Читать книгу Rechtsgeschichte - Stephan Meder - Страница 9
ОглавлениеMündlichkeit und Schriftlichkeit in der römischen Rechtskultur
Im 4. und 3. Jahrhundert v. Chr. weichen die bäuerlichen zunehmend urbanen Lebensformen, deren wirtschaftliche und gesellschaftliche Struktur von Handel, Gewerbe und Geldwirtschaft bestimmt wird. In dieser Zeit unterwerfen die Römer ganz Italien, dann immer mehr Länder um das Mittelmeer. Am Ende des 1. Jahrhunderts v. Chr. haben sie schließlich ein Weltreich errichtet, das von Kleinasien bis nach Spanien, Frankreich und Deutschland reicht. Das schwerfällige, strenge, strukturell mündliche, auf die Bedürfnisse des Ackerbürgers zugeschnittene Recht der Zwölf Tafeln tritt zunehmend in Konflikt mit den veränderten Lebensbedingungen. Trotz aller Unzulänglichkeiten wollen die Römer das alte Gesetz aber weiterhin als Quelle des gesamten Rechts anerkennen. Man pflegt das hartnäckige Festhalten am Gesetzeswortlaut mit ihrer konservativen, in allen rechtlichen Dingen höchst vorsichtigen Haltung zu erklären. Dabei wird leicht übersehen, dass sich in Rom etwas ganz Neues zu entwickeln beginnt, nämlich eine Rechtskultur, die zunehmend durch Denkformen der Schriftlichkeit bestimmt wird. Das hartnäckige Festhalten der Römer am Gesetzeswortlaut ist Ausdruck ihres Strebens, die Zwölf Tafeln in den Rang eines kanonischen Textes zu erheben. Dies sei kurz erläutert.
Von der Bildung eines Textkanons spricht man, wenn eine Gesellschaft Wortlaut und Umfang bestimmter Texte als unveränderbar festlegt. Hinzu kommen muss das Bedürfnis, den Buchstaben lebendig zu erhalten und die wachsende Distanz zwischen ihm und der sich wandelnden Lebenswirklichkeit durch Auslegung (interpretatio) zu überbrücken. Die Kanonisierung der Zwölf Tafeln ist das typische Kennzeichen einer Kultur, in der das geschriebene Wort Einfluss auf die Rechtsordnung gewinnt (6. Kapitel 3, S. 153.). Die Zwölf Tafeln sind bald nachdem [<<55] sie beschlossen waren, zum Gegenstand fachkundiger Auslegung (interpretatio) geworden. Dies betont auch der römische Jurist Pomponius (S. 87), der das Verhältnis von Text und Interpretation erörtert. Er meint, das neue, durch Auslegung gewonnene Recht habe neben den Zwölf Tafeln keine selbständige Bedeutung: Auslegung dürfe nicht als besondere Kategorie (propria pars) betrachtet, sondern müsse mit dem allgemeinen Namen „Zivilrecht“ (ius civile) umschrieben werden (D. 1.2.2.5). Gaius erachtet es sogar für zulässig, eine in den Zwölf Tafeln nicht enthaltene Regelung als „gesetzliche“ zu bezeichnen, „weil sie durch die Auslegungstätigkeit der Juristen ebenso in Aufnahme gekommen ist, als wenn sie durch den Buchstaben des Gesetzes eingeführt wäre“ (I, 165). Doch sehen die Römer auch den Unterschied, der zwischen Text und Interpretation besteht. So sind für Pomponius Gesetz und ius civile inkongruente Größen. Der Begriff des ius civile weist über den in den Zwölf Tafeln enthaltenen Rechtsstoff weit hinaus. Das durch Interpretation erzeugte Recht wächst schnell, es ist viel umfangreicher und bald auch zunehmend verschieden von dem Text, an den es sich zunächst anhängt, den es aber mehr und mehr verdrängt, um sich schließlich seines Platzes zu bemächtigen.
Durch die bloße Verschriftlichung mündlich überlieferten Rechts entsteht also nicht schon Zivilrecht. Das Zwölftafelgesetz ist weder Bruch noch Nullpunkt oder Geburt, sondern Zwischenstation auf dem langen Weg der Entwicklung des römischen Rechts. In der Geschichte des Rechts gibt es keine tabula rasa. Wir schreiben immer auf eine Tafel, auf die schon vieles geschrieben, gelöscht und wieder neu geschrieben wurde – auch wenn die Tafel in der mündlichen Überlieferung besteht. Pomponius hat die Tatsache, dass der Gesetzestext zum Gegenstand fachkundiger Auslegung geworden ist, in ihrer Bedeutung zutreffend gewürdigt. Die Bildung eines Textkanons wäre demnach das strukturelle Merkmal von Zivilrecht und die um das Zwölftafelgesetz sich rankende Interpretation typische Erscheinung einer Rechtskultur, die zunehmend durch Denkformen der Schriftlichkeit geprägt wird. [<<56]
Träger der interpretatio sind zunächst die Pontifices. Durch die Anwendung der vorhandenen Gesetze und die Aus- und Fortbildung von Spruchformeln und Geschäftsritualen haben sie die Anfänge eines Juristenrechts geschaffen, das Denkstil und Technik der sich anschließenden profanen Jurisprudenz entscheidend prägen wird. Das Ziel einer möglichst gesetzestreuen Anwendung der Zwölf Tafeln erreichen die Pontifices jedoch häufig nur über Konstruktionen, die uns heute als sehr künstlich erscheinen. Ein Beispiel für die Ambivalenz von Wortkult und Auslegungsabsicht bildet die Emanzipation von Kindern aus der Gewalt des Vaters.
Dass die Macht des pater familias über die in seiner Gewalt stehenden Abkömmlinge bis zu seinem Tod oder dem der Kinder währte, ist bereits ausgeführt worden (S. 42). Nach den Zwölf Tafeln bestand keine Möglichkeit zur freiwilligen Beendigung dieses Verhältnisses. Es gab lediglich eine Bestimmung, die darauf zielte, dem Missbrauch der Gewalt des Vaters entgegenzuwirken (vgl. Tafel IV, 2):
Wenn ein Vater seinen Sohn dreimal zum Verkauf gegeben hat, soll der Sohn von der väterlichen Gewalt frei sein (si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto).
Ein solcher mehrfacher Verkauf war möglich, weil der Sohn in die Gewalt des Vaters zurückfiel, wenn der Käufer ihn freiließ. Um nun eine freiwillige Beendigung des väterlichen Gewaltverhältnisses zu erreichen, wurde die eigentlich eindeutige Regelung der Zwölf Tafeln so ausgelegt, dass sie einem ursprünglich gar nicht vorgesehenen Zweck dienen konnte: Der Vater verkaufte dreimal zum Schein seinen Sohn – etwa an einen Freund –, nach jedem Verkauf ließ der Freund den Sohn wieder frei, so dass dieser nach dem dritten Verkauf aus der väterlichen Gewalt entlassen (sui iuris) und somit vermögensfähig war. Man vermutet, dass diese Art von Freilassung ursprünglich deshalb vorgenommen wurde, [<<57] um eine Zersplitterung des bäuerlichen Besitztums durch Erbteilung zu verhindern. In modifizierter Form diente die emancipatio später auch der Entlassung von Töchtern, Enkeln oder Frauen aus dem väterlichen oder ehelichen Gewaltverhältnis. Zur Bezeichnung der Freisetzung aus einem Zustand der Abhängigkeit hat sich der Begriff der Emanzipation bis heute erhalten.
Ein weiteres Beispiel dafür, wie durch eine Nachformung vorhandener Regeln dem Recht neue Gestaltungsmöglichkeiten erschlossen werden, bildet die in iure cessio. Die in iure cessio, eine Art Scheinrechtsstreit vor dem Magistrat, zeigt zugleich, dass gerade mit den Mitteln des juristischen Formalismus das ius civile an neue soziale und wirtschaftliche Erfordernisse angepasst wurde.
In alter Zeit bedeutete ius der eingehegte Platz auf dem Forum, auf welchem der Magistrat seine Gerichtsgewalt ausübte. In iure heißt „auf der Gerichtsstätte“ und in iure cessio „Abtretung vor Gericht“. Noch heute sprechen wir von Zession, wenn Rechte abgetreten werden, obwohl die modernen Vorschriften der §§ 398 ff. BGB mit dem umständlichen Ritual der in iure cessio kaum etwas gemein haben. Genau genommen ist die in iure cessio nicht nur ein Geschäft zur Abtretung, sondern auch zur Übertragung oder Aufhebung bestimmter Rechte. Der Akt beginnt wie ein um die Herausgabe eines Gegenstandes geführter Rechtsstreit (vindicatio): Soll ein Gegenstand übereignet werden, erscheinen Veräußerer und Erwerber mit dem Gegenstand vor dem Gerichtsherrn, der Erwerber spricht die Vindikationsformel des Klägers: Ich behaupte, dass dieser Sklave [als Beispiel] nach quiritischem Rechte mein sei (hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio). Im Prozess müsste der Gegner hierauf mit einer gleichartigen contravindicatio antworten, in der er seinerseits Eigentümer zu sein behauptet. Bei der in iure cessio unterlässt der Veräußerer jedoch diese Gegenbehauptung, er verhält sich also wie ein Beklagter, der die Klagebehauptung des Gegners anerkennt. Er schweigt oder gibt das Eigentum des [<<58] Erwerbers (formlos) zu. Daraufhin bestätigt der Gerichtsherr die Eigentumsbehauptung des Erwerbers.
Das Ritual der in iure cessio enthält weitgehende Übereinstimmungen mit dem der mancipatio. Ihr Vorteil gegenüber der Manzipation liegt in der vielseitigen Verwendbarkeit. Sie dient vor allem der Übertragung von Eigentum, und zwar gerade auch an solchen Sachgütern, die im Wege einer mancipatio nicht hätten erworben werden können (res nec mancipi). Allerdings sind mit der in iure cessio auch Nachteile verbunden, die wohl dazu geführt haben, dass sie schon in der klassischen Zeit außer Übung kam. Gaius hat diese Nachteile auf den Punkt gebracht (II, 25):
Meistens jedoch, ja fast immer, bedient man sich der Manzipationen, was man nämlich selbst in Gegenwart von Freunden vornehmen kann, das braucht man nicht erst mit größerer Schwierigkeit beim Prätor oder beim Provinzialstatthalter zu tun (plerumque tamen et fere semper mancipationibus utimur: quod enim ipsi per nos praesentibus amicis agere possumus, hoc non interest nec necesse cum maiore difficultate apud praetorem aut apud praesidem provinciae agere).
In der hochklassischen Zeit haben die römischen Juristen die Methoden des begrifflichen Denkens und die Kunst der Auslegung von Normen weiterentwickelt und verfeinert. Die wachsende Kluft zwischen dem Wortlaut des alternden Gesetzes und der veränderten Lebenswirklichkeit führte zu der Einsicht, dass Gesetze nicht sämtliche in der Wirklichkeit vorkommenden Fälle erfassen können. Dieser Gedanke hat bis heute seine Gültigkeit bewahrt, wo wir oft mit über hundert Jahre alten Gesetzen Rechtsfragen lösen müssen, die der Gesetzgeber so nicht hat vorhersehen können. Der römische Jurist Julian (S. 87) hat im 2. Jahrhundert n. Chr. das Problem wie folgt charakterisiert (D. 1.3.12):
Es können nicht alle Fallvarianten einzeln von den Gesetzen oder Senatsbeschlüssen erfaßt werden; wenn aber deren Sinn und Zweck auf irgendeinen [<<59] [neuen] Fall zutreffen, dann muß derjenige, der für die Rechtsprechung zuständig ist, zur Bildung einer analogen Regel fortschreiten und danach Recht sprechen (non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet).
In eine ähnliche Richtung zielt das berühmte Fragment über systematische Auslegung des Juristen Celsus (S. 86), der ebenfalls im 2. Jahrhundert n. Chr. lebte (D. 1.3.24):
Es ist methodisch unzutreffend, die Entscheidung auf eine bestimmte Norm zu stützen, bevor man nicht das ganze Gesetz überprüft hat (incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iudicare, vel respondere).
Die römischen Juristen haben weder zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung noch zwischen extensiver Auslegung und Analogie klar unterschieden. Zur Vermeidung willkürlicher und sachfremder Rechtsbildungen stand ihnen die Billigkeit (aequitas) als Überprüfungsmaßstab zur Verfügung. Ein in der Antike häufig diskutiertes Beispiel für die Anpassung der Zwölf Tafeln an die veränderte Lebenswirklichkeit ist eine Regelung, wonach der Eigentümer eines Vierfüßers (quadrupes) für Schäden haftet, die dieser durch seine Wildheit verursacht hat. In solchen Fällen konnte der Geschädigte mit der actio de pauperie, einer bereits in den Zwölf Tafeln (VIII, 6) bezeugten Klage, Ansprüche gegen den Eigentümer geltend machen. Nun waren infolge der geographischen Ausdehnung des Reiches in Rom bald auch exotische Tiere anzutreffen, von denen die Verfasser der Zwölf Tafeln – wenn überhaupt – nur sehr undeutliche Vorstellungen haben konnten. In bestimmten Kreisen der römischen Gesellschaft war es vorübergehend Mode geworden, sich einen nordafrikanischen Vogel Strauß zu halten und im Garten frei herumlaufen zu lassen. Ein solcher Strauß hat während eines Gartenfests die Frau eines ehemaligen Konsuls gebissen. Als sie mit der actio de pauperie gegen den Eigentümer vorgehen will, wendet dieser ein, ein Vogel sei kein Vierfüßer. Die Geschädigte meint dagegen, Biss sei Biss, und darauf, ob der Biss von einem Vier- (quadrupes) oder Zweifüßer (bipes) herrühre, dürfe es nicht ankommen. [<<60]
Gesetzlich geregelt ist nur der Fall eines Schadens, der durch einen Vierfüßer verursacht worden ist. Da es sich bei einem Strauß nicht um einen Vierfüßer handelt, kann man anscheinend mit der actio de pauperie in diesem Fall nicht gegen den Eigentümer vorgehen. Bezüglich der durch Zweifüßer verursachten Schäden besteht eine Regelungslücke, die bis heute Voraussetzung für einen Analogieschluss ist.11 Den römischen Juristen der klassischen Zeit war nicht entgangen, dass sich die beiden Fälle der Wertung nach entsprechen. Sie erachteten es daher für zulässig, den Anwendungsbereich der vorhandenen Norm auf den nicht geregelten Fall auszuweiten und diesen ebenso wie den geregelten Fall zu entscheiden (D. 9.1.4). So war durch extensive Auslegung der Zwölf Tafeln (bzw. durch Analogie) eine dem heutigen § 833 BGB vergleichbare Rechtslage entstanden.
Nach der Einteilung des Pomponius gliedert sich das Recht der altrömischen Zeit in drei Teile: Zwölftafelgesetz, Auslegung und Legisaktionen (D. 1.2.2.6). Legisaktionen sind gesetzliche (legis) Klageformeln (actiones). Einige solcher Klageformeln finden sich bereits in den Zwölf Tafeln. Die Mehrzahl der Legisaktionen (legisactiones) ist aber erst später aus den Vorschriften der Zwölf Tafeln entwickelt worden. Pomponius sagt, dies geschah, um den Menschen die Austragung ihrer Rechtsstreitigkeiten zu ermöglichen: Die Klageformeln seien zahlenmäßig begrenzt und feierlich-förmlich (certas solemnesque) gewesen, damit sie nicht nach Belieben erhoben werden können (D. 1.2.2.6). Wo die Rechtsordnung keine Klagemöglichkeit (actio) vorsah, gab es also auch kein subjektives Recht. Die Schilderung des Pomponius lässt auf zu geringe Kapazitäten des alten Gerichtswesens schließen. Die Organisation eines überparteilichen Dritten kam den Bedürfnissen der Bevölkerung offenbar so sehr [<<61] entgegen, dass die steigende Nachfrage nach verbindlicher Konfliktlösung eine Vermehrung der Klagemöglichkeiten erforderlich machte (vgl. 1. Kapitel 3, S. 47.). Es ist oft bemerkt worden, dass in Rom die Verbindung von Prozessrecht und materiellem Recht sehr viel enger war als wir es heute für möglich halten. Einer der Gründe hierfür mag darin liegen, dass die Steuerung des Zugangs zur knappen Ressource Gerichtsbarkeit über die Legisaktionen erfolgte.
Als Beispiel für eine altrömische Legisaktion sei hier nur die legis actio sacramento genannt. Aus ihr haben sich in der Praxis die actiones in personam und actiones in rem herausgebildet, die zur Grundlage der Unterscheidung von persönlichen und dinglichen Rechten geworden sind. Die rein sachverfolgende actio in rem ist ein Vorläufer der rei vindicatio: Der Kläger braucht nur zu behaupten, die an die Gerichtsstätte (in iure) gebrachte, streitbefangene Sache gehöre ihm (S. 34). Bei nicht transportablen Sachen gilt pars pro toto (Gaius IV, 17): Ein Grundstück wird durch einen Ziegel oder eine Handvoll Erde repäsentiert. Auch für den Legisaktionenprozess gilt: Die Spruchformeln müssen wortwörtlich und genau in der vorgeschriebenen Weise aufgesagt werden (vgl. Gaius IV, 11). Wer sie nicht beherrscht oder sich verspricht, läuft Gefahr, den Prozess zu verlieren (vgl. S. 132). Das Verfahren war nur römischen Bürgern zugänglich. Bei Rechtsstreitigkeiten mit Ausländern (z. B. Tafel II, 2) ist es wahrscheinlich etwas lockerer zugegangen.
Die Ständekämpfe zwischen Plebejern und Patriziern sind nach Veröffentlichung der Zwölf Tafeln nur vorübergehend abgeklungen. Der dadurch erhoffte Gewinn an Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit war nicht von langer Dauer (1. Kapitel 1, S. 27.). Gegen Ende des 4. Jahrhunderts v. Chr. erreichte der Kampf von Angehörigen einflussreicher plebejischer Familien um den Zugang in die regierende Adelsschicht einen neuen Höhepunkt. Zwar mussten die Pontifices sich nun dem Buchstaben des Gesetzes unterwerfen. Dies hinderte sie aber nicht, die Rechtspflege bald wieder im Stil einer Geheimwissenschaft zu betreiben. Die interpretatio [<<62] eröffnete Spielräume für Entscheidungen, die über den Wortlaut des Gesetzes weit hinaus gingen. Der Bedarf an neuen Problemlösungen war derart angewachsen, dass die Pontifices mit der Kompetenz zur Auslegung faktisch die Herrschaft über die gesamte Rechtsfortbildung erlangten. Es ist kein Zufall, dass in der Geschichte des Rechts immer wieder Versuche unternommen wurden, die Auslegungskompetenz von Juristen zu beschneiden oder Auslegung und Kommentierung von Gesetzen ganz zu unterbinden. Bekannte Beispiele sind die von Justinian und von Friedrich dem Großen angeordneten Kommentierungsverbote (4. Kapitel 5.1, S. 114; S. 285). Die Pontifices haben aber nicht nur die Zwölf Tafeln ausgelegt, sondern auch die Klagen (legis actiones) formuliert. Diese Klagen durften nur an festgesetzten Tagen (Kalender) erhoben werden. Auch hier waren ausschließlich sie mit den genauen Einzelheiten vertraut.
3.1 Das Ende der Priesterherrschaft
Nach der römischen Überlieferung ist die Machtstellung der Pontifices im Jahre 304 v. Chr. durch Gnaeus Flavius gebrochen worden. Gnaeus Flavius war bei dem berühmten Patrizier Appius Claudius Caecus als Schreiber angestellt, der sich näher mit den Klageformeln beschäftigt und sie in Buchform gebracht hat. Dieses Buch soll Gnaeus Flavius heimlich entwendet und dem Volk übergeben haben (D. 1.2.2.7). Außerdem soll er die Termine der Gerichtstage (Kalender) der Öffentlichkeit bekannt gemacht haben. Ohne Kenntnis der Kalender wäre das Wissen um die Formeln nutzlos gewesen. Auf Grund der Taten des Gnaeus Flavius waren Rechtsunkundige nicht mehr in jedem Fall auf Beratung durch die Pontifices angewiesen. Sie konnten sich nun – in gewissen Grenzen – selbst orientieren.
Um 300 v. Chr. öffnet man den Plebejern endlich den Weg zu den Priesterämtern der Pontifices und Auguren (lex Ogulnia). Allmählich lockert sich die enge Verflechtung von religiösem und weltlichem Leben und man sucht die Rechtspflege mehr nach rationalen Gesichtspunkten zu organisieren. Der Prätor wird zum „Hüter des Zivilrechts“ (Cicero, [<<63] De legibus, III § 8). Die sogenannten Jurisdiktionsmagistrate schaffen im Rahmen ihrer Rechtsprechungsgewalt (iurisdictio) von Fallgruppe zu Fallgruppe neue Klagemöglichkeiten. Zur iurisdictio ist der Stadtprätor befugt, dem schon bald ein Fremdenprätor zur Seite gestellt wird (vgl. 2. Kapitel 4, S. 66.). Daneben besteht eine besondere Zuständigkeit der kurulischen Ädilen für den Markthandel. Da die Magistraturen Ehrenämter (honores) sind, nennt man das Amtsrecht der Prätoren und der kurulischen Ädilen in seiner Gesamtheit ius honorarium. Das ius honorarium tritt neben das überkommene ius civile und gewinnt zumal für den Rechtsverkehr mit Ausländern erhebliche Bedeutung.
Der Prätor entscheidet über die Zulassung der Klage (actio) und bestimmt den Richter (iudex), der die Beweisaufnahme durchzuführen und das Urteil zu fällen hat. Die für den römischen Zivilprozess charakteristische Aufgabenteilung zwischen Prätor und Richter hängt damit zusammen, dass zur Gewährleistung der Rechtsdurchsetzung nur eine begrenzte Anzahl von höheren Beamten zur Verfügung stand. Die Zweiteilung entlastet den Prätor, sie fördert aber auch – wie die moderne Gewaltenteilung – die Unparteilichkeit der Rechtsfindung. Zwar ist der Prätor nach wie vor an das ius civile gebunden, aber nicht darauf beschränkt. Er kann auf Grund seiner iurisdictio neue Rechtsbehelfe gewähren, was vor allem im Rahmen des Formularprozesses geschah. Die Einführung des Formularprozesses ging Hand in Hand mit einer zunehmenden Differenzierung und Weltverflochtenheit der römischen Gesellschaft. Die alte Technik der Spruchformeln verlor allmählich an Überzeugungskraft. Dass sein Recht verlieren konnte, wer die Formeln nicht beherrschte oder sich versprach, wurde als zu hart empfunden. So setzte sich ein gelockertes Verfahren durch, in dem nicht mehr die Parteien zu förmeln brauchten, sondern nur noch der Prätor bei der Instruktion des Richters. Die Instruktionen erfolgten schriftlich, man nennt sie Schriftformeln oder Formulare. Diese Formulare bildeten einen Teil des prätorischen Edikts. Das Aufkommen der prätorischen Rechtsschöpfung zeigt, wie [<<64] sich die römische Rechtskultur allmählich von der in den Zwölf Tafeln verschriftlichten Mündlichkeit absetzt und die Schriftlichkeit den alten Formalismus überwindet.
Im Edikt legt der Prätor die Grundsätze schriftlich nieder, nach denen juristische Entscheidungen zu treffen sind. Adressaten sind nicht nur die Richter, sondern das allgemeine Publikum: Jeder, der eine Klage zu erheben beabsichtigt, kann sich im Edikt darüber informieren, ob es für den von ihm behaupteten Sachverhalt eine Klage (actio) gibt. In Routinefällen, in denen sich der Sachverhalt einfach subsumieren ließ, mochte es genügen, wenn die Parteien die passende Formel auswählten. In den schwierigeren Fällen mussten sie im Vorfeld des Prozesses ein Programm entwerfen, das nicht nur den Behauptungen des Klägers, sondern auch den Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten Rechnung trug. Der Laie war hier schnell überfordert, er suchte Rat bei den Juristen – den sogenannten iuris consulti (2. Kapitel 5, S. 68.). Diese leiteten die Interaktion der Parteien und sorgten dafür, dass Lebenssachverhalt und Prozessformel in Einklang kamen. Die Entscheidung ist durch Juristen also vorbereitet worden. Nur so hat die Aufgabenteilung von Prätor und Richter, jedenfalls in komplexen Fällen, funktionieren können.
Wie bereits erwähnt, haben die Römer für leitende Beamte die Annuität eingeführt, um zu verhindern, dass einzelne Personen zu viel Macht über die Bevölkerung erlangen (S. 25). Auch der Prätor war Jahresbeamter. Seinem Amtsnachfolger stand es im Prinzip frei, bereits nach einem Jahr völlig neue Rechtsgrundsätze einzuführen. Die mit einem alljährlichen Wechsel des Normenbestandes verbundenen Unübersichtlichkeiten hätten einen Rückfall in Zeiten bedeuten können, in denen die Rechtsuchenden über dessen Inhalt nur unzureichend informiert waren. Die Nachfolger übernahmen jedoch das Recht ihrer Vorgänger, sie modifizierten oder ergänzten es nur, wenn neue Problemstellungen das Bedürfnis nach adäquaten Regeln entstehen ließen.
Die prozessorientierten Ankündigungen im prätorischen Edikt führten zu der für das römische Recht charakteristischen aktionenrechtlichen Denkweise. Diese Denkweise war noch im 19. Jahrhundert vorherrschend, und zwar bis zu dem Zeitpunkt, als Bernhard Windscheid in seiner Schrift „Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkt [<<65] des heutigen Rechts“ (1856) das römische Aktionenprinzip durch den materiellrechtlichen Anspruch ersetzte (S. 327). Bis heute dominiert in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen die strikte Trennung von materiellem Recht und Verfahrensrecht. Gleichwohl ist auch hier das prozessuale Wechselspiel von Klage (Angriff, Anspruch, actio) und Gegenrecht (Verteidigung, Einrede, exceptio) mit einhergehender Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bisweilen noch anzutreffen. Die nähere Bezeichnung der Schnittstellen, an denen prozessuale und materiellrechtliche Elemente interagieren, bleibt ein Desiderat rechtswissenschaftlicher Forschung. Die neuere Literatur pflegt das Thema im Rahmen vergleichender Darstellungen von Rechtsbehelfen aus dem römischen und angelsächsischen Recht zu behandeln (vgl. Hartwieg, ZZP-Int 2000, 19, 33, 52).
4. Das „Völkergemeinrecht“ (ius gentium)
Nach dem Sieg der Römer über Karthago in den punischen Kriegen des 3. Jahrhunderts erstreckte sich die römische Herrschaft über den gesamten Mittelmeerraum. Die Zahl von Nichtbürgern oder Fremden (peregrini) war sprunghaft angestiegen. Peregrini waren diejenigen, die per-egre, also jenseits des römischen Gebiets (ager Romanus) lebten. Die Rechtsordnung konnte der wachsenden Zahl von Ausländern nicht gleichgültig gegenüberstehen. Im Jahr 242 v. Chr. wurde daher das Amt des Fremdenprätors (praetor peregrinus) eingerichtet. Seine Zuständigkeit erstreckte sich auf Fälle, in denen eine oder beide Parteien Ausländer waren. Es gab nun also zwei Prätoren, den Stadtprätor (praetor urbanus) und den Fremdenprätor (praetor peregrinus). Das zu einem erheblichen Teil vom praetor peregrinus geschaffene ius gentium ist im Lauf der Zeit als selbständige Rechtsmasse neben das ius civile getreten.
Der Begriff des ius civile hat mehrere Bedeutungen. Zum einen tritt er in Gegensatz sowohl zum ius honorarium als auch zum ius publicum (öffentliches Recht) und ius sacrum (religiöses Recht). Darüber hinaus bezeichnet er aber auch einen Gegensatz zum ius gentium, weil das ius civile nur für römische Bürger gilt und auf Fremde nicht ohne weiteres [<<66] ausgedehnt werden kann. Für die Nichtbürger (peregrini) galt ursprünglich das Personalitätsprinzip, d. h. die Regel, dass jedermann, wo immer er sich aufhält, rechtlich nach seiner Nationalität beurteilt wird. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen Römern und Peregrinen oder zwischen Peregrinen verschiedener Nationalität war dagegen weder das ius civile noch eine der nichtrömischen Rechtsordnungen anwendbar. Deshalb entwickelten die Römer für den Rechtsverkehr mit oder unter Peregrinen eine Reihe von Rechtseinrichtungen, die unter dem Begriff des ius gentium zusammengefasst werden. Das ius gentium ist ein Recht, das unabhängig vom Bürgerrecht der Beteiligten für alle Menschen gelten soll. Es darf nicht mit Völkerrecht verwechselt werden, es ist römisches Recht, das auf Fremde, Fremde und Römer sowie später teilweise auch bei Streitigkeiten unter Römern angewendet wird.
Das ius gentium gilt als Keimzelle eines transnationalen Völkergemeinrechts und als Vorläufer autonomer Rechtssysteme jenseits des Nationalstaats, die gegenwärtig unter Stichworten wie lex mercatoria, lex sportiva oder lex informatica diskutiert werden (dazu näher Meder, Ius non scriptum, 2. Auflage, 2009, 25, 112). Seinen weltgeschichtlichen Rang verdankt das ius gentium vor allem seiner Neutralität gegen kulturelle Besonderheiten: Es ist nicht religionsgebunden, sondern säkular und erkennt die Betroffenen grundsätzlich als gleichberechtigt an. Ob Ägypter oder Grieche, Römer oder Jude, arm oder reich – das ius gentium behandelt alle gleich. Bemerkenswert ist ferner, dass hinter dem ius gentium keine internationale, sondern eine „nationale“ Organisation steht: Als Weltrecht, das weder durch einen „Staat“ noch durch eine Weltbehörde verabschiedet wurde, hat es den paradoxen Charakter eines „nationalen Weltrechts“.
Dem ius gentium steht der Begriff des Naturrechts (ius naturale) nahe: Dabei handelt es sich um ein überzeitliches Recht, das für alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts verbindlich sein soll und das auf der natürlichen Vernunft (naturalis ratio) beruht (12. Kapitel, S. 261). Gaius hat das ius gentium mit den Worten umschrieben:
Alle Völker, welche durch Gesetz und Gewohnheit regiert werden, bedienen sich teils ihres eigentümlichen, teils des allen Menschen gemeinsamen Rechtes. Dasjenige Recht nämlich, welches sich jedes Volk selbst setzt, ist [<<67] sein eigentümliches und wird bürgerliches Recht genannt, gleichsam das eigentümliche Recht dieses Staates; was dagegen das natürliche Rechtsbewußtsein unter allen Menschen festsetzt, das wird bei allen Völkern gleichmäßig beachtet und Weltrecht genannt, welchen Rechts sich gleichsam alle Nationen bedienen. Daher bedient sich das römische Volk teils seines eigentümlichen, teils des allen Menschen gemeinsamen Rechts (I, 1).
Es gab aber auch Fälle, in denen ius naturale und ius gentium in Konflikt gerieten. Das Beispiel ist die Sklaverei. Die Sklaverei war unter allen antiken Völkern anerkannt. Sie war damit eine Einrichtung, die dem ius gentium angehörte. Zugleich war aber unbestritten, dass nach dem natürlichen Recht auch die Sklaven frei sein müssen. Daher hat die Antike ius naturale und ius gentium nicht gleichgesetzt. Die Differenz zeigt an, dass das klassische Recht den Begriff persona (S. 90, S. 109) grundsätzlich auch auf Unfreie erstreckt und so verhindert, dass das Institut der Sklaverei mit der Idee einer natürlichen Freiheit in Widerspruch gerät. Dass der Mensch selbst in der Sklaverei einen unentziehbaren Rest von Würde behält, hat das klassische Recht erstens durch die Einordnung der Sklaverei als widernatürliches Institut (D. 1.5.4.1), zweitens durch die Feststellung, dass der Mensch niemals eine „Ware“ ist (D. 50.16.207) und drittens durch das Recht des Sklaven, sich selbst zu verletzen oder zu töten (D. 15.1.9.7) zum Ausdruck gebracht (Behrends).
5. Römische Juristen der Frühklassik
Das ius honorarium hat das alte ius civile zwar nicht völlig verdrängt, aber doch zunehmend eingeschränkt. Mit dem flexibleren, durch den praetor urbanus geschaffenen Recht konnten die Lücken des in den Gesetzen niedergelegten, formstrengen Rechts gefüllt werden. Auf Grundlage des vornehmlich durch den praetor peregrinus geschaffenen Rechts ließen sich Regeln herauspräparieren, von denen man annahm, dass sie zum Bestand des Rechts aller zivilisierten Völker gehören. Nun waren aber sowohl der praetor urbanus als auch der praetor peregrinus Politiker. Sie waren juristische Laien, die in erster Linie für die förmliche Einleitung der Prozesse zu sorgen hatten. Auch die Richter und die Advokaten, [<<68] welche die Parteien im Prozess vertraten, hatten keine juristische Ausbildung genossen. Als das System der Prozessformeln und der ergänzenden Rechtsmittel in der späteren Republik komplizierter wurde, entstand ein Bedarf an Experten mit speziellen juristischen Kenntnissen (iuris consulti). Vom 3. Jahrhundert an kennen wir die ersten Fachjuristen mit Namen. Darüber hinaus wissen wir wenig über sie. Fest steht aber, dass sich schon bald eine Kultur der Auslegung und Kommentierung entwickelt hat, die über das alte ius civile hinaus noch auf andere Rechtstexte – etwa die prätorischen Edikte – Bezug nimmt. Die Erweiterung des Spektrums relevanter Texte ist von einem Prozess der sozialen Differenzierung begleitet, in dessen Folge sich eine neue Klasse intellektueller Eliten herausbildet. Zudem ist von Bedeutung, dass das Auftreten der ersten Fachjuristen Roms in die Zeit der Begegnung mit der griechischen Philosophie fällt.
5.1 Der Einfluss des Hellenismus
Die Auseinandersetzung mit dem Hellenismus hatte für den Aufstieg des römischen Rechts entscheidende Bedeutung. Der Hellenismus war damals eine hauptsächlich aus griechischen und orientalischen Elementen zusammengewachsene Spätkultur, die sich auf dem Boden des ehemaligen Reiches Alexanders des Großen (356 – 323 v. Chr.) im östlichen Mittelmeerraum zu einer wirtschaftlichen Macht entwickelt hat. Die Begegnung mit der griechischen Philosophie gab den römischen Juristen den ersten Anstoß für eine wissenschaftliche Behandlung des Rechts, die mit den Denkmitteln von Analyse und Synthese das innere System der Rechtsbegriffe zu erforschen sucht. Den Römern gebührt also das Verdienst, das von einer anderen Kultur außerhalb des Rechts erfundene methodologische Instrumentarium zur Lösung juristischer Problemstellungen fruchtbar gemacht zu haben. Auch konkrete Einrichtungen des griechischen Rechts hatten auf das römische Recht Einfluss. Dazu gehörten vor allem Rechtsinstitute, in denen die Schriftform eine besondere Rolle spielt. Die Schriftlichkeit hatte im griechischen Recht einen viel höheren Stellenwert als bei den Römern. So übernahm das römische Recht etwa die Beurkundung bestimmter privater Rechtsgeschäfte. [<<69] Griechische Einflüsse zeigt auch die rechtliche Erfassung des Bankwesens. Insbesondere im Bereich des sich bald ausbreitenden bargeldlosen Zahlungsverkehrs wurden Schriftformerfordernisse zum unentbehrlichen Element rechtlicher Gestaltung. Insgesamt ist aber die aus der Philosophie stammende Methode begrifflichen Denkens der maßgebliche Faktor griechischen Einflusses. Sie erst ermöglicht es den römischen Juristen, Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien zu entwickeln, deren Überlegenheit darin besteht, dass sie sich den rasch wandelnden und in verschiedenen Kulturkreisen unterschiedlich ausgeprägten Bedürfnissen der Praxis anpassen lassen.
5.2 Soziale Stellung und Tätigkeitsfelder
Die römischen Juristen waren wohlhabende Männer und von großem Ansehen. Sie stammten überwiegend aus vornehmen Plebejerfamilien und gaben ihre Kenntnisse an Jüngere weiter, so wie man in Rom immer Leute um sich versammelt hat, wenn man Macht und Ansehen gewinnen wollte. Sie erteilten unentgeltlich Privatpersonen, Magistraten und Richtern Gutachten (responsa). Erst später, in der Kaiserzeit, streben sie danach, mit ihrem Fachwissen auch die wirtschaftliche Existenz zu sichern. Ihre Arbeitsweise ist stark auf die Bedürfnisse der Praxis ausgerichtet. Durch ihre Gutachtertätigkeit erlangen sie wesentlichen Einfluss auf die Rechtsfortbildung der Prätoren und die Entscheidungen der Richter. Die Vertretung vor Gericht überlassen sie meist Rhetoren, von denen sie sich abzugrenzen wissen. Zur Tätigkeit der römischen Juristen gehört auch das cavere (daher Kautelarjurisprudenz), also die Gestaltung von komplizierten Verträgen, Prozessformularen oder Testamenten. Die ältesten Literaturformen sind der Gesetzeskommentar zu den Zwölf Tafeln, die juristische Monographie und das ordnende Lehrbuch. Die Sammlungen von Gutachten renommierter Juristen (Responsensammlungen) werden erst später, vornehmlich von Schülern, herausgegeben. Auch der Kommentar von Juristenschriften ist jüngeren Datums (S. 83). Die römischen Juristen haben sich mit Angelegenheiten aus den verschiedensten Rechtsbereichen befasst. Erhalten sind aber hauptsächlich Zeugnisse ihrer Tätigkeit im Privatrecht. [<<70]
5.3 Die Rechtsschulen der Sabinianer und Prokulianer
Am Anfang der frühklassischen Zeit steht einer der größten römischen Rechtsgelehrten: M. Antistius Labeo (1. Jahrhundert v./n. Chr.). Er war Sohn des Juristen P. Antistius Labeo, der an der Verschwörung gegen Caesar teilgenommen hatte und sich nach der Niederlage des Brutus von einem Sklaven töten ließ. Labeo filius war ein entschiedener Gegner des Prinzipats (S. 83). Er durchlief die Ämterlaufbahn lediglich bis zur Prätur. Danach wandte er sich dem Lehrbetrieb und einer umfangreichen literarischen Tätigkeit zu. Nach dem Bericht des Pomponius soll Labeo sechs Monate jeden Jahres in Rom mit seinen Schülern verbracht und sich die übrigen sechs Monate aufs Land zum Bücherschreiben zurückgezogen haben (D. 1.2.2.47). Labeo hatte einen Rivalen, Ateius Capito (gest. 22 n. Chr.), welcher ihn der „übertriebenen und wahnwitzigen Freiheitsliebe“ bezichtigte. Capito hatte zwar die Ämterlaufbahn bis zum Konsulat durchlaufen, war wissenschaftlich aber wenig produktiv gewesen.
Mit den Namen der folgenden Juristen verbindet sich der fast bis zum Ende der hochklassischen Zeit reichende Gegensatz der beiden Rechtsschulen der Sabinianer und Prokulianer. Anders als die meisten römischen Juristen stammt Sabinus nicht aus einer vermögenden Familie. Er muss von seinen Schülern unterhalten werden (D. 1.2.2.50). Sabinus steht in hohem Ansehen, obwohl er relativ wenig geschrieben hat. Sein Hauptwerk ist eine knappe Darstellung des Zivilrechts (iuris civilis libri tres), worauf die nachfolgenden Juristen ihre großen Kommentare gründen (S. 88). Das Haupt der rivalisierenden Schule heißt Prokulus (20 / 10 v. Chr.–50 / 70 n. Chr.). Er muss eine hervorragende Stellung in der Öffentlichkeit eingenommen haben (D. 1.2.2.52). Darüber hinaus ist kaum etwas über ihn bekannt geworden. Als Gründer der beiden Rechtsschulen nennt Pomponius Labeo und Capito:
Diese beiden begründeten als erste so etwas wie verschiedene Schulrichtungen. Denn Ateius Capito beharrte bei dem, was er gelernt hatte, Labeo dagegen mit seinem überragenden Verstand und im Vertrauen auf seine Bildung – er hatte sich auch mit den anderen Fächern der Wissenschaft beschäftigt – unternahm es, zahlreiche Neuerungen einzuführen (D. 1.2.2.47). [<<71]
Die Sabinianer und Prokulianer haben sich allerdings erst zwei Generationen später organisiert. Genau genommen waren Labeo, der als Schulhaupt der Prokulianer gilt, und Capito nicht Gründer, sondern geistige Ahnen der beiden Schulen. Die Frage nach den Eigenarten der Schulen ist bis heute ungeklärt. Offenbar handelt es sich weniger um Unterrichtsanstalten als um persönliche Vereinigungen führender Juristen mit ihren Schülern, die eine bestimmte wissenschaftliche Tradition pflegen. Die Kontroversen zwischen den Schulen beziehen sich vor allem auf Einzelfragen. Ob auch politische, philosophische oder methodologische Gegensätze eine Rolle spielen, ist nach wie vor umstritten. Berühmtes Beispiel ist die Kontroverse um die Frage, ob der Tausch ein Kauf sei (vgl. z. B. Gaius III, 139 – 141). Die Prokulianer verneinen dies, von Kauf sei nur zu sprechen, wenn Ware gegen Geld umgesetzt werde. Dagegen legen die Sabinianer den Akzent auf die Gemeinsamkeiten von Tausch und Kauf (S. 31), weil sie aus Rechtsschutzgründen auch das Tauschgeschäft den Kaufklagen unterstellen möchten. Ebenso hat der moderne Gesetzgeber entschieden (vgl. § 480 BGB).
6. Rechtsfortbildung durch Abbau von Förmlichkeiten
Der Abbau von Förmlichkeiten ist der gemeinsame Gesichtspunkt, unter dem sich die rasch anwachsenden Verflechtungen des alten ius civile mit den Rechtsschichten des ius honorarium und des ius gentium betrachten lassen. Ein Beispiel aus dem Sachenrecht bildet die formfreie Übergabe (traditio). Eine solche Übergabe ist seit alters möglich für Gegenstände, die nicht im Wege der mancipatio übereignet werden müssen (res nec mancipi) oder im Verkehr mit Nichtbürgern (S. 32). Die traditio verschafft dem Erwerber das Eigentum, wenn sie vom Eigentümer ex iusta causa, d. h. aus einem Rechtsgrund geschieht, welcher die Zuwendung des Eigentums rechtfertigt (z. B. Kauf, Schenkung oder Darlehnshingabe). Zunehmend bedienten sich auch römische Bürger der traditio. Sie wurde zum Übereignungsgeschäft des Alltags. Die mancipatio verlor dadurch an Bedeutung, blieb aber bis ins 4. Jahrhundert n. Chr. erforderlich für die Übereignung z.B. italischer Grundstücke. Noch tiefgreifender [<<72] waren freilich die Umwälzungen durch den Abbau von Förmlichkeiten im Vertragsrecht.
Das Ergebnis jenes langen Weges, den die Entwicklung des römischen Vertragsrechts zurücklegen musste, haben die Institutionen des Gaius in dem bekannten Schema re, verbis, litteris und consensu zusammengefasst (Real-, Verbal-, Litteral- und Konsensualvertrag). Ein Realvertrag kann durch jede Geld- oder Sachhingabe begründet werden, die den Empfänger zur Rückzahlung oder Rückgabe verpflichtet. So nennt Gaius etwa das Darlehn als Beispiel für einen Realvertrag. Die stipulatio hat als mündlicher Vertrag im Schema des Gaius unter verbis ihren Platz gefunden. Hier erzeugt die Einhaltung der rituellen Wortform die rechtliche Bindungswirkung (S. 38). Der Litteralvertrag ist dagegen ein Geschäftstyp, wo die Verbindlichkeit durch einen Schriftakt (littera, Buchstabe), etwa durch Eintrag eines Ausgabepostens und des Namens des Zahlungsempfängers im Hausbuch (codex accepti et expensi) des Gläubigers begründet wurde. Bei den Konsensualkontrakten gilt der formfrei erklärte consensus, die Willenseinigung, als Verpflichtungsgrund. Allein kraft Konsens sind verbindlich: Kauf, Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag, Gesellschaft und Auftrag.
Im römischen Vertragsrecht kann also nicht aus allen, sondern nur aus solchen Verträgen geklagt werden, die in das Schema aufgenommen sind (Enumerationsprinzip). Eine bloße Vereinbarung (pactum nudum) erzeugt als solche keine Rechtsverbindlichkeit. In dem Wort „Pakt“ schwingt bisweilen noch mit, dass es sich hier um Vereinbarungen handelt, die rechtlichen Schutz nicht in Anspruch nehmen können (z. B. „einen Pakt mit dem Teufel schließen“). Als gemeinsame Grundlage der Verbal-, Litteral- und Realkontrakte erscheint der übereinstimmende Wille der Parteien. Fehlt er, so kann eine Vereinbarung keine Rechtsverbindlichkeit erzeugen. Allerdings vermochte die allgemeine Kategorie des übereinstimmenden Willens – des consensus – für sich genommen noch keine einheitliche Konzeption des Vertrags zu stiften. Denn klagbar wird dieser Wille erst, wenn ein weiteres Element hinzu tritt – bei Verbal- und Litteralkontrakten die Form und bei den Realkontrakten die res, d.h. die Sachübergabe. Lediglich bei den Konsensualkontrakten halten sich die römischen Juristen ausschließlich an den Willen. [<<73] Die Konsensualkontrakte standen jedoch nur in beschränkter Anzahl zur Verfügung. Der Satz pacta sunt servanda hat in Rom nicht gegolten. Er ist erst später, und zwar als Antithese zum römischen Enumerationsprinzip formuliert worden (6. Kapitel 4.2, S. 161).
Die Verbindlichkeit formloser Zusagen bedeutete einen großen Fortschritt. Der Rechtsverkehr mit Ausländern wurde erleichtert, was gewiss auch die Wirtschaft belebt hat. Neben den Konsensualverträgen gehörte die Stipulation zu jenen Geschäftstypen, die auch nach dem Ende der Antike in der Rechtspraxis noch große Bedeutung hatten. Die Stipulation bot die Möglichkeit, jede zulässige Leistung unter jeder zulässigen Bedingung zum Inhalt eines klagbaren Versprechens zu machen. An sich klaglose pacta konnten allein dadurch zu verbindlichen Verträgen gemacht werden, dass sie den Formerfordernissen der Stipulation genügten. Unter dem Einfluss des ius gentium und der damit einhergehenden Abschwächung der Formstrenge erfährt die Stipulation (1. Kapitel 2.1.2, S. 37) nun eine zusätzliche Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs. An die Stelle der stets römischen Bürgern vorbehaltenen Verben spondes? spondeo! tritt im Verkehr mit oder unter Peregrinen fidepromittis? fidepromitto! Darüber hinaus werden schon bald auch noch andere Verben zugelassen. Die Bindungsgrundlage für die Erweiterung des Spektrums möglicher Verben bildet die fides (Treue, Vertrauen). Nach römischer Anschauung ist damit die Pflicht zum Worthalten bezeichnet, welche für alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts gilt. Die fides ist die eigentliche Grundlage des ius gentium. Auch der Schutz formloser Abreden im Rahmen von Konsensualverträgen lässt sich auf sie zurückführen. Die auf die fides aufbauenden Rechtsbildungen haben einen wichtigen Beitrag zur Modernisierung des römischen Privatrechts geleistet. Die allmähliche Entnationalisierung ist eine der Ursachen für die überzeitliche Geltung und Alterungsbeständigkeit des römischen Privatrechts. Auch im gegenwärtigen Recht eröffnet sich, etwa über den Gesichtspunkt des treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) oder der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB), die Möglichkeit, vorhandene Normen an veränderte Verhältnisse anzupassen.
Es ist bereits ausgeführt worden, dass in der jüngeren Republik die kausale neben die abstrakte stipulatio getreten ist (S. 38). Schon bald war es üblich geworden, die materiale Zweckbestimmung ausdrücklich [<<74] in das Versprechen aufzunehmen. So konnte man den besonderen Gefahren entgehen, die mit einer abstrakten Stipulation verbunden waren. Hatte sich der Schuldner dagegen abstrakt verpflichtet, so war es ihm im Prinzip nicht möglich, durch bestimmte Behauptungen den Lauf des Prozesses zu hemmen, da der Richter bei formgebundenen Geschäften so gut wie keinen Ermessensspielraum hatte. Die Rechtsordnung vermochte hier dem Beklagten selbst vor gröberen Ungerechtigkeiten keinen Schutz zu bieten. Im Lauf der jüngeren Republik kam es aber zu Erweiterungen richterlichen Ermessens. Eine dieser Erweiterungen ist die Einrede arglistigen (oder treuwidrigen) Verhaltens (exceptio doli). Diese Einrede konnte der Schuldner gegenüber dem Kläger auch bei formgebundenen Geschäften und insbesondere dann erheben, wenn er sich im Rahmen einer abstrakten Stipulation verpflichtet hatte. Später war es dem Schuldner möglich, auch die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (condictio) geltend zu machen (vgl. § 821 BGB). Die condictio hat ihre Grundlage in der von griechischen Philosophen entwickelten Billigkeitsregel, nach der es der naturalis aequitas (natürlichen Billigkeit) entspricht, dass niemand aus dem Nachteil eines anderen bereichert werden darf. Auf Grundlage des Zusammenspiels von ius naturale, ius gentium und ius honorarium wurde dem Richter somit ein Entscheidungsspielraum eröffnet, der es ermöglichte, gleichsam hinter die Form zu schauen und Rechtsschutz auch dort zu gewähren, wo das formgebundene Recht danach streben muss, seine ganze Härte zu entfalten.
Insgesamt hat sich die Stipulation unter gewandelten Verhältnissen als erstaunlich anpassungsfähig erwiesen. Doch bietet das Schicksal der stipulatio in der nachklassischen Zeit auch ein Beispiel für die Grenzen der Anpassungsfähigkeit von Rechtsinstituten, die auf struktureller Mündlichkeit beruhen. Wie erwähnt, hat das römische Recht im Unterschied zum nexum oder zur mancipatio für die stipulatio eine Hinzuziehung von Zeugen nicht verlangt. Es handeln allein die am Geschäft beteiligten Personen. Auf sie allein erstrecken sich die Wirkungen des Geschäfts. Zur Sicherung des Beweises genügt ein mündlicher Austausch der Frage- und Antwortform. Einer Beurkundung bedarf es nicht (S. 38). Gleichwohl war es bereits in der jüngeren Republik üblich geworden, den Stipulationsabschluss zu beurkunden. Solange es an einem Gegenbeweis mangelte, folgerten die [<<75] Gerichte aus der Vorlage der Urkunde, dass die Parteien die mündliche Stipulation formrichtig abgeschlossen haben. Unter dem Einfluss der hellenistischen Urkundenpraxis erlangte die Tatsache der Beurkundung zunehmende Bedeutung, das Erfordernis eines mündlichen Austauschs von Frage und Antwort verlor dagegen an Gewicht. Im dritten Jahrhundert n. Chr. hat sich die Übung eingebürgert, dass Verträgen aller Art eine Stipulationsklausel angehängt werden kann, um sie dem römischen Stipulationsrecht zu unterstellen. Die Stipulationsurkunde fungiert in diesen Fällen als Bescheinigung, dass die Stipulation mündlich geschehen ist. Später verzichtet die Praxis überhaupt auf den Nachweis dieser Form und begnügt sich mit dem beurkundeten Leistungsversprechen; liegt ein solches vor, wird die Frage- und Antwortform fingiert. Damit hat die Stipulationsklausel ihren Sinn verloren.
Im weiteren Verlauf der Entwicklung geraten Frage- und Antwortform sowie der Gebrauch der Stipulationsworte gänzlich außer Übung. Einen wichtigen Schritt in der spätantiken Entwicklung der Stipulation bildet ein Gesetz Kaiser Leos aus dem Jahr 472 n. Chr., demzufolge der in beliebigen Worten schriftlich abgefasste Schuldvertrag als Stipulation gelten kann. Nachdem unter Diokletian der Formularprozess beseitigt worden war, hatte sich der Gegensatz zwischen pactum nudum und Stipulation weitgehend eingeebnet. Die alte Form war durch das schriftliche Schuldversprechen, welches mit Begriffen wie cautio, chirographum, documentum, instrumentum umschrieben wurde, fast völlig verdrängt worden. Der Inhalt dieser schriftlichen Versprechen war nicht fest umrissen, besondere Formvorschriften mussten nicht beachtet werden. Auch die Fortbildung der Stipulation von einem abstrakten zu einem kausalen Geschäft lässt sich als Folge einer allmählichen Verdrängung von Rechtsgeschäften begreifen, die auf struktureller Mündlichkeit beruhen. Die Erklärung des Schuldners allein konnte seine Verpflichtung kaum mehr begründen. Es musste ein Grund (causa) für sie hinzutreten – z. B. Darlehn oder Schenkung (S. 163, S. 392). Begünstigt wurde diese Entwicklung durch eine Stärkung der Beweiskraft kausaler Urkunden (C. 4.30.13). Damit war die Stipulation in der Praxis weitgehend zu einem kausalen Beurkundungsgeschäft geworden, wobei freilich zu beachten ist, dass weder die Angabe der causa noch die Einhaltung einer Schriftform als Gültigkeitserfordernis angesehen wurden. [<<76]
Trotz dieser Anpassung der Stipulation an die veränderten Verhältnisse hat auch das nachklassische römische Recht noch an gewissen formalen Voraussetzungen festgehalten, die sich später als Hindernis für die Rechtsfortbildung erweisen sollten. So kann die Stipulation seit jeher Rechtswirkungen nur zwischen den am Geschäft Beteiligten erzeugen: „Für einen anderen kann man sich nichts versprechen lassen“ (alteri stipulari nemo potest). Dieser Satz sollte noch im Mittelalter und in der Neuzeit der Ausbildung von Instituten wie dem Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder der direkten Stellvertretung (§ 164 BGB) im Wege stehen. Die stipulatio ist vom modernen Recht nicht übernommen worden – wohl auch deshalb, weil ein letzter Rest struktureller Mündlichkeit dieses Vertragstyps der Rechtsfortbildung Hindernisse bereitete. Dass sich freilich von der abstrakten Stipulation über die modernen Abstraktionsgeschäfte eine Linie bis in die Gegenwart zieht, war bereits ausgeführt worden (S. 39).
Literatur
Die frühe römische Rechtswissenschaft: FIRA (Bd. II: Autoren, 2. Auflage 1968; Bd. III: Rechtsgeschäfte, 2. Auflage 1969); HHL 1 (2002), §§ 110 ff. (Liebs); D. Daube, Rabbinic Methods of Interpretation and Hellenistic Rhetoric (1949), in: ders., Collected Works, Vol. I (Talmudic law), 1992, 333; H. Coing, Zum Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts, SZ (RA) 69 (1952), 24; F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (1961); W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, 2. Auflage 1967 (ND 2001); U. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen (1967); F. Horak, Rationes decidendi – Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, Bd. I (1969); H. E. Troje, Europa und griechisches Recht (1971); D. Nörr, Zum Traditionalismus der römischen Juristen, in: FS W. Flume (1978), Bd. I, 153; M. Kaser, Ius honorarium und ius civile, SZ (RA) 101 (1984), 1; A. Bürge, Römisches Privatrecht (1999), 87; M.Th. Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2002; O. Behrends, Das Geheimnis des klassischen römischen Rechts, in: B.J. Choe (Hg.), Law, Peace and Justice (2007), 3 (s.a. die Nachweise zum 1. Kapitel).
Zum römischen Prozessrecht: M. Kaser, Beweislast und Vermutung im römischen Formularprozess, SZ (RA) 71 (1954), 221; H. Peter, Actio und Writ – eine vergleichende Darstellung römischer und englischer Rechtsbehelfe (1957); E. Levy, Beweislast im [<<77] klassischen Recht, in: W.Kunkel / M. Kaser (Hg.), Ernst Levy – Gesammelte Schriften, Bd. I (1963), 407; H. Kaufmann, Zur Geschichte des aktionenrechtlichen Denkens, JZ 1964, 482; M. Kaser, Über Gesetz und Recht in der privatrechtsgeschichtlichen Erfahrung (1973), in: Ausgewählte Schriften Bd. I (1976), 121, 134; A. Bürge, Zum Edikt De edendo – Ein Beitrag zur Struktur des römischen Zivilprozesses, SZ (RA) 112 (1995), 1; M. Kaser / K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, 2. Auflage (1996); D. Bieresborn, Klage und Klageerwiderung im deutschen und englischen Zivilprozess (1999); O. Hartwieg, Prozessreform und Summary Judgment, ZZP-Int 2000, 19; St. Meder, Wie „geschichtlich“ ist die Historische Rechtsschule? Der römische Formularprozess und die Forderungen zur Reform des Prozessrechts, in: FS D. Liebs (2011), 433; M. Avenarius, Erkenntnis- und Inspirationsquellen der modernen Wissenschaft vom römischen Zivilprozess, in: W. Heun / F. Schorkopf (Hg.), Wendepunkte (2014), 83.
Zur Bedeutung der Form im Recht: Savigny, System III, 237; ders., Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, Bd. II (1853), 218; R.v. Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Zweiter Teil. Zweite Abteilung, 8. Auflage 1954 (1. Auflage 1858), 470 (§ 45); L. Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I (1908), 255; M. Kaser, Das altrömische Ius (1949), 301, 308; G. Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht, in: FS F. Schulz (1951), 148, 160; G. MacCormack, Formalism, Symbolism and Magic in Early Roman Law, TRG 37 (1969), 439; R. Zimmermann, The Law of Obligations (s. 1. Kapitel), 82; H. Grziwotz, Form und Formeln, und H. Hagen, Formzwang, Formzweck, Formmangel und Rechtssicherheit (jeweils in: FS H. Schippel, 1996, 9 und 173); St. Meder, Ius non scriptum. Traditionen privater Rechtsetzung, 2. Auflage (2009), 21; P. Oestmann, Die Zwillingsschwester der Freiheit. Die Form im Recht als Problem der Rechtsgeschichte, in: ders. (Hg.), Zwischen Formstrenge und Billigkeit (2009), 1; M. Avenarius, Formularpraxis römischer Urkundenschreiber und ordo scripturae im Spiegel testamentsrechtlicher Dogmatik, in: FS O. Behrends (2009), 14; H. Hagen, Die Form als „Schwester der Freiheit“, in: M. Schmoeckel, R. Kanzleiter (Hg.), Vertragsschluss – Vertragstreue – Vertragskontrolle (2010), 11.
Geld und Bankwesen in Rom: A. Früchtl, Die Geldgeschäfte bei Cicero (1912); R. Herzog, Aus der Geschichte des Bankwesens im Altertum (1919); H.U. Haeberlin, Die Kausalbeziehungen bei der delegatio, in: SZ (RA) 74 (1954), 100; A. Bürge, Fiktion und Wirklichkeit: Soziale und rechtliche Strukturen des römischen Bankwesens, in: SZ (RA) 104 (1987), 465; H.-U.v. Freyberg, Kapitalverkehr und Handel im römischen Kaiserreich (1988); S. Balbi de Caro, La banca a Roma (1989); K.W. Weber, Alltag im Alten Rom, 2. Auflage (1995), 44; St. Meder, Die bargeldlose Zahlung (1996), 175; J. Andreau, Banking and business in the Roman world (1999); M. Staudigl, Das Geld in römischen Alltagsszenen, in: Signa iuris 1 (2008), 109. [<<78]
11Eine Ausnahme bildet das Strafrecht (§ 1 StGB), wo Analogieverbot besteht (dazu näher S. 425; 21. Kapitel 3, S. 478).
