Читать книгу Избранные труды. Том 2. Уголовное право - А. Э. Жалинский - Страница 14

1. Постановка проблемы. Методологические основания (методы и методика) представлены в российской правовой науке как отдельные части в системе учебных курсов и учебников[22]: элемент введения в диссертационных работах; анализ отдельных вопросов собственно в структуре научного, научно-методического, учебного текста[23]. В последнем случае особенно часто обсуждаются вопросы детерминизма – индетерминизма и у же – причинной связи, истины, логической структуры нормы и др.

Ниже делается попытка показать (но не доказать), что:

а) традиционные представления о методологии уголовного права и попытки ее модификации путем, особенно, возврата к предшественникам марксизма нуждаются в обсуждении;

б) уголовное право, взятое в его реальных последствиях (количество осужденных как затраты, состояние общественной безопасности как результат), находится в кризисе, и уголовно-правовая методология в ее нынешнем состоянии не способствует его преодолению; методологическая база должна включать больше «знаний, накопленных человечеством» и своими возможностями обеспечивать соответствие уголовно-правовых запретов действительным интересам общества, дифференциации ответственности и индивидуализации наказания;

в) методология существует как системы или совокупности аргументов в научной и вненаучной форме, во всяком случае, не сводясь к философии[24]; она локализуется в различных блоках общественного сознания и может либо оказывать серьезное воздействие на уголовное право, программируя, аргументируя его, либо выступать как нечто формальное, вынужденное украшение текста, например, в диссертации;

г) одной из серьезных опасностей, ныне угрожающих уголовному праву, является своего рода отсутствие почвы, когда методология познания и действия не становится внутренне осознанной для субъекта, а основания (аргументы) деятельности избираются походя, под влиянием карьерных, эмоциональных факторов, неосознанного комплекса вины, возникшего вследствие бездействия на социальном переломе лиц, имевших статусные обязанности действовать; но одновременно опасна и методологическая «зашоренность», не позволяющая адекватно воспринимать социальные реалии;

д) развитие методологических оснований уголовного права сообществом юристов может способствовать преодолению кризисных явлений, хотя, разумеется, только в широком контексте социальных изменений.

Вполне возможно, что углубление и(или) пересмотр методологических предпосылок приведут к столь необходимой трансформации уголовно-правовой теории особенно по направлениям повышения определенности уголовно-правовых норм, снижения репрессивности и дифференциации наказания, лучшей защите прав потерпевших. Во всяком случае, совершенствование уголовного законодательства без этого невозможно.

Потребности в методологии. Внимание к методологическим основаниям уголовного права, как любой рост интереса к самопониманию, объясняется реалиями социального развития.

Важнейшей интегрирующей характеристикой уголовного права является количество приговоров по уголовным делам и структура наказания. Ныне, как широко известно, в России лишены свободы на основании предписаний уголовного закона свыше одного миллиона человек, в пересчете на 100 тыс. населения больше, чем в любой иной стране. Такое по существу трагическое положение нельзя объяснить нестандартно низким качеством поведения людей в России. Оно не является таковым и не может быть достаточно убедительно объяснено характером совершаемых преступлений. Устойчивое количество раскрытых убийств, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, изнасилований, разбоев колеблется в пределах 90–100 тыс. случаев. Это очень много, но никак не объясняет существующее количество осужденных к лишению свободы.

Социально безответственными являются и ссылки на «необходимость усиления борьбы с преступностью». Это действительно необходимо делать, но эффективными способами. Рост же тюремного населения, как известно специалистам, лишь гонит преступность вверх.

Имеет право на существование лишь одно объяснение такого обращения с провинившимися (или нет) гражданами собственной страны – это деформация отношения к уголовному праву (закону), состоящая в ложном понимании его целей и возможностей, в пренебрежении, может быть, более эффективными процедурами. Она приводит к распространению такой стихийной, оказавшейся вне управления централизованной уголовной политики судебной практики, в основе которой лежат мотивы либо иррациональные, либо корыстные в худшем смысле этого слова.

Потребность в методологической проблематике объясняется и логикой развития уголовно-правовой науки на протяжении буквально всей истории ее существования. Природа уголовного закона и права, место наказания как формы насилия в истории, причинность (детерминизм и индетерминизм), воля, цели человеческого поведения постоянно составляли важнейшие блоки общественного сознания, включая его проявление в философских учениях.

Удивляться этому не приходится, ибо, с одной стороны, уголовное право имеет дело с экстремальными способами поведения, как бы образующими наиболее показательный объект рассуждений, а с другой – оно наиболее остро и наглядно сказывается на жизни людей, поэтому история уголовного права – это история его изменений, смены парадигм, отказа от старого опыта.

На современном этапе развития общества, таким образом, становится настоятельной необходимость такого критического пересмотра сложившегося методологического подхода к уголовному праву, который, считаясь с существующими взглядами и представлениями в этой сфере, мог бы адаптировать уголовное право к происходящим историческим изменениям в сфере бытия и сознания.

При этом следовало бы исходить из того, что:

а) в структуре российского общества, в экономическом, социальном и иных видах поведения граждан произошли принципиальные изменения;

б) господствующая философская система и так или иначе связанная с ней идеология оказались, как минимум, неадекватными условиям перемен, они подвергнуты обществом глубокому сомнению (достаточно указать хотя бы на внешний поворот от безоглядного атеизма к религиозной обрядности, а в лучшем случае – религиозному сознанию);

в) действующая в современных условиях система уголовного права, очевидно, не способна реализовать декларированные цели, что во многих странах откровенно определяется как кризис уголовной юстиции.

Но главное во всем этом, повторим, то, что состояние карательной практики, особенно трагически огромное количество людей, находящихся в местах лишения свободы, наносит огромный ущерб обществу, воздействуя на его нравственное сознание, динамику демографических процессов, здоровье населения, обороноспособность страны, экономическую эффективность. Общество должно разобраться, в каком все-таки состоянии находится уголовное право. Исходным тезисом здесь является заслуживающее многократного повторения утверждение, что ни состояние российского общества, ни признаки личности российских граждан, ни их поведение не отличаются в худшую сторону от любой другой страны и не оправдывают столь жестокого обращения со многими из них.

2. Понятие методологии уголовного права и ее место в системе его реализации. Под методологией вообще и методологией науки, в частности, в литературе понимаются, следует признать, разные вещи[25].

Интересные и, по-видимому, недооцененные соображения по проблемам методологии права высказывал в свое время Б. Кистяковский, выделивший (это не все содержание его работ) три основные проблемы логики и методологии социальных наук:

1) вопрос о том, «как образовывать научные понятия»;

2) вопрос о том, «насколько применимо причинное объяснение к социальным явлениям»;

3) «определение роли и значения норм в социальной жизни»[26].

В довольно давней работе юрист Р. Лукич рассматривал понятие метода весьма широко, понимая его как действие, направленное на достижение определенной цели, и как способ его совершения[27]. Он делит методы на методы познания и применения права, юридико-технические методы.

Несколько у же понятие методологии разъясняет немецкоязычный философский словарь издательства «Метцлер». Она определяется как учение о методах, имеющих целью получение научных знаний, причем в строго формальном употреблении, относясь к теории науки, в практическом плане занимаясь какой-либо наукой как формой человеческого поведения.

Здесь нет необходимости, да и профессиональных возможностей вдаваться в споры о том, что такое методология и, соответственно, методы, методологические основания. Признаем для данного случая методологическим основанием науки уголовного права элементы общественного, группового и индивидуального сознания, не только отражающие отношение субъекта к фундаментальным общественно важным ценностям, но и влияющие на уголовное право. Особенности такого рода методологических предпосылок на наш взгляд, в том, что они:

а) выходят за пределы сугубо философской проблематики, не сводятся к философии (источниками методологических посылок, как уже отмечалось, является чрезвычайно широкий круг знаний, представлений, иных элементов общественного и индивидуального сознания);

б) образуют собой предзнания, т. е. не входят в структуру уголовного права, не формируются на основе уголовного права, и тем самым отличаются от юридической техники, которая является элементом уголовного права;

в) влияют на решения и действия в сфере уголовного права, даже если это влияние оказывается незамеченным;

г) являются субъектными и субъективными, т. е. вырабатываются определенными субъектами и локализуются в общественном сознании;

д) могут быть истинными и ложными, действительными и недействительными, т. е. их влияние на функционирование уголовного права поддается выявлению и фиксации[28].

Разумеется, на уголовное право и его реализацию воздействует масса различных факторов: организация законодательных и правоохранительных органов, ресурсное обеспечение, состояние процедур и технологий и проч. Все это действительно инструменты социальной деятельности, но и в основе их использования лежит мысль, отношение людей к объекту, т. е. сознание, которое, возможно, определяясь бытием, в данной сфере весьма сильно определяет такой элемент бытия, как законодательная и правоприменительная практика.

По-видимому, определенного рода верными или нет методологическими посылками определялось существование на территории Российской империи нескольких систем уголовного законодательства, которое не подвергалось, кажется, критике со стороны российских криминалистов. Напротив, нуждается, как минимум, в обсуждении жесткая ориентация современного законодателя на отнесение уголовного законодательства по п. «о» ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации[29].

Неудивительно, что организационно-правовые реформы в отсутствие методологических оснований, которые действительно соответствуют интересам общества, пробуксовывают. Усиление независимости суда – священная цель реформаторов – привело к росту числа лиц, заключенных под стражу, поскольку следствие, обеспечивая свои задачи, удлиняет сроки пребывания в следственном изоляторе. Лица, числящиеся за судом, также сидят дольше, чем раньше (стали возможными, на наш взгляд, даже случаи, когда судья уходит в отпуск, а «сиделец» ждет его возвращения за государственный счет).

Именно поэтому обращение к методологии представляет собой попытку реализовать образное суждение Л. Витгенштейна: «Философия есть борьба против зачаровывания нашего интеллекта средствами нашего языка»[30].

О методологических основаниях уголовного права в современной литературе[31]. Предельно кратко здесь можно выделить несколько подходов. Первый состоит в стремлении подвергнуть критике то, что именуется марксистской правовой идеологией, заменяя ее какими-либо иными философскими идеями, чаще либо гегельянством, либо различными вариантами естественно-правовых учений, объявляющих право мерой свободы[32]. Второй – в подтверждении признания марксизма как методологической основы уголовного права. Так, Н. Ф. Кузнецова с завидной убежденностью пишет: «Методология представляет собой систему категорий диалектического и исторического материализма, позволяющую исследовать и практически применять познанные закономерности, сущность, содержание уголовно-правовой борьбы с преступностью»[33]. При этом надо оговорить, что автор отграничивает методологию от методики как системы приемов и операций, средств и инструментариев исследования уголовно-правовых явлений.

Третий подход, иногда сочетаемый с первым, состоит в одноуровневом представлении таких методов, как догматический, социологический, сравнительно-правовой, историко-правовой, диалектический (философский) и др.[34]

Таким образом, вербализованная, выраженная в научном тексте, характеристика методологии в современной уголовно-правовой литературе охватывает:

а) отсылки к философской системе без приведения даже каких-либо примеров ее влияния на уголовное право, хотя оно (влияние) несомненно существует;

б) краткое описание методов познания уголовно-правовых явлений.

3. Форма выражения методологических оснований уголовного права. Методология уголовного права, если исходить из принятого здесь ее понимания, выражена в форме знаний, предположений, представлений, локализованных в общественном либо индивидуальном сознании.

Она относится к элементам философии науки, здравого смысла, веры как этическим отношениям, развитым или неосознанным и др. Это положение крайне важно, поскольку определяет зону поиска знаний, представлений, которые собственно и формируют, насыщают методологические предпосылки уголовного права.

Принимается далее, что методологические основания уголовного права по степени разработанности и выраженности могут быть активными или «дремлющими», системно развитыми или, что чаще бывает, мозаичными, неосмысленными. Отсюда философские или научные методологические основания, сами по себе не значимее иных. Основания в обыденном сознании иногда куда сильнее действуют, чем научная методологи, правда, преобразуясь в форму науки.

Весьма разнообразны носители либо субъекты методологических оснований, от чего также зависит их выраженность. Даже если соответствующие тексты уже закреплены в каких-либо информационных источниках и, кажется, приобрели самостоятельность, то и тогда они проявляются, действуют, истолковываясь определенной группой людей, которые эти тексты пишут, хранят, читают и представляют во вне.

Так, вероятно, книжный марксизм отнюдь не совпадает с представлениями о марксизме, которые существуют в общественном сознании и являются наиболее действительными в том смысле, что именно они, правильно это или нет, оказывались аргументами деятельности.

Соответственно существует принципиальная разница между субъектами методологических оснований: а) принимающими социально значимые правоприменительные решения в данной сфере и б) принимающими лишь индивидуальные правореализационные решения в сфере уголовного права.

Особенно это относится к продуцентам научной и научно-методической информации. Их статус, научная степень и звания, профессиональное положение и «торговая марка», обозначающая различного рода публикации (учебник, комментарий, научную монографию, статью специалиста и проч.), обязывают в той или иной форме дать представление о действительных для них методологических основаниях.

При этом здесь есть некоторая особенность, напоминающая участие в процессе доказывания защитника и обвиняемого. Первый выполняет профессиональный долг и в силу этого обязан активно участвовать в доказывании, естественно, в пользу обвиняемого. Второй – может это делать.

4. Механизм действия методологических оснований уголовного права. В принципе, этот механизм специалистами по уголовному праву должен изучаться столь же настойчиво, как и иные процессы правового мышления, например, уголовно-правовая оценка деяний (квалификация преступлений), принятие решения о назначении наказания и т. д. Это особенно важно, поскольку, как уже отмечалось, действие методологических оснований уголовного права может быть явным, когда они осознанно принимаются либо отвергаются, а может быть и неявным, когда те или иные решения принимаются на основе не осознаваемых методологических посылок, что, собственно, и означает отсутствие почвы, стратегии. Можно предположить, что методологические основания уголовного права чаще всего возникают в процессе такой формы социальной коммуникации, как дискурс, содержанием которого является обсуждение определенных, в данном случае весьма актуальных для общества, тем на основе выдвигаемых аргументов.

При этом они не могут выступать как господствующие в данном обществе или представляющие собой отклоняющиеся представления. При включении, собственно, в ткань уголовно-правовой науки они преобразуются в принципы уголовного права, правовые позиции, затем в текст уголовного закона и правоприменительных решений[35].

Следовательно, именно методологические основания, выступая в качестве явных либо неявных аргументов, наряду с иными предпосылками (политическая воля, организационно-ресурсные условия и проч.) определяют принятие уголовно-правовых решений и отношение к ним. Внутри этого механизма они проясняют участвующие в коммуникации тексты или действия как специфические послания к некоторому кругу адресатов, определяют понимание управленческих сигналов. Юристу совершенно понятно, что наиболее существенные формы взаимодействия осуществляются через тексты, а всякий текст, в принципе, не герметичен и предназначен для воздействия на поведение адресата. Наиболее наглядным примером этого являются важнейшие правовые тексты, а именно, правовые нормы, представляющие собой предписания, обращенные к неопределенному кругу лиц.

Таким образом, механизм методологических оснований представляет собой некоторую данность, различающуюся, по-видимому, во времени и по кругу лиц. Можно легко представить себе, как сильно отличается действие методологических оснований уголовного права в периоды до 1917 г., после 1917 г. и в последнее десятилетие XX в. Столь же сильно оно отличается у отдельных групп населения, занимающих различные места в социальной структуре общества.

В связи с этим в науке уголовного права представляется необходимым исследовать:

а) какие аргументы (посылки) лежат в основе уголовно-правовой интеллектуальной и предметной деятельности для отдельных групп лиц и в отдельные периоды;

б) в какой форме и как они осознаны и восприняты сознанием определенных субъектов;

в) насколько они устойчивы и являются ли действительными в том смысле, что они признаются необходимыми с позиций различных систем социальных ценностей;

г) как они воздействуют на уголовно-правовое поведение и какова интенсивность этого воздействия;

д) существует ли необходимая инфраструктура социальных коммуникаций, в которой выявляются и реализуются методологические аргументы поведения (различные виды сообществ профессионалов юристов, средства массовой информации, профессиональное юридическое образование и т. д.).

Содержание методологических оснований уголовного права. Оно представляет собой в развиваемом здесь понимании систему онтологических и гносеологических аргументов, обеспечивающих осуществление интеллектуальной деятельности, т. е. получение понятий, оценок, выводов различного характера, в сфере формирования и реализации уголовного права.

Собственно методологические основания (аргументы) относятся к:

а) тому, что субъект послания считает или предполагает фактически существующим (наличным, функционирующим), и к основаниям этих суждений;

б) возможности явления (процесса) перейти в иное состояние как в процессе саморегуляции, так и в результате определенного воздействия со стороны внешних факторов, в нашем случае уголовно-правовых норм, взятых в некотором контексте;

в) необходимости определенных условий для реализации возможного представления о целях как желательном и средствах их достижения как допустимом.

В известном смысле такое понимание структуры методологических оснований уголовного права есть лишь подход, причем принципиальный, к попытке как-то определить каждого из них, не ограничиваясь указанием, как это делается при ссылках на диалектический метод познания, на «диалектический материализм как всеобъемлющий, общенаучный и фундаментальный метод познания», которым необходимо руководствоваться при решении отдельных уголовно-правовых задач.

При этом необходимо считаться с тем, что исследователи, законодатель, правоприменители, предлагая определенные решения или осуществляя определенные действия, функционируют по общему правилу действительно в контексте общества, а это значит, что используемые аргументы предопределяются сознанием общества. Они должны быть адаптированы к обществу, его действительным или потенциальным возможностям и целям, быть так или иначе осуществимыми хотя бы в дальней перспективе и, наконец, не разрушать безосновательно, что очень важно, сложившиеся условия жизни общества.

Отсюда признание плюрализма методологии. Вполне допустимо, что существуют гораздо более эффективные приборы для забивания гвоздей, да и гвозди не являются лучшим средством скрепления предметов, но в очень многих ситуациях отказаться от молотка и гвоздей было бы безумием. Надо только выяснить, действительно ли гвозди пригодны для данной цели, т. е. скрепляют предметы, не разрушают ли они то, что должны скреплять, и могут ли быть чем-то вбиты в поверхность.

Наиболее остро нуждаются, на наш взгляд, в обсуждении такие методологические основания (посылки, аргументы), как:

• действительная ценность личности, взятая в своих бесчисленных проявлениях, существование человека, его цели, место в мире, процессы самореализации;

• логика выбора, содержание и характер ценностей, благ, свобода, парадоксы бунта и безопасности;

• разум и его проявления;

• развитие социума;

• государство как инструмент развития, слуга общества или «надорган», структура общества;

• закономерности развития и связи, включая причинные;

• императивы отношений и межличностные коммуникации;

• а также многие гносеологические посылки, в частности проблемы дискурса, аргументации, истинности или действительности суждений, их критерии и проч.

Специалисты в области уголовного права при оценке той или иной системы методологических оснований, особенно философского характера, нередко без углубленного анализа используют такие понятия, как свобода, равенство, справедливость и проч., не учитывая, что реальное содержание этих понятий в определенной философской системе может быть крайне разрушительным для общества, и тогда приятный слуху понятийный аппарат оказывается обманкой, скрывающей болотную трясину.

Так, Г. Гегель действительно писал о философской идее права как свободы. Но свобода по Г. Гегелю достигла своего высшего развития в прусском правительстве. «Монархическая конституция, – писал он, – есть поэтому конституция развитого разума; все другие конституции принадлежат более низким ступеням развития и реализации разума»[36].

Недаром А. Шопенгауэр писал о Г. Гегеле как о философе, который оказал «опустошающее или, точнее говоря, оглупляющее влияние не только на философию, но и на все формы немецкой литературы»[37]. А К. Поппер специально указывал на тождество гегелевского историцизма и философии современного тоталитаризма[38].

Анализ содержания методологических основ уголовного права с неизбежностью приводит к постановке вопроса о его (права) легитимности и затем жесткости.

5. Проблема легитимности уголовного права. Суть этой проблемы, кратко говоря, состоит в уяснении, кто, на каком основании и в каких пределах вообще вправе подвергать сограждан столь жестким мерам, как уголовное наказание. При этом ссылка на законодательный процесс социально не решает вопросы, ибо они могут быть отнесены и к праву законодательствовать, особенно, когда членов законодательных органов демонстрируют гражданам по телевидению.

Действительно, текст уголовного закона, устанавливающего запреты, нарушение которых влечет санкции, является произвольным. Принимается он группой людей, имеющих определенный статус, управомочивающий их на принятие такого рода решений, но, очевидно, по практическим последствиям не обладающих исконной мудростью. К тому же сразу после принятия закона его начинают поносить люди, занимающие столь же высокое положение, как и те, кто его принимал.

В итоге в разное время уголовный закон карал людей за самые различные деяния и самым различным образом. Хотя постепенно общество приходит к мысли о недопустимости массовых смертных казней, назначения каторги и проч., но до сих пор оно считает возможным держать в тюрьме, т. е. в условиях, принципиально противных природе человека, лицо, укравшее, скажем, пару обуви с прилавка магазина или не уплатившее налоги.

Действительно, существуют основания полагать, что защита жизни создает право изоляции убийц. Однако практически нет достаточно разумных аргументов, обосновывающих право большинства даже на основе соблюдения определенных процедур жестоко обращаться со многими другими нарушителями социальных норм. И жизненно важен вопрос: кто дал право держать за решеткой свыше миллиона российских граждан и можно ли это оправдать технико-юридическими соображениями?

В порядке гипотезы можно предположить, что неявным, возможно, не вполне осознанным, но работающим ныне основанием легитимации уголовного закона являются две плохо совместимые системы взглядов.

Первая исходит из социального контракта, т. е. права индивида на автономию и соответственно защиту своих интересов, которую он вынужден в относительно структурированном обществе передать государству, т. е., по существу, из теории общественного договора. Люди желают неприкосновенности своих интересов, стабильности и жертвуют своей самостоятельностью.

Вторая система связана с идеями мести и необходимости государственного насилия, которое обеспечивает искоренение греховности или несовершенства общества и индивида. В другой трактовке – это закономерность движения от меньшего совершенства к большему совершенству в логическом и этическом планах, это роль насилия, являющегося «повивальной бабкой» истории, обеспечивающей искоренение преступности путем ликвидации эксплуатации человека человеком. Это идея верховенства государства как органа насилия.

Первый подход естественен, но он на практике часто деформируется по следующим направлениям:

• гражданин, передав права на защиту, по существу, лишается контроля за реализацией; действительные интересы потерпевших не защищаются;

• власть не несет реальной ответственности за ошибки и бездействие;

• объем переданных прав иногда крайне велик;

• правоохранительные органы нередко квазиприватизируются либо выступают не как сфера обслуживания, имеющая специальную компетенцию, а как власть, сама решающая, кого ей нужно воспитывать, исправлять, карать.

Второй подход также имеет позитивный смысл, поскольку индивид реально не может защитить себя от многих угроз. Но в процессе его практической реализации деформации оказываются более опасными. В сложном сплетении ветхозаветной морали, поведенческих норм и соблазнительных философских учений тех, кого позже назвали лжепророками, возникает и формируется концепция уголовного права как инструмента борьбы с негативными социальными явлениями, как средства осуществления социальной утопии. В результате, или, во всяком случае, в связи с таким методологическим основанием, возникает идея искоренения преступности за счет неотвратимости наказания, а действие уголовного закона распространяется на сферы интеллектуальной деятельности, нравственности, политического поведения, выбора способа хозяйствования. В итоге уголовный закон деформируется во многих своих проявлениях.

Государство приобретает мистические свойства. Нередко считается, что достаточно определить те или иные меры как государственно необходимые, чтобы снять вопрос об их обоснованности. Но в современном обществе поневоле при этом возникают многие сложности. Государство невозможно считать единым субъектом, разделение властей предполагает и разделение интересов; субъекты государственной деятельности – чиновники – также имеют свои интересы, ограниченную квалификацию и сложную мотивацию. Технология государственной службы не позволяет решать любой объем задач; – он ограничен. Отсюда необходимость вначале на методологическом уровне проработать предпосылки легитимности, чтобы иметь возможность действовать последовательно.

Начнем с методологии социального контракта. Следует полагать, что в сложившихся условиях методология, основывающаяся на социальном контракте, должна включать посылки, в большей мере выражающие ценность личности, возможность индивидуального искупления содеянного, социального и индивидуального прощения.

Они наличествуют в российской мыслительной (философской, социологической, политологической и проч.) светской и религиозной традиции и, вероятно, могут и должны быть противопоставлены учениям, рассматривающим историю человечества преимущественно как борьбу за ресурсы и статусы, как преодоление противоречий, в известной диалектической триаде ведущее к их снятию, что в социальной практике означает нередко уничтожение носителей этих противоречий[39].

Впрочем, было бы крайне опасно и социально вредно сводить признание ценности личности к специфически понимаемому гуманизму либо так называемой правоохранительной деятельности. Личность, в некотором смысле как земля, воздух, вода, есть носитель и ресурс жизни. Необязательное ограничение субъектных человеческих ресурсов страны, их несбережение означает наиболее эффективный подрыв основ ее существования, включая экономическую, оборонную и другие виды безопасности.

И в то же время такой подход не является препятствием к эффективной карательной политике, но для которой уменьшение разреза при операции есть признак квалификации хирурга.

Легитимность уголовного права должна, следовательно, ограничиваться признанием социальной ценности личности, а затем обосновываться необходимостью защиты от реальной опасности, здесь, сейчас и в определенных ситуациях угрожающей жизни, основным правам человека и гражданина, фундаментальным условиям существования социального мира[40]. Состояние этой опасности должно анализироваться до принятия уголовно-правовых решений, исходя, в частности, из значимости ценностей, которым угрожает опасность, интенсивности, реальности, актуальности самой опасности.

Наконец, определение легитимности требует рассмотрения наказания в качестве «последнего довода», не имеющего альтернативы. Возможность сохранения нуждающихся в защите социальных ценностей, их восстановления либо эквивалентного возмещения ущерба без применения уголовного наказания в принципе исключает легитимность уголовного права.

Легитимность должна существовать применительно как к запретам, так и к правовым последствиям их нарушения. Легитимным является некоторая соразмерность деяния и наказания за него. Определяется она, как известно, крайне сложно. Попытки математического исчисления вне проговоренных и осознанных методологических оснований результата не дали. Нужны подходы на основе учета сложных моральных, рациональных и даже иррациональных посылок. Так, кажется необходимым обсудить, в принципе, возможность расплаты свободой человека за посягательство на имущество, не сопряженное с насилием или не повлекшее серьезного ущерба здоровью, чести, психическому состоянию потерпевшего.

Разумеется, при таком подходе риск для преступника уменьшается, поскольку совершение преступления становится более безопасным. Но это проблема правоохранительных органов, которые действуют отнюдь не для удовлетворения собственных представлений о справедливости, смахивающих на жажду мести или стремление повысить свою значимость, но на возложенный и выполняемый долг.

При всем этом, разумеется, сохраняются общие уголовно-правовые требования к криминализации и декриминализации деяний.

6. Государство и его монополия на насилие. Общая посылка состоит в необходимости эффективного государства как условия легитимности уголовного права. Но характеристика государства и его возможности осуществлять насилие при анализе легитимности уголовного закона также нуждаются в осмыслении с позиций современной науки и социальной практики. Здесь, в частности, необходимо: проанализировать соотношение государства и публичной власти, что, очевидно, не одно и то же; учесть внутреннюю дифференциацию государства как системы властей (пока что теории государства несут на себе отпечаток абсолютной монархии[41]); жестче выявить служебную роль государства и ответственность государственных органов за выполнение социального контракта.

Кажется социально упречным, когда государственные органы заявляют о невозможности обеспечить нормальные условия отбывания наказания. Если это чья-то расхлябанность, то она заслуживает кары; если действительно нет условий, то по этой причине следует менять карательную практику.

С проблемой легитимации тесно связаны гносеологические предпосылки уголовного права. Убеждение в том, что социальная истина всегда достижима, а ее критерием является не столько практика, сколько формальная процедура признания, по существу снимает вопрос о совершенствовании механизма противодействия ошибкам, скрытым и деформированным мотивам принятия решений. Общество не может верить, что постоянно ошибающийся законодатель и слабо владеющие родным языком субъекты формирования законодательных решений действительно могут принимать решения со знанием дела, оно должно их контролировать.

Бездумная вера обходится крайне дорого, а ограниченность методологических оснований уголовного закона способна быть жизненно опасной для самого существования народа и государства.

Проблема жесткости уголовного права. Она тесно связана с проблемой легитимности уголовного закона, но все-таки имеет определенную специфику. Легитимность, в принципе, определяет саму возможность выбора интенсивности, жесткости воздействия, т. е. санкции, а, собственно, выбор меры репрессивности, жесткости, – это уже иная проблема. При этом трудности легитимации несколько смягчаются умеренностью законодателя и правоприменителя их стремлением не навредить.

История человечества показывает, что интенсивность наказания, его жесткость часто выходила за пределы понимания среднего человека[42]. Снижение репрессии требует специальных интеллектуальных усилий. Необходимо преодоление разрушительных взглядов, когда индивид рассматривается как враг, чужой, объект манипуляции. До сих пор явно или нет вслед за Кантом оправдываются и применяются в качестве аргумента идеи талиона, возмездия по принципу «око за око». Социальная справедливость в сфере наказания понимается как воздаяние насилием, измеренным с распределительных позиций. Субъект, назначающий наказание, выводится за рамки взаимообязывающих социальных отношений, и с него снимаются обязанности обеспечения правомерного поведения и правомерного наказания.

Это отнюдь не теория. Государство в прошлом, вводя плановую экономику, по смыслу вещей брало на себя обязанности обеспечения граждан – фактических подданных – тем, что необходимо для достижения декларированных целей социального развития. Эти обязанности не выполнялись. Дефицит был нормой жизни. К крушению плановой экономики общество пришло, не создав для граждан минимальных жизненных условий. Между тем государство позволяло себе наказывать граждан жестче, чем в других странах с развитой правовой системой, за встречное невыполнение гражданами лежащих на них обязанностей. При этом профессионалам хорошо известно, что собственно санкции за то или иное преступление еще не определяют жесткость наказания за него, хотя обычно и декларируется другое. В действующий УК РФ лукаво, если не бездумно, введены многочисленные средства усиления санкций, и, в частности, практический отказ от применения основных составов преступления с переходом на квалифицированные, поскольку сам перечень квалифицирующих признаков крайне широк и далеко не всегда указывает на повышенную вредность (общественную опасность) деяния. За пределы возможно разумного толкования на практике выходит бесконечное расширение и ужесточение уголовно-правовых запретов, пусть даже объясняемое значимостью для общества тех или иных интересов. Например, в сфере экономики – это уголовная ответственность за невозвращение валюты, за незаконное использование товарного знака, за неиспользование акцизных марок и проч. Точно так же можно оценивать и институт группового соучастия, влекущий резкое усиление наказания, и сложение наказания как практически единственного начала при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров, причем в условиях полной теоретической непроясненности идеальной совокупности, усиление ответственности за неоднократность и др.

При формулировании этих уголовно-правовых предписаний, на наш взгляд, нередко работало именно иррациональное понимание жестокости как блага обязательного и социально одобряемого средства воздействия на лиц, нарушивших уголовный закон. Хотя не менее часто, быть может, работало обычное стремление угодить референтной группе и избавиться от подозрения в зарубежном либерализме. Свою роль играет и логика научной работы, стремление «нечто» внедрить в практику. Трудно найти диссертацию, в которой соискатель не предлагал бы усилить наказание за то или иное преступление. Причем во время ее защиты вопрос о необходимости этого обычно рассматривается как бестактная придирка.

Этот опыт должен повлечь отказ от постоянной ориентации законодателя на поиск различных средств ужесточения наказания и, одновременно, расширение возможностей правоприменителя смягчать нормативную жесткость репрессии.