Читать книгу Allgemeines Verwaltungsrecht - Thorsten Siegel - Страница 516

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Zu unterscheiden ist gemäß § 54 S. 1 und 2 insbes. zwischen subordinationsrechtlichen und koordinationsrechtlichen Verträgen. § 54 S. 2 umschreibt den subordinationsrechtlichen Vertrag als einen solchen, den eine Behörde abschließt, statt einen VA zu erlassen. Diese Unterscheidung ist zwar teilweise kritisiert worden[45]. Sie liegt jedoch den Bestimmungen der §§ 54 ff zugrunde und ist von erheblicher Bedeutung. Denn einige Regelungen kommen lediglich bei subordinationsrechtlichen Verträgen zur Anwendung, andere hingegen bei allen örVen. So ist etwa bei den Nichtigkeitsgründen nach § 59 zu differenzieren zwischen Abs. 1 und Abs. 2 (dazu ausf. Rn 785 ff). Die Nichtigkeitsgründe nach Abs. 1 erfassen alle örVe, also subordinationsrechtliche und koordinationsrechtliche. Zum Ausdruck kommt dies in der Formulierung „ein öffentlich-rechtlicher Vertrag“ ohne einschränkenden Zusatz. Demgegenüber beschränken sich die Nichtigkeitsgründe nach § 59 Abs. 2 auf subordinationsrechtliche Verträge. Zum Ausdruck kommt dies in der Formulierung „ein Vertrag im Sinne des § 54 S. 2“. Aber auch bei den anderen Regelungen der §§ 54 ff ist genau darauf zu achten, ob alle örVe erfasst werden oder lediglich subordinationsrechtliche.

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Bei der Definition des subordinationsrechtlichen Vertrags ist von der Bestimmung des § 54 S. 2 auszugehen. Danach werden jedenfalls solche örVe erfasst, die einen VA ersetzen. Wegen dieser „Nähe“ zu einem VA besteht zugleich eine erhöhte Schutzwürdigkeit des „Untergeordneten“. Diese äußert sich darin, dass der Gesetzgeber bei subordinationsrechtlichen Verträgen intensivere Schutzanforderungen errichtet hat. So gelten die in § 59 Abs. 2 aufgeführten Nichtigkeitsgründe nur für subordinationsrechtliche Verträge („ferner nichtig, wenn“). Da die erhöhte Schutzwürdigkeit nicht alleine mit der Handlungsform eines (ersetzten) VA verbunden ist, wird der Begriff des subordinationsrechtlichen Vertrags weiter ausgelegt. Erfasst werden vielmehr alle Verträge, bei denen ein Über- und Unterordnungsverhältnis gegeben ist[46]. Dies ist bei einem Vertrag zwischen einem Verwaltungsträger und einem Bürger typischerweise, wenn auch nicht notwendigerweise anzunehmen. Dieses erweiterte Verständnis entspricht der bereits behandelten Subordinationstheorie (s.o. Rn 33).

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Im Gegensatz dazu erfasst der koordinationsrechtliche Vertrag solche örVe, bei denen kein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht. Erfasst werden im Umkehrschluss aus § 54 S. 2 typischerweise Verträge zwischen Verwaltungsträgern. Schwierigkeiten bei der Einordnung bereiten Konstellationen, in denen ein Verwaltungsträger Privatpersonen gegenübertritt, jedoch kein Über- und Unterordnungsverhältnis vorliegt. Zwar könnte versucht werden, solche Konstellationen in die vorhandene Zweiteilung „hineinzuzwängen“. Dann müsste aber entweder die Beschränkung der koordinationsrechtlichen Verträge auf solche zwischen Verwaltungsträgern aufgegeben werden[47], oder es müsste ein Subordinationsverhältnis gleichsam fingiert werden. Sachgerechter erschiene es deshalb de lege ferenda, eine eigenständige dritte Kategorie einzuführen, die zugleich offen für eine differenzierende Maßstabsbildung ist[48].