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Die Unterscheidung zwischen AG und GmbH ist ein Problem, das z.B. das US-amerikanische Gesellschaftsrecht nicht hat. In den USA gibt es nach dem Motto „one size fits all“ nur die corporation. Aber sobald die corporation keine an der Börse gehandelte Publikumsgesellschaft ist, sondern personalistische Züge aufweist, d.h. aus nur wenigen Gesellschaftern besteht (dann nennt man sie close corporation), finden Sonderregeln auf sie Anwendung, die dem kleinen Gesellschafterkreis Rechnung tragen.

Bei uns ist die Unterscheidung nach Rechtsformen auf den ersten Blick einfacher, da die Gesellschafter ja selbst wählen, ob sie nun eine AG oder eine GmbH sein wollen. Problematisch aber ist auch das, weil die AG ja auch personalistisch sein kann (Familien-AG mit nur wenigen Gesellschaftern) und umgekehrt die GmbH eine Publikumsgesellschaft (freilich fehlt ihr die Börsenfähigkeit). Damit stellen sich dann ganz ähnliche Probleme des Abweichens der Realstruktur der Kapitalgesellschaft vom gesetzlichen Idealbild wie im US-amerikanischen Recht. In Deutschland müssen die Probleme von Abweichungen freilich gleich für zwei Rechtsformen gelöst werden, was die Sache nicht eben einfacher macht.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › III. Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts