Читать книгу Избранные труды. Том 2. Уголовное право - А. Э. Жалинский - Страница 15

1. Постановка проблемы. Спрос на уголовное право возникает и меняется в обществе как реакция на необходимость решения наиболее беспокоящих его вопросов. Он выражается в требованиях изменения уголовного закона, которые могут иметь самый различный характер, а также в критике сложившейся практики его применения. Спрос на уголовное право может быть рациональным и деформированным, когда надежды на наказание либо иллюзорны, либо в случае их исполнения могут быть вредными для общества в целом. Спрос на уголовное право может быть закономерным, соответствуя действительным социальным потребностям. Он может быть ложным, либо отражая всего лишь сугубо частные интересы отдельных влиятельных групп, либо выступая как замена действительных достижений науки в сфере борьбы с преступностью. На современном этапе развития нашей страны спрос на уголовное право резко усилился и отражается в ряде острых дискуссий, хорошо известных юристам.

Во всех случаях, однако, спрос на уголовное право поддается изучению, может рассматриваться как сигнализирующее состояние правосознания и должен восприниматься как реальный социальный феномен.

2. Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой[44]. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться, и действительно исследуется, на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий. Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 1 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах, выходящих за пределы случайности, деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, реально сопровождающими совершение деяний, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой которого является лоббизм. Наблюдение правотворческого процесса показывает, что рассмотрение его реалий немыслимо без учета спроса на право.

Спрос на уголовное право, в принципе, подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он отражает следующие поддающиеся наблюдению явления и процессы:

а) потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ;

б) осознание обществом этой потребности, основанное на действительно существующих интересах общества;

в) деформированное осознание этих интересов отдельными социальными группами.

Спрос на право проявляется в некотором состоянии общественного и профессионального правосознания, дифференцированного по субъектам и их влиянию в обществе.

Изучение спроса на уголовное право в методическом плане предполагает последовательный анализ социальной ситуации, затем реального состояния уголовного законодательства, далее общественного мнения и профессиональных позиций. При этом необходимо исследование детерминантов, определяющих состояние спроса на уголовное право, причем как с позиций их социальной значимости, так и интенсивности. Во всех этих случаях необходима разработка и применение специальных, причем содержательных и формальных подходов и методик.

При этом оценка реальной потребности в изменениях уголовного закона должна основываться на анализе представительных, а не эксклюзивных явлений. Уголовный закон по природе вещей не может быть рассчитан на один или несколько случаев, поскольку такой расчет обманчив и предполагаемые задачи конкретного уголовно-правового запрета могут претерпеть нежелательные для общества изменения, распространиться на иных адресатов. Например, можно психологически понять желание применить смертную казнь к особо опасному жестокому преступнику. Но нужно просчитать, на какие преступления, и на каких преступников она может быть распространена реально, т. е. на что спрос распространяется реально. Естественно, необходим анализ репрезентативности групп субъектов, выражающих спрос, и мотивации спроса. Опасным в наше время является провозглашаемый спрос на изменения уголовного закона со стороны чиновников, подменяющих этим более разумные решения.

3. Спрос в сообществе профессиональных юристов. В данном случае можно выделить две группы профессиональных юристов, активно формирующие спрос на уголовное право. Это представители правоохранительных органов и представители уголовно-правовой науки.

Здесь осуществляются различные процессы, имеющие неодинаковую интенсивность и зависящие преимущественно от статусного положения и характера осуществляемой деятельности. Контент-анализ и личные наблюдения показывают, что представители правоохранительных органов преимущественно склоняют законодателя к расширению предмета уголовно-правового воздействия и к усилению репрессии. Такая позиция далеко не всегда отражает интересы исполнителей, т. е. субъектов массового применения уголовного закона. Но консолидированная позиция указывает, обычно, на недостаточность полномочий, мягкость закона и будущие успехи. Провозглашаемое при этом приращение полезности уголовного закона в теории может рассматриваться как расширение полномочий, усиление общей и специальной превенции. Но практически возможны иные варианты. В частности, спрос направлен не на полезность, а либо на имитацию деятельности, либо на расширение ресурса власти, либо на утоление мести. Поскольку такого рода позиции объяснимы, их не стоит подвергать общей критике, но необходимо тщательно анализировать, и в случае принятия ретроспективно проверять результативность, полезность.

В литературе по уголовному праву, преимущественно объявляющей себя научной, также довольно четко прослеживается линия на ужесточение репрессии. Для этого предлагаются самые различные уголовно-правовые средства, порой не основанные на действующей Конституции РФ и долге лояльности к государству. Это, казалось бы, не определяется профессиональными интересами. Наука в лице ее субъектов, разумеется, формирует спрос на право и предъявляет его. Но по предназначенности правовой науки этот спрос должен быть направлен на полезность в виде оптимизации уголовного права и повышения его значимости для общества, а поэтому быть наиболее выверенным, поскольку общество именно для этого тратится на правовую науку. Выдвигаемые предложения, поэтому должны основываться на реальной, причем пригодной для верификации, оценке социальной ситуации. Однако это происходит далеко не всегда. Во многих случаях спрос полезности уголовного права подменяется спросом на научные результаты действительные либо мнимые, и предлагаются решения, которые заведомо могут пользоваться поддержкой без особого научного обоснования.

На наш взгляд, такое положение является опасным для общества именно потому, что оно деформирует спрос и должно в первую очередь корректироваться самими профессионалами в рамках собственно уголовно-правовой науки.

Здесь, несколько отвлекаясь, нужно указать на две стороны дела.

Первая отражает ограниченные возможности специалистов в области уголовного права и состоит в том, что уголовный закон в окончательном виде – это продукт целостной общественной мысли, отнюдь не только юристов, и, как иногда кажется, в последнее время меньше всего юристов. Тем не менее в конечном счете высказывания специалистов, которые должны представлять наиболее взвешенные, сепарированные суждения, легитимируют крайние позиции либо технически формируют их. Содержание уголовного закона поэтому представляет собой специфический сгусток зафиксированных интересов общества и отдельных социальных групп, их управляющего потенциала, т. е. политическое решение в юридической форме.

Каждая социальная группа или группа специалистов, имеющая каналы влияния, вносит в его реальное состояние свой вклад, но ни одна группа и ни один специалист не может считать себя автором уголовного закона. Им признается действующий в данной стране и в данное время законодатель. При этом вклады в уголовный закон различны.

Вторая сторона уголовного правотворчества отражает высокую ответственность специалистов в области уголовного права и состоит в том, что все же именно юристы представляют собой ту профессиональную группу, которая обеспечивает так или иначе необходимое качество и правовую легитимность уголовного законодательства. Их мнения при этом могут быть и часто являются определенным фильтром на пути принятия вредного либо просто бесполезного для общества уголовного закона. Поэтому, поскольку юристы участвуют в принятии уголовного законодательства, их работа требует к себе со стороны общества и самих юристов неуклонного уважения. Однако, несколько конкретизируя сказанное о господствующей в уголовно-правовой литературе линии, следует сказать, что в последние годы публикуется много работ, в которых и юристы вносят большое количество предложений об изменении уголовного закона, не имеющих должного обоснования.

При этом постоянные предложения о повышении наказания за то или иное преступление обосновываются тем, что потенциальные преступники испугаются более высокого наказания, хотя и сами юристы не помнят, какое именно наказание предусмотрено в том или ином случае. Никогда санкция в шесть лет лишения свободы не воспринимается до совершения преступления как более удерживающая, чем санкция в четыре года или пять лет.

В итоге вкусовая критика так или иначе сеет определенные сомнения в легитимности и полезности действующего российского уголовного права. Но наиболее существенным недостатком современного состояния спроса на уголовное правотворчество является использование при его формировании непроверенной информации, как о состоянии преступности, так и о правоприменительной практике.

4. Общество и спрос на уголовное право. Здесь также есть ряд серьезных проблем. Общество и отдельные социальные группы должны были бы наиболее адекватно отражать полезность изменений уголовного законодательства. Люди, социальные группы наиболее непосредственно ощущают недостаток безопасности, ущемление их прав, коррумпированность чиновников и проч. Здесь есть определенные аналогии со спросом на необходимые услуги и товары, который сложно определяется и потребностями, и предложением производителей, и платежеспособностью граждан. Однако, с одной стороны, общество имеет нередко иррациональное представление о полезности уголовного закона, подменяя его стремлением к усилению репрессии. С другой стороны, реальные позиции в условиях слабой развитости социального дискурса плохо доходят до законодателя и плохо используются в уголовном правотворчестве.

Это связано со многими обстоятельствами. В частности, в условиях быстрых социальных перемен объективно затруднен анализ общественного сознания, и в ряде случаев получили распространение методики, чаще его деформирующие, чем исследующие. Можно предположить поэтому, что в действительности существует серьезный разрыв между требованиями усиливать репрессию и действительной ее переносимостью авторами этих предложений.

5. Проблемы оценки спроса на уголовное законодательство. Они состоят в выявлении действительного содержания спроса и требуют принятия содержательных решений, основанных на механизме действия уголовного права. Вполне можно допустить, что действительный спрос направлен на ужесточение репрессии, что, например, не вызывает сомнения по отношению к смертной казни. Это вряд ли радующий всех спрос, но он представляет собой социальный факт и подлежит учету. Законодатель во всех случаях должен пытаться выяснить, какую полезность уголовного закона желает получить общество. Лишь на этой основе можно добиваться общественного согласия относительно изменения спроса на полезность, т. е., например, добиваться, чтобы общество запрашивало не смертной казни, но совершенствования исполнения наказания. Здесь есть, как можно полагать, несколько путей.

Прежде всего, следует именно сейчас и именно с учетом современной социальной обстановки сделать обязательным представление обществу результатов статического и динамического моделирования любой предлагаемой уголовно-правовой новеллы как предложения, рассчитанного на повышение социальных благ, усиление правопорядка, безопасности и проч. Это, разумеется, влечет затраты на «перенесенный» труд, т. е. на необходимость расширения круга используемых научных и опытных знаний, сопоставления выгод и издержек, выявления политических, экономических и социальных последствий предлагаемых изменений.

Для этого представляется необходимым выполнить два условия.

Первое. Разработать надлежащие требования к профессиональному обеспечению уголовного правотворчества. В связи с этим особенно существенным является привлечение к разработке уголовно-правовых проектов профессионалов, возможно, на конкурсной основе, причем придерживающихся различных взглядов, и повышение политической и профессиональной ответственности за вносимые предложения.

Второе. Кажется необходимым попытаться достичь применительно к нескольким спорным проблемам уголовного правотворчества согласия по ряду вопросов, имеющих отношение к оптимизации уголовного законодательства в условиях модернизации современного российского общества.

Эти вопросы, правда, не раз были предметом обсуждения. Вкратце они таковы: каково соотношение между политической, экономической и правовой составляющими уголовного закона, какие взгляды должны быть их основой, чтобы соблюдался баланс социальных интересов российского общества, каков механизм действия уголовного закона, чем обосновывается его легитимность, как в предлагаемых изменениях реализуются задачи и принципы уголовного закона, возможны ли альтернативы уголовно-правовому регулированию.

Решение всех этих вопросов и позволяет перейти к следующему направлению экономического анализа уголовного правотворчества.