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—La responsabilidad civil contractual

La responsabilidad civil tiene dos géneros o clases: contractual y extracontractual. Su fuente histórica en el derecho romano se encuentra en la distinción del origen de las obligaciones nacidas del negotium y de la Lex Aquilia que concedía acción en ciertos casos contra la persona que había causado un daño por acciones consideradas delitos privados{89}.

La responsabilidad extracontractual es la denominada por nuestro Código como la responsabilidad que nace del delito civil y del cuasidelito (C. C., arts. 1494 y 2341), entendido este como la acción ilícita que causa daño a otro, pero que se ha hecho sin intención de dañar. O como lo ha definido POTHIER, “el hecho por el cual una persona, sin malicia, pero por una imprudencia que no es excusable, causa algún perjuicio a otra”{90}.

Suele decirse que 1884 fue el punto de partida a partir del cual, de manera sistemática, la doctrina jurídica aborda el problema y plantea las consecuencias de la distinción entre ambas responsabilidades. El jurista belga Sainctelette acuña la tesis dualista clásica de la irreductible distinción de uno y otro tipo de responsabilidad partiendo de las significativas y numerosas diferencias que las caracterizan, en especial la supuesta diferencia entre culpa contractual y culpa delictual y cuasidelictual{91}.

La doctrina clásica que propugna la diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual parte del hecho de que el Código Civil de Napoleón —y el Código Civil colombiano— tiene una regulación separada para una y otra, así participen de ciertos elementos comunes. En la responsabilidad contractual existe un vínculo obligatorio, de cuya violación o incumplimiento surge a su vez la obligación de reparar el daño causado por dicho incumplimiento, mientras que en la responsabilidad extracontractual las partes no están unidas por ningún tipo de vínculo, sino que es precisamente el hecho dañoso el que genera el vínculo entre las partes dando origen a la obligación de reparar los daños y perjuicios causados. Cuando Sainctelette expuso su teoría probablemente no vislumbró que esta sería motivo de largo debate en los años venideros. En ese sentido Yzquierdo Tolsada lo expresa de modo gráfico al decir:

“No alcanzó [Sainctelette] a imaginar que tal tesis sería punto de controversia jurídica por más de 100 años y con tendencia a permanecer también en el siglo presente. Las relaciones jurídicas estarían así reguladas por dos conceptos diversos y opuestos: la ley, por una parte, como norma expresiva de la voluntad general, y de cuya contravención nace la ofensa y la genuina responsabilidad (como auténtica cuestión de orden público); y el contrato, por otro, resultado de la voluntad individual creadora de los deberes rectores de las propias conductas de los particulares (cuestión de orden privado) y que al violarse, origina una obligación distinta de la primeramente asumida”{92}.

Esta interpretación dualista, se extendió rápidamente{93}, pero no de manera pacífica. Lefebvre, por ejemplo, rechazó la distinción al decir: “ni desde el punto de vista de los textos legales, ni desde el punto de vista ontológico se aprecian las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad”{94}.

Los Mazeaud, por su parte, asumen una posición intermedia en la que reconoce que ontológicamente ambos tipos de responsabilidad son una sola, pero en sus efectos sí hay diferencias insoslayables: “No existe diferencia fundamental entre los dos órdenes de responsabilidades. Existen algunas diferencias accesorias”{95} (sin bastardilla el original). Pero mientras no se haga una reforma legal en nuestro derecho, las diferencias de una y otra subsisten con consecuencias jurídicas relevantes y por lo mismo es necesario hacer claridad entre una y otra.

En contra de la tesis ecléctica de los Mazeaud, Peirano Facio argumenta que entre los dos órdenes de responsabilidad hay una unidad genérica, pero también es cierto que existe una diferencia específica que autoriza y hace necesaria la diversidad de reglamentaciones que establece el derecho positivo{96}. En consecuencia el jurista uruguayo alega:

“Debemos estimar errónea la posición de aquellos autores eclécticos que, como Mazeaud, no ven sino diferencias de régimen entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. La verdad es que entre la responsabilidad contractual y la extracontractual hay, es cierto, diferencias de régimen, pero estas diferencias responden a un matiz específico de carácter ontológico; en un caso la responsabilidad surge directamente del contrato, y en el otro surge de la violación de una norma de carácter general”{97}.

1. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La doctrina mayoritaria entiende la responsabilidad contractual como la obligación de resarcir los daños inferidos por el incumplimiento de obligaciones exclusivamente contractuales{98}.

La responsabilidad contractual parte del presupuesto de que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (C. C., arts. 1602 y 1603 y C. de Co., art. 871).

Por consiguiente, las obligaciones de la esencia, de la naturaleza o accidentales nacidas del contrato pueden ser violadas o incumplidas{99}, por alguna de las partes, dando lugar a que el contratante que cumplió o se allanó a cumplir opte por exigir el cumplimiento forzado de la prestación debida, o pida la resolución del contrato; en ambos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios (C. C., art. 1546){100}.

En consecuencia, la responsabilidad contractual es la obligación de reparar un daño causado a una de las partes que surge como consecuencia de la inejecución o incumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato válidamente celebrado. El daño puede tener pues, origen en el incumplimiento puro y simple del contrato, en el cumplimiento moroso o en el incumplimiento defectuoso del mismo. La responsabilidad contractual está fundamentada en la culpa del deudor.

Para deducir responsabilidad contractual es necesario, en todos los casos, que se cumplan los siguientes requisitos:

A) Un contrato válido

En primer término se exige que haya un contrato válido que no adolezca de ningún vicio de nulidad, ni formal ni sustancial, pues en caso de existir nulidad imputable a una de las partes, la otra puede pretender la indemnización de perjuicios con fundamento en la responsabilidad aquiliana y no con fundamento en la contractual.

Los Mazeaud al respecto sostienen: “Sin contrato previo, no hay responsabilidad contractual ciertamente. Pero existen algunos casos en los que costará algún esfuerzo determinar si se ha reunido el requisito”{101}. Como ocurre, v. gr., en el transporte benévolo o gratuito. Otro caso típico que menciona la doctrina es el de la persona que al intentar tomar el autobús se cae porque este se mueve sin haber el conductor advertido la maniobra del pasajero. Se pregunta si en este caso se ha perfeccionado el contrato de transporte y, por tanto, si la responsabilidad es contractual o si por el contrario es un tipo de responsabilidad aquiliana.

B) Culpa contractual

Como bien es sabido, el Código Civil acoge una división tripartita de la culpa; por ello, se encarga de consagrar tres grados de ésta: grave, leve y levísima{102}. La culpa grave, que puede equipararse al dolo, es la contractual. Así, en materia de responsabilidad civil contractual, resulta necesario detenerse a observar en el contrato respectivo, de qué tipo de culpa se está hablando para con ello determinar si dicha culpa encuadrada en el campo de este tipo de responsabilidad.

c) Daño causado por incumplimiento del contrato

El daño causado al co-contratante, debe provenir directamente de la inejecución del contrato. En este sentido es necesario hacer dos precisiones:

En primer lugar, la responsabilidad contractual exige un daño y no solo el incumplimiento; este no genera responsabilidad, salvo el caso de la cláusula penal y los intereses de mora. Ese incumplimiento debe ser con culpa. En los contratos que implican obligaciones de medio, el demandante debe probar la culpa del contratante incumplido. En los que generan obligaciones de resultado, se presume la culpa del contratante que no cumplió y solo se exonera probando que su incumplimiento proviene de una causa extraña.

En segundo lugar, se han de diferenciar claramente los daños que surgen por el incumplimiento, de los daños que se suscitan con ocasión de un contrato; estos son siempre perjuicios que se deben demandar por vía extracontractual. Juan, pongamos por caso, contrata la construcción de un edificio con Pedro. Si la edificación se derrumba por la mala construcción y destruye un vehículo de Pedro (beneficiario de la obra) tenemos aquí dos clases de daños: uno contractual, la ruina del edificio, causado por la inejecución del contrato de obra, y otro extracontractual, el del vehículo, surgido con ocasión del mencionado contrato.

El tema ofrece dificultades importantes pues la doctrina y la jurisprudencia han venido aceptando que en ciertos contratos existe la obligación de seguridad que por naturaleza va implícita. En tales casos, entonces, si el daño se causa por incumplimiento de esa obligación, estamos en presencia de la responsabilidad contractual.

D) Nexo causal entre el daño y el incumplimiento de la obligación

El daño ha de ser causado por el deudor al acreedor. Para determinar la responsabilidad contractual, el Código Civil establece en su artículo 1738 que hay incumplimiento del contrato cuando aquél se debe a hecho imputable al deudor contractual o a las personas por quienes fuere responsable{103}.

Las acciones que nacen del incumplimiento del contrato tienen, en la mayoría de los casos, una típica y extensa regulación legal. Tal es el caso de las acciones de saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios (C. C., arts. 1893 a 1927). En el primer caso, al declararse evicta total o parcialmente la cosa comprada, o que no sirve para su uso natural, puede el comprador, con el lleno de los requisitos legales, reclamar las prestaciones establecidas en el artículo 1904 del Código Civil, y solo esas; y en el caso de los vicios redhibitorios, impetrar la rescisión del contrato o la rebaja del precio con las limitaciones establecidas en el artículo 1918 del mismo estatuto.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE

En materia de responsabilidad contractual hay dos contratos que tienen particular interés: el contrato de transporte y el contrato de prestación de servicios médicos. La razón estriba en que el incumplimiento de las obligaciones de estos contratos puede generar daños físicos, morales y aún la muerte de personas con daños a la víctima directa y sus herederos, que generan acciones contractuales y extracontractuales.

Para determinar si procede la acción de responsabilidad contractual, ha de probarse dentro del proceso que el daño surgió precisamente por el incumplimiento de una obligación preexistente, nacida del contrato, sea una obligación de la esencia, de la naturaleza o accidental. Con el fin de ilustrar cómo la jurisprudencia aplica los criterios de responsabilidad contractual en el contrato de transporte, veamos un caso que decidió la Corte Suprema de Justicia:

Un bus de servicio público era conducido con exceso de velocidad, y pese a los requerimientos de los pasajeros para que el conductor la disminuyera, no los atendió, razón por la cual colisionó contra una roca, para luego caer en el río Magdalena causando serias lesiones personales al demandante{104}.

La empresa transportadora presentó excepciones y en su defensa afirmó que hubo error en la acción de responsabilidad presentada por el demandante pues la acción por las alegadas lesiones sufridas por el pasajero, debió ejercerse por la vía contractual y no por la extracontractual. Así explicaron su argumento los demandados: “debió demandarse la contractual por el incumplimiento de la obligación de resultado de conducir sano y salvo al pasajero a su lugar de destino, y no la aquiliana, como se hizo”{105}.

La Corte Suprema aceptó que en principio “la pretensión del pasajero lesionado es de naturaleza contractual”{106} y en consecuencia procede examinar si en el caso concurren los elementos de esa responsabilidad, “ vale decir, la existencia del contrato de transporte terrestre, el incumplimiento imputable al transportador, el daño y la relación de causalidad entre dicho daño y la culpa contractual del deudor”{107} (sin bastardilla el original).

La Corte encontró probada la existencia del contrato de transporte entre el pasajero y la empresa transportadora. Partiendo de allí y con fundamento en el artículo 982, numeral 2 del Código de Comercio, consideró que las lesiones y daños causados a los pasajeros en el caso examinado surgieron por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de los demandados, “pues en el «transporte de personas», existe la obligación de «conducirlas sanas y salvas al lugar de destino», afirmó la Corte, lo que comporta también, según el artículo 1003, la obligación de responder de «todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de este». La Corte acogió lo que la doctrina ha denominado «obligación de seguridad», en consideración a que el contrato de transporte origina obligaciones de resultado”{108}.

Aclaró la Corte en la sentencia en comento que esa obligación de resultado que tiene el transportador le impone la carga de la prueba de desvirtuar su responsabilidad, “tal como lo dispone el artículo 1604 ibídem”{109}y no al tenor del artículo 2356 del Código Civil, que se refiere a las actividades peligrosas en responsabilidad aquiliana. En otras palabras, en el contrato de transporte opera una presunción de culpa que pesa contra la parte demandada cuya exoneración de responsabilidad solo procede “cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero esta no podrá alegarse cuando haya mediado culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño”{110}.

Examinado el caso, encontró la Corte que si bien los demandados alegaron fuerza mayor o caso fortuito al manifestar que la causa determinante del accidente fue la “falla intempestiva e imprevisible del sistema de dirección y freno” del vehículo de placa WD-1022, y “debido al mal estado de la vía, circunstancia que impidió a Parra Ardila evitar un mal mayor”{111}, no la encontró probada, pues “para que un hecho pueda catalogarse como imprevisible e irresistible, el mismo no debe estar «ligado al agente, a su persona ni a su industria», sino que debe tratarse de «un acontecimiento extraordinario que se desate desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía por qué tener en cuenta ni tomar en consideración”{112}.

La Corte desechó la excepción de que el error al haberse invocado en la demanda la responsabilidad aquiliana siendo claramente contractual, debía llevar a la absolución de los demandados como lo pretendió la demandada en su contestación. La Corte aprovechó el caso para fijar el criterio de que este error no puede llevar al traste con la demanda y desechar las pretensiones de reparación, y recordó que el juez tiene obligación de interpretar la demanda en su conjunto, no de modo mecánico ni puramente literal, para inferir su verdadera naturaleza. Es decir, si la pretensión de reparación de perjuicios tiene causa en el incumplimiento de obligaciones contractuales, la responsabilidad será contractual, así el demandante se haya equivocado en el libelo al llamarla aquiliana. Por tales motivos, la Corte revocó la sentencia del juzgado que había declarado la responsabilidad aquiliana y en sustitución condenó a los demandados por responsabilidad contractual por los daños causados al pasajero por el incumplimiento del contrato de transporte. Dijo así la Corte:

“Es obligación del juez trascender la redacción de la demanda, interpretándola en su conjunto, con criterio jurídico, que no mecánico, tampoco literal, para inferir su verdadera naturaleza y esencia, eso precisamente era lo que se descubría del petitum y la causapetendi. Es decir, que las lesiones padecidas por el demandante fueron ocasionadas por razón del accidente de tránsito ocurrido por el bus antes identificado el 27 de junio de 1991, cuando cubría la ruta Pitalito-ibagué, siendo pasajero del mismo el demandante, lo que se traduciría en incumplimiento del contrato de transporte por parte de la empresa demandada, ya que en virtud del convenio celebrado entre el actor y ella, esta tenía la obligación de conducir al señor Olimpo Rivera Medina sano y salvo al lugar de destino”{113}.

Sobre la facultad de optar o no entre la responsabilidad contractual y la aquiliana volveremos en detalle más adelante.

3. LA RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

El segundo contrato de mayor interés en la responsabilidad civil es el contrato de prestación de servicios médicos que se ha convertido en una subespecialidad por las características que presenta en particular en cuanto a la culpa, la solidaridad, la complejidad técnica de la prueba, los principios de imputación o nexo causal y la tendencia mundial de hacer más exigente la responsabilidad del cuerpo médico a favor de los pacientes y potenciales víctimas de una mala práctica profesional. Desarrollar la presentación del tema de la responsabilidad médica escapa a los propósitos de este libro, por lo que aquí nos limitaremos a ofrecer un panorama muy general{114}.

En la mayoría de los casos la responsabilidad es de naturaleza contractual, pero algunos excepcionalmente asumen carácter extracontractual{115}; la obligación del médico generalmente es de medio, y en algunos casos se convierte en obligación de resultado con lo que su responsabilidad se ve más fácilmente comprometida.

En la doctrina nacional como en la extranjera, de ordinario se acepta que la responsabilidad médica es obligación de medio, pues se ha entendido que el compromiso profesional y ético del médico es el de “otorgarle al enfermo los cuidados concienzudos y atentos, conforme a sus principios deontológicos y a los datos que en el momento le proporciona la ciencia”{116}. “Como alguien dijo, su misión consiste en curar algunas veces al enfermo, aliviarlo bastante más y consolarlo siempre”{117}.

Como suele explicar la doctrina, “en las obligaciones de medios —o de prudencia y diligencia— el incumplimiento no se califica sólo por la no obtención del resultado, pues éste no quedó comprometido, sino por la falta de diligencia del deudor en la actividad que comprometió: de tal suerte, en este caso el acreedor debe probar la culpa del deudor y éste tendrá a su cargo probar, en contrario, que observó la diligencia debida y que la frustración del resultado no se debió a un obrar u omitir culpable de su parte”{118}.

En el mismo sentido de considerar el carácter de obligación de medio del profesional de la salud, expresa Francisco Jordano Fraga: “El médico cumple su obligación, cuando desarrolla o despliega el conjunto de curas y atenciones, en las fases diagnósticas, terapéutica y recuperatoria, que son exigibles de un profesional o especialista normal en las circunstancias del caso, además de atender en todas ellas las exigencias de la deontología profesional. Habiendo desplegado esas curas y atenciones, el médico cumple, pues este es el contenido de su prestación, aunque el paciente no haya sanado, no se recupere en su salud, no obtenga la curación apetecida. Es el conjunto de curas litigantes —técnicamente correctas— lo que el médico debe, y no la curación o sanación, a las que ciertamente tales curas se encaminan”{119}.

La jurisprudencia colombiana, por su parte, desde 1940 empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, indicando que en este tipo de casos debe exigirse la demostración de la culpa del médico y descalifica, expresamente, que la actividad médica se tenga como una empresa de riesgo, porque una tesis así sería “inadmisible desde el punto de vista legal y científico” y haría “imposible el ejercicio de la profesión”{120}. La obligación del médico no es, por regla general, de resultado, sino de medio, concluye la citada sentencia porque “el facultativo está obligado a desplegar en pro de sus clientes los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste”{121}.

Como ya se puso de presente, si bien la obligación del médico es en principio de medio, en algunos casos ésta puede encuadrarse dentro de las obligaciones de resultado. Es el caso concreto el que en definitiva determinará la verdadera naturaleza de la obligación contraída y, por ende, el régimen aplicable. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia señaló que para definir la distribución de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del médico, “ lo fundamental está en identificarel contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto, porque es este contrato específico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma”{122} (sin bastardilla el original).

Este criterio lo aplicó la Corte Suprema en un caso de cirugía estética en el que un médico contrató con su paciente, pero no se lograron los resultados esperados. El cirujano plástico se comprometió con la paciente a suprimirle las arrugas de las bolsas que aparecen debajo de los párpados, a eliminarle los pliegues que van de las alas de la nariz a los labios y a levantar la nariz y las comisuras de los labios. En general, el contrato médico estableció obligaciones para el médico de erradicar todas las arrugas faciales dando al rostro expresión de juventud y alegría.

Los resultados de la intervención distaron notoriamente de lo esperado. La paciente quedó con cicatrices de consideración en la región preauricular, endurecimientos de todas las superficies de las mejillas, disminución de la hemicara izquierda, hipertrofia del cornete derecho, desvío y torcedura de los tabiques nasales y debajo del puente de los cornetes.

La Corte condenó al médico por faltar a sus obligaciones contractuales de resultado pactadas con la paciente. Para resolver el caso, la Corte consideró: “[q]ue por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el fin buscado con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto de la responsabilidad del cirujano. Así las cosas, deberá establecerse cuál fue la obligación que contrajo el cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o no responsable. Cuando en el contrato se hubiere asegurado un determinado resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada. Pero, si tal resultado no se ha asegurado expresamente, cuando no se alcanza, el médico quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de esta”{123} (sin bastardilla el original).

Este es el esquema clásico sobre el cual la ley colombiana y la jurisprudencia se apoyan para decidir los casos de responsabilidad médica{124}. El médico está sujeto no solo a las obligaciones específicas que contraiga con su paciente, sino a las que tiene el obligado en todo contrato, en especial la buena fe y la debida diligencia y prudencia. El carácter contractual de la responsabilidad médica ha sido expresado en forma reiterativa por la Corte Suprema de Justicia, en una de cuyas sentencias (12 septiembre 1895) dice: luego de ubicar el tema en la responsabilidad contractual y anotar que el contenido de las obligaciones que en virtud del contrato asumen los médicos y los establecimientos hospitalarios, “variará según la naturaleza de la afección que padezca el enfermo y la especialización misma de los servicios que preste la entidad”. Además sostuvo que “Con relación a las obligaciones que el médico asume frente a su cliente, hoyno se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso si no exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridospor la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su comportamiento. Por tanto, el médico solo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, este deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”{125} (sin bastardilla el original).

A) Naturaleza jurídica y obligaciones

La naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos ha sido materia de discusión en la doctrina y en la jurisprudencia. El exmagistrado y profesor Carlos Ignacio Jaramillo describe en su obra siete diferentes clasificaciones que la doctrina y la jurisprudencia han atribuido como posible naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos: mandato; arrendamiento de servicios; contrato de obra; contrato de trabajo; un contrato mixto entre todos estos; un contrato atípico o un contrato multiforme que puede adoptar varias modalidades contractuales{126}. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia{127}.

Las obligaciones que surgen del contrato de prestación de servicios médicos han sido denominadas ordinariamente obligaciones de medio, es decir, no se promete un resultado concreto, sino que el médico asume la obligación de poner los medios ordinarios para obtener el resultado esperado. En consecuencia, si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solo podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabía que era el indicado{128}.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto para saber si hay responsabilidad del médico. Es cada contrato, “específico el que va a indicar los deberesjurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa”{129} (sin bastardilla el original).

Más recientemente la Corte Suprema esclareció que la responsabilidad médica no puede estar sujeta a estándares predeterminados de culpa. La dilucidación de la responsabilidad médica no puede ceñirse a modelos prefigurados de responsabilidad, pues no se trata de una culpa ordinaria sino de una profesional que debe ser estimada a la luz de la complejidad de la ciencia, y a su estado para el momento en que se aplicó{130}.

En la categoría de la prestación médica caben los más disímiles procedimientos o intervenciones, puntualizó la Corte Suprema. Reconoció la citada sentencia que contra una innumerable variedad de males, cuyas causas, síntomas y tratamientos, son unos aceptablemente esclarecidos, y sobre otros la ciencia aún anda a oscuras, ninguno exento del alea terapéutica, todos sometidos a múltiples y variables factores endógenos y exógenos{131}.

En cuanto al consentimiento informado la jurisprudencia ha señalado que es deber del médico informar al paciente de forma veraz el procedimiento médico que debe aplicar, con sus implicaciones{132}.

El deber de información es de la esencia del convenio de prestación de servicios médicos y debe cumplirse a lo largo de toda la relación o tratamiento médico, incluyendo la etapa precontractual cuando el paciente acude al galeno a consultar sobre su patología o la posible existencia de esta, puesto que la información que en este momento se le brinde al paciente se constituirá en requisito de la eficacia contractual que determinará el consentimiento del paciente a contratar. Es apenas natural que el debido y correcto enteramiento del paciente respecto del procedimiento médico propuesto sea la piedra angular de la decisión de someterse a él{133}.

B) La carga de la prueba

Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 169 del Código General del Proceso (ley 1564 de 2012 modificada por el decr. 1736 de 2012) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Conforme al estado actual de la jurisprudencia, el principio de la carga dinámica de la prueba rige para el contrato médico. Es decir que no es posible sentar reglas probatorias absolutas y se debe mirar el caso concreto. En algunos casos será viable hacer presunciones judiciales, en otros, la carga de la prueba le corresponde al demandante, y en otros, al demandado. La aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba impone a las partes, dentro de un marco de lealtad y colaboración, la obligación de aportar la prueba de los hechos que está en posibilidad de demostrar.

En materia de responsabilidad contractual médica, el Consejo de Estado ha reconocido el principio de la carga dinámica de la prueba determinando que procesalmente la prueba le corresponde a la parte que está más cercana a ella. Así, en muchos casos el hospital y los médicos están en mejores condiciones de probar algo; en otras, el paciente o los reclamantes. Así, por ejemplo, en el caso de una paciente embarazada que ingresó a una clínica de los Seguros Sociales para que le practicaran unos exámenes, en virtud de los cuales le fue diagnosticado sufrimiento fetal y por lo cual se dio la orden a las 3:50 p.m. de realizarle cesárea, siendo llevada a cirugía para dicho procedimiento a las 10:50 p.m., que tuvo como resultado el fallecimiento de la recién nacida al día siguiente de la intervención, el Consejo de Estado en relación con la carga de la prueba señaló que, en principio, corresponde al demandante demostrar los hechos y las cargas de la demanda, pero cuando hay dificultades probatorias, y le queda más fácil probar a la institución, es esta quien tendrá la obligación de probar que su actuación fue diligente y eficiente para exonerarse de responsabilidad. En este caso el hospital debe demostrar que en el tiempo transcurrido entre el diagnóstico (3:50 p. m.) y el momento de llevarla a cirugía (10:50 p. m.), siete horas después, hubo una práctica médica diligente para con la paciente de acuerdo con las exigencias de la medicina en esos casos. Pero el hecho de trasladar la carga de la prueba al demandado, no significa desconocer que su obligación es solamente de medios, pues la ciencia médica tiene limitaciones que impiden garantizar un resultado{134}.

C) La competencia en la responsabilidad médica

La Corte Suprema de Justicia, ha dictado un par de sentencias (2007) en las que determina que por el principio de integralidad del sistema de seguridad social la competencia para conocer de casos de responsabilidad médica es de esa corporación{135}. El hecho de que el sistema de la seguridad social en Colombia sea integral, sirvió de fundamento a los jueces laborales para alegar que tienen competencia para conocer de los procesos contra las instituciones y el cuerpo médico encargado de la prestación del servicio de salud, de origen particular o del Estado. En opinión de la Sala Laboral de la Corte Suprema, la interpretación del numeral 4 del artículo 2° de la ley 712 de 2001, comporta la asignación a la jurisdicción ordinaria laboral del conocimiento de las controversias atañederas a la responsabilidad médica suscitadas entre afiliados, beneficiarios, usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras de salud. Considera la Sala Laboral que de manera residual “son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no están afiliados o vinculados al sistema” (sent. de 22 enero 2008, exp. 30.621).

Por su parte, el Consejo de Estado rechaza tal posición en fallo del 24 de abril de 2008, en que sostiene que la Corte Suprema de Justicia está equivocada. La Sección Tercera del Consejo de Estado, hacer derivar del principio de integralidad del sistema de la seguridad social una competencia sin límites que implica, de facto, desconocer los principios de especialidad e independencia de las jurisdicciones. Además, tal posición, alega el Consejo de Estado, iría en contravía de lo expresado por la Corte Constitucional y las altas cortes que le han atribuido al Consejo de Estado la competencia cuando se trata de instituciones públicas{136}.

La Sala Civil de la Corte Suprema, en sentencia de 2009 también ha rechazado la interpretación de la Sala Laboral en la que se atribuye esta competencia. A este respecto, en la mencionada sentencia, la Sala Civil, se separa con absoluto comedimiento de la posición asumida por la Sala de Casación Laboral de la Corte en providencias de 13 de febrero de 2007 (exp. 29.519), 27 de marzo de 2007 (exp. 28.983), 26 de abril de 2007(exp. 3) y 22 de enero de 2008 (exp. 30.621), según la cual, el entendimiento del numeral 4 del artículo 2° de la ley 712 de 2001, comporta la asignación a la jurisdicción ordinaria laboral del conocimiento de las controversias atañederas a la responsabilidad médica suscitadas entre afiliados, beneficiarios, usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras de salud{137}.

La argumentación de la Sala Civil expresa que la correcta interpretación del artículo 2° de la ley 712 de 2001 no le otorga competencia a la jurisdicción laboral de “todas las controversias sobre responsabilidad derivada de las relaciones jurídicas médico legales, pues ninguna parte del precepto las menciona, contiene o atribuye expressis verbis a la jurisdicción ordinaria laboral, ni puede generalizarse sobre la perspectiva de la unidad del sistema”{138}.

Para la Sala Civil, si bien el citado artículo 2° atribuye a la especialidad laboral el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscriben entre los afiliados, beneficiarios y usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, esta remisión es exclusiva para los conflictos de la seguridad social integral, entendida en las voces del artículo 8° de la ley 100 de 1993, mas no a todas las relaciones jurítdicas médico legales. Para la Sala Civil las normas atributivas de competencia obedecen al ius cogens, son de orden público y no admiten aplicación e interpretación extensiva, analógica o amplia como lo hace equivocadamente la Sala Laboral.

Estos argumentos de la Sala Civil, apoyados en la tesis del Consejo de Estado, les ha llevado a concluir: “En suma, la Sala, reitera su jurisprudencia sobre la competencia privativa, exclusiva y excluyente de lajurisdicción civil para conocer de los asuntos atañederos a la responsabilidad médica, con excepción de los atribuidos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a la jurisdicción ordinaria laboral en materia de seguridad social integral, en cuanto hace exclusivamente al régimen económico prestacional y asistencial consagrado en la ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias”{139}.

4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES JURÍDICOS CONCRETOS

Un sector minoritario en la doctrina y en la Corte Suprema de Justicia sostiene que la responsabilidad civil contractual es más amplia y cobija situaciones más allá de las originadas por obligaciones jurídicas nacidas de una relación contractual válida. Sus defensores sostienen, en consecuencia, que la responsabilidad contractual se debe definir como “la obligación de resarcir los daños que una persona le genera a otra por el incumplimiento de obligaciones concretas que existan en cualquiera de las fuentes de las obligaciones”{140}.

El exmagistrado de la Corte Suprema, Jorge Santos Ballesteros, al acoger una doctrina extranjera, enseña que el criterio clásico de distinción entre responsabilidad civil extracontractual y contractual debe ser abandonado porque para él ha sido superado. La responsabilidad civil contractual nace también del incumplimiento o violación de deberes jurídicos concretos diferentes del contrato, como es el caso de la oferta o los tratos preliminares, que la doctrina argentina denomina tratativas.

Los deberes jurídicos pueden ser genéricos o concretos. Si se considera que el daño es consecuencia de la violación de un deber jurídico concreto, la responsabilidad será contractual; si es de la violación o incumplimiento de un deber genérico, como por ejemplo el del artículo 2341 del Código Civil, que contiene un deber jurídico abstracto, la responsabilidad será extracontractual.

Según esta concepción, la responsabilidad contractual no nace exclusivamente del incumplimiento de obligaciones que surgen de una relación contractual, sino también en el incumplimiento de obligaciones nacidas de actos unilaterales como los cuasicontratos o de obligaciones legales, como ocurre cuando un mandatario excede los límites del mandato (C. de Co., art. 431). Habría entonces responsabilidad civil extracontractual solo cuando hay incumplimiento de un deberjurídico abstracto, como en el caso del artículo 2341 del Código Civil, con prescindencia de cualquier relación jurídica concreta.

Como señalaremos en detalle más adelante, la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera mayoritaria entiende que la responsabilidad precontractual es extracontractual{141}. No obstante, Santos Ballesteros plantea que la naturaleza de esa responsabilidad está en determinar si la obligación del artículo 863 del Código de Comercio (obrar con buena fe exenta de culpa) es una obligación genérica o una obligación específica o concreta. Dependiendo de la respuesta, la responsabilidad será extracontractual en el primer caso, y contractual en el segundo. Si bien él reconoce que la tesis mayoritaria de la jurisprudencia colombiana le da un carácter general a la obligación de obrar con buena fe (art. 863 del C. de Co.) y consecuencialmente un carácter de responsabilidad aquiliana, considera que debe cambiarse la tesis dominante. Para Santos Ballesteros, incurrir en mala fe es incurrir en una trasgresión de un deber jurídico concreto y, en consecuencia, si se causa un daño, la responsabilidad será contractual. El texto que recoge la tesis del autor señala:

“Por consiguiente, a la luz del artículo 863 del Código de Comercio colombiano, actuar de manera diversa a la buena fe exigida en la etapa preliminar, es actuar abusivamente, es desconocer la finalidad de los tratos, es incurrir en la infracción de un deber secundario de conducta, es realizar un comportamiento de mala fe, incurrir en trasgresión de un deber jurídico concreto, efectuar una contravención, cuya sanción específica es la indemnización de perjuicios de llegar a ocasionarse un daño con tal comportamiento. Que encuadra por consiguiente en el ámbito de la responsabilidad contractual por originarse el daño como consecuencia de la violación de un deber jurídico concreto y que afecta el interés de confianza o el interés negativo de la otra parte”{142}.

Mas esta distinción ha sido refutada pues el postulado neminem laedere, de cuño romano, como deber genérico de no causar daño, supone siempre, afirma Santos Ballesteros, “deberes concretos de los cuales no es más que la síntesis; no se concibe que se establezca un límite a mi capacidad de obrar si ese límite no se determina por una norma que precise el alcance del propio derecho y del ajeno. La culpa, pues, sin la existencia de una obligación especial, no existe ni puede existir”{143}.

5. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ES EXTRACONTRACTUAL

¿Qué pasa con los daños que se causen en la etapa precontractual? La jurisprudencia nacional ha aceptado que los daños causados en la etapa precontractual, en la que no se ha perfeccionado el contrato, son de tipo extracontractual. En fallo del año 2000, la Corte Suprema reafirma la doctrina al decir que esos actos de la etapa precontractual son simples actos preparatorios que no dan lugar a la responsabilidad contractual a menos que se den los presupuestos del contrato de promesa. Y aunque esos actos preparatorios no obliguen a contratar sí exigen de las partes obrar con buena fe, de modo que interrupciones intempestivas que causen daño generan responsabilidad civil aquiliana. Los apartes más relevantes del fallo son los siguientes:

“[...] si bien la formación de un contrato puede ser instantánea, en cuanto no se necesita de preparación previa, no puede desconocerse que con frecuencia los interesados requieren tiempo para perfeccionarlo, mientras agotan fases que permitan proyectar lo que habrá de ser la relación contractual, siendo ellas de variada índole y, por supuesto, con distintos alcances, según provengan de simples actos preparatorios de lo que será el futuro acuerdo de voluntades, verbigratia, encuentros, contactos, intercambios de opiniones, consultas, en fin; o de un negocio jurídico que sin dejar de ser un pacto preparatorio y transitorio, contiene la obligación de contratar en los términos convenidos, tal cual sucede con la promesa de contrato o con la opción.

”[...] aun cuando en ambos casos se trata de cristalizar un contrato futuro, es claro que al no mediar en el primer evento la obligación de contratar en los términos convenidos, en principio y salvo casos específicos, la responsabilidad no puede ubicarse en el plano contractual{144}, como sí acontece en el segundo, en donde por tratarse de un estadio aventajado en la consecución del contrato, se supone la existencia de un negocio jurídico con efecto vinculante, lazo este que, no se descarta, bien pudo ser el producto de esos tratos preliminares. Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al acuerdo de voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar finalmente se frustra, la ley exige a quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados de la buena fe, al prescribir que las partes «deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen» (C. de Co., art. 863)”.

Responsabilidad que, ha dicho la Corte, impide “que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquélla otra cuyo interés ha sido solicitado por ella”, porque una “interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose”. Traduce esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, “que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual”{145}.

En sentencia anterior ya la Corte Suprema se había pronunciado sobre la responsabilidad precontractual en el mismo sentido de ubicarla dentro de la responsabilidad extracontractual. Por la claridad en la exposición de los argumentos jurídicos vemos conveniente transcribir los apartes más significativos de la sentencia comentada:

“1. A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. [...] también ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. De consiguiente, se ha admitido [...] que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose [...].

”2. De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sea las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. O en otros términos, que se responde por la trasgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes.

”a. El actual Código de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal en el punto, estatuye en el artículo 863 que «las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen», descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la corrección en el tráfico jurídico, a pesar de no estar ligados por vínculo contractual alguno”{146}.

Esta sentencia está en armonía con el sentir de doctrina extranjera relevante. Así el tratadista Francesco Galgano, en su obra El negocio jurídico. trae una explicación y ejemplos sobre la buena fe que se ajustan muy bien a lo que la jurisprudencia nacional ha sostenido. Dice Galgano: “un caso muy tipificado por la jurisprudencia es el desistimiento sin causa de los tratos precontractuales. Se considera que es contraria a la buena fe la ruptura de las negociaciones imprevista e injustificada, y acaecida en el momento en el que la otra parte tenía motivos para confiar en la conclusión futura del contrato y había realizado, en consideración al mismo, gastos para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales (por ejemplo, el arrendatario ya había dispuesto su organización empresarial, contratación de dependientes, etc., a fin de poder ejecutar una obra que las circunstancias presentaban como de segura realización) o había renunciado a la celebración de otros contratos”.

Las principales reglas jurisprudenciales que gobiernan la materia son las siguientes:

“a) Es necesario que, aun cuando sea en sede de simples negociaciones, las partes hayan tenido en consideración los elementos esenciales del contrato que se proponen o que esperan estipular.

”b) En cambio, es irrelevante la eventual breve duración o el escaso número de encuentros habidos entre las partes, en el caso en el que la interrupción de los tratos por una de las partes carezca de toda razón justificativa y sea de tal carácter que sacrifique la confianza legítima que la contraparte podía haberse creado respecto de la conclusión del contrato.

”c) No es justa causa de desistimiento que quien lo pretenda alegue circunstancias que ya eran conocidas al inicio de las negociaciones o que podían haberse conocido haciendo uso de una diligencia ordinaria”{147} (sin bastardilla el original).

Más adelante el mismo Galgano concluye: “Quien, violando el deber de buena fe en las negociaciones contractuales, haya ocasionado un daño a la otra parte estará obligado a resarcirlo. Es la llamada responsabilidad precontractual: su fuente no se encuentra en el contrato, sino en un hecho ilícito que ha precedido o acompañado a la formación de contrato (no haber informado al otro contratante, haber interrumpido las negociaciones sin justificación. Por tanto constituye una forma de responsabilidad aquiliana [... ] la medida del daño resarcible se hará con criterio del descrito interés contractual negativo, como interés en la no celebración, en vez de en la conclusión del contrato”{148}.

En conclusión, podemos afirmar que en nuestro derecho la responsabilidad precontractual es aquiliana cuando luego de pasar esa etapa las partes no llegan a celebrar el contrato. Formado el contrato válido, todo lo sucedido en la etapa precontractual queda ya dentro del contrato y por lo mismo bajo el tipo de responsabilidad pertinente.

En la doctrina nacional, el profesor Jorge Oviedo Albán enseña que además del deber de buena fe en la etapa precontractual, entendida como los tratos preliminares, la oferta y la aceptación, hay una serie de deberes derivados de los principios de lealtad y corrección que pueden enumerarse y cuya violación acarreará responsabilidad civil. Tales son: deber de información; deber de secreto; deber de protección y conservación; deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa{149}.

6. DAÑOS INDEMNIZABLES EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

El profesor Oviedo Albán pone de presente que los expertos en contratos discuten el alcance de los daños indemnizables en la etapa precontractual. un sector de la doctrina ha sostenido que solo los intereses negativos son reconocibles en la responsabilidad precontractual. Según este sector doctrinal, solo cabría el reconocimiento del interés negativo y no el lucro o ganancias dejadas de reportar por la frustración del contrato{150}. Es decir, en la etapa precontractual frustrada por culpa de uno de los negociadores y que da lugar a buscar indemnización, la víctima no podría reclamar como perjuicio sufrido los beneficios económicos que el contrato en formación le hubiera reportado de haberse llevado a término. Este interés se denomina interés positivo y no es indemnizable, entre otras razones, porque ese alegado daño carece del elemento certeza, requisito sine qua non de todo daño para ser indemnizable.

El lucro o beneficio que espera el negociador en un contrato en proceso es una mera esperanza y no constituye un daño cierto. Lo anterior no significa que el negociador víctima no pueda reclamar sus perjuicios de daño emergente y de lucro cesante que haya sufrido. Ese lucro cesante puede ser, v. gr., que la negociación iniciada y frustrada por culpa del otro negociador, frustró otro negocio cierto y concreto que él tenía con un tercero y que le habría reportado una ventaja o provecho económico. El contrato se frustró porque inició la etapa de negociación con el demandado quien a la postre hizo fracasar culposamente estos tratos preliminares. Esta posición la acepta nuestra Corte Suprema de Justicia al sostener que “los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo —exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente celebrados—, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama interés “negativo o de confianza”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que pueden encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría [...] Por el primero de aquellos conceptos —daño emergente— el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada —pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto— sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso —v. gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto— que le habría reportado ventaja”{151}.