Читать книгу Избранные труды. Том 2. Уголовное право - А. Э. Жалинский - Страница 31

1. Постановка проблемы. Ниже рассматриваются предмет и содержание аналитического подхода (наблюдение и оценка) процесса развития уголовного права, взятого в его тенденциях и противоречиях. Эта проблема, на наш взгляд, имеет чрезвычайно существенное значение для любой страны, в которой существует развитое уголовное право. Данная проблема рассматривается здесь преимущественно в аналитическом плане. Вначале кратко формулируются исходные положения аналитического подхода, затем определяются его возможные парадигмы и существующие направления, затем также кратко характеризуются изменения в УК РФ, далее на этой основе уясняется влияние социального дискурса на векторы уголовно-правового развития, его тенденции и противоречия и, наконец, дается ресурсная характеристика уголовного права в ее динамике. При этом предполагается, что только такой широкий аналитический подход позволяет осознать механизмы и факторы развития уголовного права, понять, чем определяются его тенденции и противоречия.

Эта проблематика, на наш взгляд, не соотносится с какой-либо одной национальной уголовно-правовой системой, но имеет едва ли не одинаково большое значение для правовой системы любой страны. Объясняется это следующими обстоятельствами.

Уголовное право как специфический социальный феномен с момента его возникновения является предметом постоянного внимания, вероятно, на протяжении всей истории его существования и, по-видимому, во всех странах, где оно существует. Как власть, использующая уголовное право, так и его адресаты, которыми являются потенциальные потерпевшие и потенциальные нарушители, стремятся понять, что происходит с уголовным правом. Профессиональные и непрофессиональные наблюдатели выясняют, становится ли оно более жестким, расширяется ли круг запретов, как изменяются позиции судов, применяющих уголовный закон, случайны ли происходящие перемены, т. е. осознанно или неосознанно выявить то, что мы могли бы определить как тенденции развития уголовного права. При этом выявляется, например, соотношение декларируемых целей и реальных тенденций уголовного права и его общих положений, например, устанавливающих цели уголовного закона и юридико-правовых средств, формирующих виды наказания и санкции за конкретные преступления, т. е. противоречия уголовного закона, эффективность уголовного закона и проч.

В социальной практике действия такого рода в их совокупности можно определить как процесс познания и оценки уголовного закона, который осуществляется самыми различными субъектами, имеющими собственные интересы, и в самых различных формах. Процесс познания действительно отражает, прежде всего, практику, состояние законодательства и преобладающий характер приговоров, однако его осуществление приводит к получению определенных оценок, а на их основе к выработке позиций по отношению к уголовному закону и регулируемому им поведению.

В настоящее время – конец XX – начало XXI в. – не просто повсеместно усилилось внимание к уголовному закону и процессы его познания стали объектом самостоятельного интереса. Показательно то, что во многих случаях ключевым при оценке тенденций и противоречий уголовно-правовой системы оказалось понятие кризиса уголовного закона[109]. Можно полагать, что критическая оценка уголовного права полезна во всех ситуациях. Но одновременно вызывает крайнюю неудовлетворенность то обстоятельство, что такая оценка не сопровождается сколько-нибудь кардинальными и реалистическими предложениями об оптимизирующей трансформации уголовного права, в чем бы такая трансформация ни состояла. Разумеется, вносятся различного рода предложения об изменении системы санкций, восстановлении причиненного вреда, усилении определенности уголовного закона, сужении пределов его регулирования. Однако очень трудно сказать, способны ли действительно эти предложения в познавательном и практическом плане оптимизировать фундаментально уголовно-правовую систему.

Именно этим определяется необходимость тематизировать проблему анализа уголовно-правовой системы. Возможно, это следовало бы назвать необходимостью развития аналитической уголовно-правовой теории или аналитического подхода к уголовному праву. Задача состоит в том, чтобы выработать некий общий язык при оценке уголовного права, который позволил бы обсуждать различные позиции и либо сближать их, либо, по меньшей мере, иметь возможность уяснить их целевую установку, технологичность и потенциальное действие на социальные отношения, т. е., выражаясь привычным языком, обеспечить разработку оптимальной уголовной политики.

Во всяком случае, следует признать, что простое перечисление законодательных изменений в действующем Уголовном кодексе, даже если оно сопровождается комментированием их, не отражает по существу тенденции и противоречия развития соответствующей уголовно-правовой системы.

2. Исходные положения аналитического подхода. В общем виде можно утверждать, что основой аналитического подхода к динамике, функционированию уголовного права является целостная уголовно-правовая наука, вписанная в систему правовых наук и основанная на данных теоретической социологии, экономики, психологии и проч. Вместе с тем, как и во всех случаях разработки определенного подхода, необходимо попытаться сформулировать специальные исходные положения, которые базируются на общих, но приобретают некоторые дополнительные смыслы и значения.

Рассмотрим некоторые специальные исходные положения, имея в виду, что они и сами по себе нуждаются в дальнейшем обсуждении.

1. Уголовное право постоянно и пристрастно наблюдается и оценивается социальными субъектами, имеющими собственные интересы, добивающимися их соблюдения и заинтересованными в том или ином его состоянии.

2. В ходе анализа его тенденций и противоречий уголовное право следует рассматривать как сложный социально-правовой феномен, который включает собственно уголовное законодательство, практику применения уголовного закона, уголовно-правовую доктрину и в целом уголовно-правовую мысль, взятые в статике и динамике. Причем понятие уголовно-правовой мысли, употребляемое сравнительно редко, охватывает систему имеющих различную форму суждений об уголовном праве, так или иначе влияющую на процесс принятия уголовно-правовых решений, судебную практику и последствия воздействия уголовного закона на правопорядок и – шире – социальные отношения в обществе, включая процесс распределения и осуществления власти. Кроме того, в объект социального внимания при анализе уголовно-правовой системы должны входить и факторы, относящиеся к правовой системе в целом, и особенно состояние судебной системы, процедур расследования и рассмотрения уголовных дел, подготовленность юридических кадров и многие другие.

3. Целесообразно и даже необходимо, на наш взгляд, четче различать закрепленное в законе и действительно применяемое уголовное право, оказывающееся частью закрепленного. Это уже многократно отмечалось, в частности, теоретиками, развивающими идеи так называемого реального права, однако в данном случае необходимо найти сопоставимые индикаторы применяемого уголовного права или, во всяком случае, уделять им большее внимание на основе углубленного анализа судебной практики и, в частности, аргументации судебных решений.

4. Аналитический подход к уголовному праву, и особенно его оценки, стоит расценивать в известном смысле как самоосуществляющийся прогноз. Позитивная оценка тех или иных изменений может воздействовать на законодателя и привести к усилению одобряемой тенденции, при том что в действительности одобряемая тенденция может быть вредной. При этом следует учитывать хорошо известные свойства уголовного права, состоящие в том, что оно является чрезвычайно затратным и весьма опасным средством воздействия на социальные отношения.

5. Познание уголовного закона, включая собственно его аналитическую составляющую, не может рассматриваться как научное в значении, прилагаемом к естественным наукам. Оно чрезвычайно политизировано в том смысле, что оно определяется установками самых различных центров власти и влияния. Это имеет место повсюду, но, быть может, в наибольшей степени в демократическом обществе, и отражает различные интересы и соответственно позиции в сфере социальной политики.

6. Уголовное право, в принятом выше понимании, лишь в самом общем виде отражает объективные процессы социального развития. На самом деле становление и развитие уголовного права являются отражением крайне сложных процессов, в которых переплетаются осознанное воздействие центров власти и система решений, процессов, с помощью которых общество, осознанно и неосознанно, пытается приспособить уголовное право к решению своих задач, сделать его эффективным и одновременно переносимым. В этом смысле уголовное право является артефактом, продуктом мыслительной деятельности, который представляет собой удачно или неудачно найденное согласие о легитимации насилия со стороны государства. В идеале уголовное право можно сопоставить с экономикой, которая определяется как стремление к получению максимальных выгод при использовании минимума ресурсов в условиях их постоянной ограниченности. Уголовное право также должно быть направлено на достижение максимально прочного социального мира при затрате минимума социальных ресурсов, причем наказание здесь рассматривается именно как затрата социального ресурса.

Резюмируя, можно сказать, что тенденции и противоречия развития уголовного права рассматриваются как результат действия многих факторов, обусловливающих определенное согласие общества, частично вынужденное, а частично добровольное, на применение насилия со стороны государства и претерпевание его со стороны общества при наличии определенных гарантий соблюдения этого согласия.

3. Парадигмы и направления анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона. Парадигмы в данном случае рассматриваются как наиболее общие (установочные) суждения о природе, целях и векторах развития уголовного права. На наш взгляд, в качестве основных следует выделить: парадигму уголовно-правового подавления (преступник – враг, вор должен сидеть в тюрьме); символическую парадигму (провозглашение, но не реализацию целей); парадигму бюрократического присвоения уголовного права (бизнес-парадигму); парадигму рационального (разумного) использования уголовного закона[110]. Эти парадигмы, на наш взгляд, определяют и отражают развитие уголовного права, его вектор. С их учетом выделяются следующие направления анализа:

а) анализ результатов правотворческого процесса и, соответственно, изменений в законодательстве; быть может, это не самое главное выражение происходящих тенденций, но, во всяком случае, здесь устанавливаются факты, которые подлежат только истолкованию, но не опровержению;

б) состояние социального дискурса, которое позволяет выявлять общественную уголовно-правовую мысль, включая как уголовно-правовую доктрину, так и обыденные представления людей, выраженные в СМИ, произведениях искусства и т. д.;

в) исследование судебной практики, прежде всего, ее целевых установок, степени связанности законом и, напротив, произвольности, ее последствий, выраженных в интенсивности уголовной репрессии;

г) анализ меняющейся ресурсоемкости уголовного закона и практики его применения, которая понимается как определяемые уголовным законом в данной социальной ситуации затраты на профессиональный труд юриста, трансакционные издержки в сфере экономики и социальных отношений, потери демографического потенциала и снижение возможности использования труда для решения позитивных социальных задач, а также затраты на реализацию мер ответственности и профилактику преступлений;

д) выявление правоустановительной функции уголовного закона, т. е. влияния изменений уголовного законодательства на позитивное законодательство, регулирующее социальные отношения в сфере действия уголовного закона;

е) изучение изменений в структуре политической власти, связанных с расширением компетенции органов правоохраны, принимающих решение в сфере экономики и социальной жизни, что характерно даже и для демократических государств.

Здесь необходимо оговорить, что некоторые из выделенных направлений анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона в уголовно-правовой теории представлены чрезвычайно слабо. Так, влияние уголовного закона на распределение политической власти между ее субъектами обычно увязывалось, например, в немецкой уголовно-правовой литературе, либо с нацистским прошлым, либо с перепроизводством права и необходимостью самоограничения суда[111]. Между тем пример даже таких стран, как Италия и некоторые другие, показывает, что интенсификация использования уголовного права для борьбы с коррупцией может приводить к серьезным политическим последствиям.

Бегло остановимся на некоторых из выделенных направлений, имея в виду, что по каждому из них в российской уголовно-правовой литературе отсутствует должное согласие.

4. Тенденции и противоречия развития уголовного закона. Здесь представляется необходимым подвести под дальнейшие суждения некоторую фактическую основу, а для этого очень кратко рассмотреть изменения и основные направления изменений в тексте УК РФ, позиции российских юристов, относящиеся к ним, а также лишь некоторые специальные вопросы изменений Общей и Особенной частей УК РФ, включая возможные перспективы развития.

В российской уголовно-правовой литературе неоднократно подчеркивалось, что объем изменений УК РФ с момента его принятия весьма велик. Проводились различные подсчеты. Не воспроизводя их, можно лишь упомянуть, что за период действия УК РФ было принято на конец 2004 г. 36 Федеральных законов о внесении в него изменений и дополнений. Принято свыше 20 новых статей. Отменено 7 статей УК РФ. Количество измененных уголовно-правовых норм вообще установить трудно, если учитывать, что статьи Особенной части УК изменяются при изменениях Общей части. В итоге получается, что УК РФ подвергается изменениям от 6 до 8 раз в год, что очень трудно назвать стабильностью уголовного законодательства. При этом новеллы законодателя – лишь часть огромного количества законопроектов об изменении и дополнении УК РФ, которые регулярно вносятся в Государственную Думу депутатами, законодательными органами субъектов Федерации либо инициируются органами законодательной власти и проч.

Изменения УК РФ можно классифицировать по масштабам и критерию цели. В начале столетия наиболее масштабными явились изменения, внесенные Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и 169-ФЗ. По мнению некоторых специалистов, они привели по существу к появлению новой редакции УК РФ и, отметим сразу, вызвали более чем острую дискуссию, еще не завершившуюся и в литературе, и на практике.

По цели происшедшие изменения можно классифицировать как направленные на:

а) устранение ошибок и пробелов УК, какими они видятся законодателю или лоббирующим субъектам;

б) юридико-техническое согласование норм УК с изменениями в регулятивном законодательстве;

в) криминализацию, т. е. запрещение новых видов общественно-опасного поведения;

г) рационализацию наказания, что может пониматься и как усиление, и как смягчение репрессии.

Качественная оценка всех и каждого из этих изменений крайне сложна и здесь следует лишь еще раз подчеркнуть, что она требует анализа уголовного права в целом. Это подтверждается упоминавшейся противоречивостью суждений российских специалистов, высказанных в литературе, включая лиц, чьи мнения могут быть рассмотрены как экспертные. В свернутом виде суждения об изменениях в УК РФ могут быть представлены так:

«Принятие УК было ошибкой: он сделан плохо. – Принятие УК – большое достижение науки и всей страны».

«Тенденции уголовного правотворчества в целом благоприятны – они негативны».

«Значение новелл законодателя велико. – Они формальны, и судебная практика к ним равнодушна».

«Изменения в Уголовном кодексе от 8 декабря 2003 г. в целом правильны. – Они глубоко неверны и олицетворяют собой кризис уголовно-правовой борьбы с преступностью».

Продолжающаяся и ныне дискуссия применительно к нормам Общей части сосредоточилась, если взять ее в целом, на оценке изменений, вызванных стремлением законодателя рационализировать действие УК РФ, смягчить репрессию, а по мнению противников изменений, подорвать эффективность уголовного закона. Эти возражения, на наш взгляд, неосновательны, но они настолько упорны, что могут привести и к отмене ряда решений, принятых ранее, в частности об отмене конфискации как вида уголовного наказания.

Каждая названная позиция, по моему мнению, верно или деформированно отражает одну из сторон реальности. Все вместе они показывают сложность оценки уголовного закона в период социальной трансформации. Но коротко остановимся на отдельных изменениях в УК РФ.

5. Примеры изменений в Общей части УК РФ. Направленные по цели на смягчение наказания, т. е. снижение репрессии, они получили неоднозначную оценку среди профессионалов и в обществе. Но дадим вначале небольшой исторический обзор, а затем столь же кратко остановимся на изменениях 2003 г. с тем, чтобы попытаться указать на тенденции развития уголовного закона, а скорее, на противоречия развития.

5.1. Раздел II «Преступление». В этот раздел вносились следующие изменения:

а. Из ч. 2 ст. 14 «Понятие преступления» исключено указание на общественную опасность (материальный признак преступления), состоящую в причинении вреда или создании угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Соответственно можно признавать малозначительным также преступление, причинившее вред. Это особенно существенно для таких деяний, как кража. Вместе с тем, как известно, понятие «общественная опасность» вообще вызывает острую полемику и высказано мнение, что законодатель неразумно включился в научные споры.