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La fiscalización es una actividad de la administración pública que tiene como finalidad verificar o comprobar el cumplimiento normativo e impedir que se materialicen los riesgos en las actividades objeto de fiscalización, los cuales afectan el interés general (Rebollo, 2013). Es de precisar que dicha actividad está separada de la potestad sancionatoria, pero interrelacionada porque, como veremos adelante, la potestad de fiscalización es ex ante y la potestad sancionatoria es ex post. Es de resaltar que en la actividad de fiscalización, como bien lo señala Zegarra (2018), están presentes unos principios, como legalidad, proporcionalidad e igualdad.

En Colombia, al día de hoy tenemos un régimen vigente, pero hacia futuro se visualizan ciertas novedades en la actividad administrativa de fiscalización, lo cual hay que destacar: primero, la unificación por parte de las OCDE de los principios de la fiscalización para promover el cumplimiento normativo. Segundo, la aplicación de técnicas modernas de auditorías y de técnicas de verificación de cumplimiento de normas y contratos para que la fiscalización se base en evidencia, con el propósito de lograr mejores resultados y evitar incurrir en daños antijuridicos. Tercero, la fiscalización focalizada a verificar las normas internas de compliance (procedimientos, protocolos, código de conducta,) implementadas por las organizaciones.

La función o potestad de fiscalización se conoce en Colombia como función o potestad de inspección, vigilancia y control. La potestad de fiscalización (inspección, vigilancia y control) por parte de la Administración Pública se encuentra consignada en los siguientes artículos de la Constitución: 67; 80; 150, numeral 8; 189, numerales, 22, 24 y 26; 333; 335; 365; 370; 372, entre otros. De estas normas se derivan la potestad administrativa de fiscalización (inspección, vigilancia y control) de actividades económicas, actividades no económicas y de bienes privados y públicos que busca verificar el grado de cumplimiento de los particulares del conjunto de normas y el comportamiento o conductas de los particulares en las diferentes actividades que desempeñan. También, previenen y adoptan medidas correctivas pertinentes frente a las conductas de los particulares. En otras palabras, es una intervención ex ante de la Administración Pública con la que se protege el interés general en las actividades o sectores. Dicha función está sujeta a reserva de ley y es realizada, como regla general, por las superintendencias o unidades administrativas especiales (Santofimio, 2017).

Mientras que la potestad sancionatoria es una intervención ex post, también sujeta a reserva de ley, ejercida por superintendencias o unidades administrativas especiales, como se ha dicho, tiene como fin sancionar las conductas que se aparten del ordenamiento jurídico específico o general. La función sancionatoria de la Administración tiene su propia entidad frente a la potestad de fiscalización (inspección, vigilancia y control), aunque se debe reconocer que, producto del ejercicio de esta facultad, la Administración deriva información para el inicio de oficio de su potestad sancionatoria. El fundamento constitucional de esta potestad es un conjunto de normas constitucionales tales como los artículos 1, 2, 6, 29, 95. Entretanto, la función de fiscalización (inspección, vigilancia y control) tiene como fundamento otras normas constitucionales, como ya se dijo.

El estándar es el que la Administración ejerza primero sus funciones de inspección, vigilancia y control para que los particulares tengan oportunidad de corregir, enderezar sus comportamientos, sus decisiones o sus actuaciones preventivamente. En el caso de que sus conductas quebranten el orden jurídico, la actividad que se activa por parte de la Administración es su función sancionatoria.

Es de precisar que la función de inspección debería estar orientada a solicitar información a todos los particulares que desarrollan una actividad y, con base en esa información, se supone que se deberían derivar alertas administrativas, financieras, técnicas, jurídicas y prevención de problemas de abusos contra los consumidores o usuarios que le indiquen cuáles deben pasar a la función de vigilancia por parte de la Administración. En la función de vigilancia, la Administración Pública debería hacer un seguimiento más intenso a los particulares que se encuentren en cierto grado de alertas. Si el particular, pese a tener una vigilancia intensa, continúa con las alertas indicadas anteriormente, hay justificación para que pase a control. En la función de control, la Administración Pública tomaría control o posesión de las empresas, esto es, sería una intervención empresaria que tendría dos propósitos: toma de posesión o intervención, para administrar y así contribuir a conjurar las dificultades de la empresa o el ente; o una toma de posesión o intervención para liquidación de las empresas, cuando no se logre realmente, con todos los esfuerzos, conjurar la crisis de la empresa o del ente.

Este régimen vigente de fiscalización requiere de ciertas mejoras porque en la realidad en ciertas actividades económicas o actividades no económicas se evidencian incumplimientos normativos, reinando la informalidad; por tal razón, es oportuno las propuestas de mejoramiento de la función administrativa de fiscalización. Es de destacar, como se dijo atrás, la unificación por parte de las OCDE de los principios de la fiscalización para promover el cumplimiento normativo, consignados en 12 criterios en el documento OCDE Regulatoria Enforcement and Inspections Toolkit (OCDE, Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit, OCDE publishing, Paris, 2018). Las herramientas propuestas serán de gran utilidad para mejorar la fiscalización y de esa manera lograr una buena administración en esta materia.

También contribuirá a mejorar la función administrativa de fiscalización, la aplicación de técnicas modernas de auditorías y de técnicas de verificación de cumplimiento de normas y contratos para que la fiscalización se base en evidencia con el propósito de lograr mejores resultados y así evitar incurrir en daños antijurídicos. De igual forma, las guías de implementación con los sujetos de control. Básicamente, la fiscalización estaría orientada a verificar las normas internas (procedimientos, protocolos, código de conducta,) implementadas por las organizaciones.