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Wolfgang Hoffmann-Riem

Sobre todo en las últimas décadas el debate público, pero también la atención de la ciencia, en particular de la ciencia jurídica, ha concentrado el fenómeno de la aparición de tecnologías y usos digitales primordialmente en el tema de la protección de datos por medio del Derecho. En este proceso estaban en primer plano las preocupaciones por el desarrollo de la vigilancia estatal, y posteriormente también del uso y abuso que la economía privada hace de los datos de carácter personal. En Alemania resultó determinante y orientador un debate que se mantuvo en los años ochenta sobre los riesgos asociados. La polémica versó sobre la elaboración de un censo de población en el que se recogían datos de carácter personal anonimizados para fines estadísticos que luego fueron tratados con ordenadores. Por cuanto respecta al contenido de los datos, se recopiló el nombre, la dirección, el tipo de ingresos y la profesión de los participantes en el censo de población. Un asunto relativamente inocuo comparado con las posibilidades de uso que ofrecen hoy día los ordenadores. El censo de población debía realizarse en 1983, es decir, muy cerca de la simbólica fecha de 1984, año que dio título al célebre libro de George Orwell sobre el Gran Hermano, un sistema de vigilancia y represión implantado por el Estado. Este debate soliviantó a una parte de la opinión pública, incluidos muchos universitarios, y puso en la agenda pública el tema de los riesgos que el uso de los ordenadores podía conllevar para la sociedad.

En virtud de varios recursos de amparo, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) se ocupó de proporcionar en una magistral sentencia el fundamento del derecho a la autodeterminación informativa, que ha influido en la evolución del Derecho de protección de datos en Alemania y en otras partes de Europa1). En la actualidad el tema de la protección de datos de carácter personal concita gran atención en todo el mundo. En 2018 ha entrado en vigor para el ámbito de aplicación de la Unión Europea el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que unifica con carácter vinculante para toda la UE los principios esenciales de la protección de datos2). Pero la protección de datos también es un tema importante fuera de Europa.

Actualmente la protección mediante el Derecho no puede permanecer limitada a la protección de datos de carácter personal individuales. La necesidad de configurar conjuntamente la evolución futura por medio del Derecho afecta básicamente a todas las facetas de la digitalización, y por tanto al empleo del big data y de la inteligencia artificial, aun cuando los datos involucrados no sean de carácter personal o hayan dejado de serlo como consecuencia de su anonimización. El nuevo RGPD, aunque limitado a la protección de datos de carácter personal, ya no es suficiente, puesto que la digitalización desencadena consecuencias sociales que sobrepasan incluso el ámbito del individuo interesado. Es necesario ampliar la visión, tanto con un propósito de política social como jurídico, a las oportunidades y riesgos que la digitalización tiene en el Estado y la sociedad en su conjunto, y sin restringirse a los ámbitos nacionales afectados en cada caso.

La transformación digital se ha desarrollado en un inicio sobre la base de estructuras heredadas, entre ellas las del anterior ordenamiento del Estado, la economía y la sociedad. Encontró y encuentra un ordenamiento jurídico construido en el transcurso de la evolución histórica: así el respectivo Derecho público nacional, el Derecho civil y el Derecho penal, incluidas las numerosas especialidades como el Derecho de la Medicina o el Derecho de los mercados financieros. En vista de la globalización de las tendencias también se ven afectados el Derecho europeo, el Derecho transnacional y el Derecho internacional. En tanto que el ordenamiento jurídico incluya competencias y funciones de configuración del ordenamiento social, también afecta al hoy importante proceso de la transformación digital y a sus resultados.

Las innovaciones provocan respuestas a la pregunta de si las reglas jurídicas heredadas son capaces, y en qué medida, de estar a la altura de la nueva problemática y de poner en práctica de manera óptima, en las nuevas condiciones, objetivos de valores que hasta ahora estaban anclados en el ordenamiento jurídico y en el orden social, o también valores nuevos importantes. Entre los objetivos más significativos se encuentran la protección de la libertad individual, la preservación de los principios del Estado de Derecho, la aptitud funcional del ordenamiento democrático, así como el continuo desarrollo económico y tecnológico y la facilitación de las innovaciones necesarias para ello. Una cuestión central reza así: ¿Cómo pueden lograrse objetivos de bien común junto a oportunidades sociales comunes e individuales del uso de la digitalización, y en vista de los riesgos que están asociados con ella?

Por seleccionar algunos objetivos, mencionaré el aseguramiento de la autodeterminación individual y colectiva, la protección de los derechos de la personalidad, el reparto equitativo de oportunidades, la responsabilidad de las consecuencias, la seguridad, la protección frente a una dirección de la que no se es consciente y frente a la discriminación. ¿En qué medida el Derecho vigente permite garantizar oportunidades minimizando lo más posible los riesgos? ¿En qué medida se precisan cambios conceptuales o incluso conceptos fundamentalmente nuevos e instrumentos de regulación jurídica, y en su caso hasta nuevos modos de forma de gobierno?3) Junto a los modos de forma de gobierno muy usados tradicionalmente, como mercado, jerarquía, negociación y red, un modo de forma de gobierno innovador es la dirección de comportamientos y estructuras basado en algoritmos, lo que ha llegado a denominarse «regulación algorítmica»4). Esta última, al igual que los anteriores modos de forma de gobierno, puede acoplarse con otros modos de forma de gobierno (mix de forma de gobierno).

En cada caso hay que considerar siempre que la digitalización lleva asociados desarrollos innovadores, de modo que en la configuración jurídica también debería prestarse atención a no sepultar los potenciales de innovación. En cualquier caso también debe tenerse en cuenta que los desarrollos innovadores con frecuencia tienen lugar solapándose con procedimientos tradicionales, o incluso destruyéndolos (innovación disruptiva / disruptive innovation)5). Asimismo debe observarse que en modo alguno se trata únicamente de innovaciones tecnológicas, sino en gran medida también de innovaciones sociales6). Así lo demuestra, por ejemplo, la importancia de las redes sociales para la configuración, no solo de procesos de comunicación, sino de las posibilidades individuales y sociales de despliegue en casi todos los ámbitos.

1

Resoluciones del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE) 65, 1. Véase más al respecto en 8.3.

2

Reglamento (UE) 2016/679del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos), DO L 119 de 9 de mayo de 2016, pág. 1 y ss. Posteriormente la Ley Federal de Protección de Datos alemana ha recibido una nueva redacción – BDSG (nueva), véase Bundesgesetzblatt (BGBl) I (2017), N.º 44, pág. 2092.

3

La investigación de la forma de gobierno se ocupa de diferentes formas de gobierno. Entre la abundante bibliografía se remite a Schuppert, G.F. (Ed.) (2005). Governance-Forschung. Vergewisserung über Stand und Entwicklungslinien. Baden-Baden: Nomos; Ídem (2011). Governance und Rechtsetzung. Grundfragen einer modernen Regulierungswissenschaft. Baden-Baden: Nomos; Hoffmann-Riem, W. (2011). Die Governance-Perspektive in der rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung. Baden-Baden: Nomos.

4

Yeung, K. (2017) Algorithmic Regulation: A Critical Interrogation. Regulation and Governance, Algorithmic Regulation: A Critical Interrogation, Regulation & Governance (forthcoming: http://onlinelibrary.wiley.com/journal/10.1111/(ISSN)1748-5991). La autora lo define así (6): «Algorithmic regulation refers to decision-making systems that regulate a domain of activity in order to manage risk or alter behaviour through continual computational generation of knowledge by systematically collecting data... emitted directly from numerous dynamic components pertaining to the regulated environment in order to identify and, if necessary, automatically refine... the system’s operation to attain a pre-specified goal». Véase también Braun Binder, N. (2018). Algorithmic Regulation – der Einsatz algorithmischer Verfahren im staatlichen Steuerungskontext, en: H. Hill/J. Wieland (Ed.), Zukunft der Parlamente – Speyer-Konvent, Berlín; Musiani, F. (2013). Governance by algorithms. Internet Policy Review vol. 2, http://policyreview.info.

5

Es determinante para la acuñación del término Christensen, T.M. (2011). The Innovator’s Dilemma. Warum etablierte Unternehmen den Wettbewerb um bahnbrechende Innovationen verlieren. Múnich: Vahlen.

6

Sobre este concepto, véase Zapf, W., Über soziale Innovationen, en Soziale Welt, tomo 40 (1989), 170 y ss.