619/2007 no reconoce la indemnización por los gastos de personal puesto que entiende que «no es verosímil que el personal afecto a la obra estuviera ocioso durante todo el periodo de suspensión en una empresa [...] que tiene adjudicadas obras por todo el territorio nacional, por lo que es presumible que distribuyera al personal adecuadamente», y no se aporta prueba de esa situación ociosa de cada uno de los empleados cuyos costes se reclaman y por qué no se les distribuyó adecuadamente, en su caso.

− Instalaciones de la obra

El Dictamen n.º 156/2013, de 7 de mayo, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha no reconoce el coste indirecto derivado de la amortización de unas casetas y una grúa de torre puesto que (i) no se acredita ni el precio, ni la fecha de compra, ni el periodo de amortización de esos bienes, extremo que debe ser avalado según un criterio técnico, (ii) no se acredita la continuación de la instalación en el lugar de la obra y (iii) aunque se acreditase, mantenerlos en el lugar de la obra habría ido en contra del requerimiento de la Administración.

Por su parte, el Dictamen n.º 10/2013, de 16 de enero de 2007, del mismo Cuerpo Consultivo sí reconoce el derecho a los gastos de arrendamiento de oficinas, casetas de obra, alquiler y desmontaje de grúa torre por el periodo entre la suspensión formal y la autorización de retirada de la obra, con base en una justificación documental que se considera suficiente y que es un gasto que supone un sobrecoste para la empresa.

− Impuestos y tasas

El Consejo de Estado en su Dictamen de 18 de noviembre de 2010 (n.º 2147/2010 (JUR 2015, 236340)) que reconoce el derecho a ser resarcido del impuesto de construcciones e instalaciones en proporción al periodo de suspensión de la obra, pero, sin embargo, no reconoce la tasa por tratamiento de escombros ya que esta se devenga al inicio de las obras y no durante el periodo de suspensión.

6.2.3. Sobre la determinación de los conceptos derivados de la resolución del contrato

− Gastos financieros o por mantenimiento del aval

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de septiembre de 2007 (JUR 2007, 330342) (Rec. 757/2005), si bien referida a un supuesto exclusivo de indemnización por suspensión temporal de las obras (no se llegó a resolver el contrato por esta causa) reconoce como daños indemnizables por la suspensión de las obras los gastos de aval «porque el contratista tuvo en cuenta el coste del aval en función de la duración del contrato pactado, esto es 12 meses, de modo que la carga financiera que para él supuso la prórroga del aval habrá de computarse una vez concluido este tiempo hasta la fecha en que se acordó la continuación de la obra».

En otras ocasiones, los gastos de aval se consideran incluidos en los gastos generales. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5527) (Rec. 57/2010), para un supuesto de suspensión de las obras por más de 8 meses, reconoció además de un beneficio industrial del 6% y el valor de la obra ejecutada y no contemplada en la liquidación de la Administración, el derecho a que el contratista fuese resarcido por los gastos generales del periodo de suspensión, incluyéndose aquí los costes de los avales, los costes financieros y alguna tasa. En concreto, avaló el criterio del perito y del Consejo de Estado que cifraron estos gastos generales en un 3,5%.

*

El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.

1

De acuerdo con la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. Por lo que la resolución de los Contratos en cuestión deberá regirse por lo dispuesto en el TRLCAP bajo la cual fueron adjudicados.

2

Artículo 111. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.

b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo.

e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 71.2, párrafo d).

f) La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses, conforme al artículo 99.6.

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley.

3

Así en su Dictamen de 18 de marzo de 1998 n.º 6260/1997, el Consejo de Estado considera que la Administración contratante ha desistido del contrato ya que «ha de tenerse en cuenta que el contrato, a pesar de haber sido adjudicado el 21 de octubre de 1994, no se ha llegado a formalizar, por lo que no sólo no se iniciaron las obras, sino que incluso no se llegó a realizar la comprobación del replanteo. Se trata, en consecuencia, de un desistimiento por parte de la Administración».

Igualmente, en otro Dictamen de 13 de marzo de 1997 n.º 4337/1996, el Consejo de Estado entiende que hay desistimiento por parte de la Administración contratante ya que tardó casi un año en proponer la resolución del contrato por demora en la comprobación del replanteo.

4

Así, entre otros muchos, los Dictámenes del Consejo de Estado de 16 de mayo de 1996 (n.º 3213/1995), de 7 de julio de 2012 (n.º 646/2012), de 22 de noviembre de 2011 (n.º 1949/2007) y de 17 de julio de 2014 concluyen que debe tramitarse un expediente contradictorio para valorar los daños y perjuicios ocasionados y, en consecuencia, fijar la indemnización correspondiente.

5

De acuerdo con el artículo 130.3 son costes indirectos:

Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución.

6

El presupuesto de ejecución material se define como «el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas» en el artículo 131.1TRLCAP. El cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basa en la determinación de los costes directos e indirectos ( artículo 130.1TRLCAP).

7

Artículo 3 del Código Civil.

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

8

Artículo 239. Efectos de la resolución.

1. La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición.

2. Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 229, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación.

3. En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación.

4. En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado.

5. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días.

9

«Es esta una cuestión sobre la que no existen muchos pronunciamientos del Alto Órgano Consultivo estatal, ni tampoco de los Tribunales. No obstante, sí resulta conveniente traer a colación el dictamen 803/1996, de 16 de mayo, referente a un expediente de resolución contractual por falta de inicio de la obra, en la que en aplicación de lo previsto en el artículo 127, letra F), del Reglamento General de Contratación del Estado, se informó favorablemente la resolución contractual, declarando que procedía la devolución de la fianza, así como que el contratista tenía derecho a una indemnización de 12.298.807 pesetas, que se correspondían al 3 por 100 del presupuesto líquido de adjudicación que fue de 409.960.246 pesetas. En parecidos términos también se había pronunciado en su anterior dictamen 1368/1992, de 26 de noviembre. Por su parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de mayo de 1988 (Arz. (RJ 1988, 3992), se pronunció en sentido similar al desestimar un recurso interpuesto por la Administración contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de 9 diciembre de 1985, que reconoció al contratista su derecho a percibir una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación, al haberse demorado durante más de seis meses el inicio de las obras, aplicando para ello lo dispuesto en la citada letra F) del artículo 127».

10

Mas, actualmente, tampoco es pacífica la doctrina sobre esta cuestión, y así en la página 142 del Tomo III de la obra Comentarios a la legislación de Contratación Pública, coordinada por Emilio Jiménez Aparicio, se sostiene que, en aplicación del principio de equidad, resulta defendible que el contratista pueda solicitar una indemnización mayor que la que resulte del 3 por 100 del precio de adjudicación si acredita cumplidamente que la resolución del contrato le ha causado.

11

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6843), de 11 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8929) (rec. 521/85), la sentencia de la AN, 15 de febrero de 2014 (JUR 2014, 77940) (rec. 295/2010). Dictamen 10/2013, de 16 de enero.

12

Dice el Tribunal que (énfasis añadido):

Lo anterior no trae otra consecuencia que la que describe el apartado cuarto del artículo 151.4 de la LCAP, que dispone que en caso de desistimiento el contratista tendrá derecho al 6 %, [...] por ello la parte actora está en disposición de solicitar de la Administración que en congruencia con esa declaración y en aplicación analógica a lo dispuesto en el artículo 149.c) en relación con el 151.4), le sean abonados al contratista, el 6% de las obras dejadas de realizar, que en este caso son el total de las obras, en los términos dispuestos en el indicado precepto.

13

Dice en su Sentencia la Audiencia Nacional:

El cálculo de la indemnización previsto en el artículo 151.4 TRLCE en el supuesto de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por un plazo superior a ocho meses no viene referido a un porcentaje del «precio de adjudicación» sino a un porcentaje «de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado».

Y más adelante añade:

14

Es necesario precisar que, en puridad, la causa de la indemnización por los daños causados por el periodo de paralización del contrato no es la resolución del mismo, sino la suspensión de las obras. Por ello, con base en el artículo 102 del TRLCAP e independientemente de que produzca o no la resolución del contrato, el contratista debería tener derecho a la restitución íntegra de los daños derivado de la suspensión. Cuestión distinta es que si no se ha solicitado con anterioridad la indemnización estos puedan reconocerse en el mismo momento que los daños directamente causados por la resolución contractual.

15

En puridad la liquidación de las obras realizadas no supone un resarcimiento de daños sino simplemente el pago de las prestaciones realizadas.

16

En este sentido podemos referimos a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2005 o a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de abril de 2008 y 26 de marzo de 2012.

17

Como explica reiteradamente en sus Memorias anuales (2006, 2007, 2014) con referencia al Acta del Pleno del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003.