Читать книгу Избранные труды. Том 2. Уголовное право - А. Э. Жалинский - Страница 27

Постановка проблемы. В настоящей статье рассматриваются некоторые теоретические и методические основания исследования, предметом которого является переход уголовно-правовых предписаний в изменения состояния власти. При исследовании этой проблематики предполагается, что:

а) уголовное право является необходимым инструментом социального регулирования и охраны правопорядка, по самой своей природе вызывающим изменения социальных институтов, но оно нуждается в адаптации к происходящим социальным изменениям; для этого субъекты уголовной политики и правоприменительной практики должны постоянно учитывать последствия принимаемых ими решений;

б) традиционный анализ действия уголовного права путем изучения состояния преступности, собственно, правоприменительной практики и крайне редко проводимого анализа, обеспечивающих правоприменительную практику организационных мер вне учета вызываемых им изменений в социальной структуре вообще и состоянии власти особенно является необходимым, но недостаточным;

в) выдвигаемые здесь исследовательские гипотезы основаны на допущении реальной возможности возникновения негативных последствий действия уголовного права, способных деформировать его цели, при этом признается потенциальная эффективность мер устранения такой возможности.

В связи с этим ниже рассматриваются:

1. Современная ситуация действия уголовного права.

2. Предпосылки и гипотезы исследования.

3–5. Социальный ресурс уголовного права.

6–7. Власть как адресат ресурса уголовного права.

8–10. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права.

12. Ограничения отрицательных последствий.

1. Современная ситуация действия уголовного права. Ее содержание определяется быстро меняющимся состоянием общества в сфере политики, экономики, социальных отношений. Это обостряет необходимость уяснения потребности в затратах на реализацию уголовного права, их оценки, равно как и оценки его (уголовного права) готовности к ответу на то, что именуют вызовами времени. Уголовно-политическая мысль сейчас не может ограничиваться идеями линейного развития уголовного права, которые воплощаются в понятия «усиление», «ужесточение» борьбы с преступностью. Уголовное право должно быть адаптировано, в частности, к противодействию сравнительно новым явлениям – терроризму, транснациональной преступности, росту коррупции, связанной с усиливающимся по ряду направлений разрывом между государством и обществом. Задачи такого рода крайне актуальны, отнюдь, не только для России, и это указывает, с одной стороны, на их объективный характер, а с другой – на их чрезвычайную сложность. Неготовность уголовного права к реагированию на современные процессы, во всяком случае, в правовой и социологической литературе ФРГ и других западных стран, часто обозначается как кризис и уголовного права, и уголовной юстиции[82].

Судя по работам западноевропейских криминалистов, общими чертами кризиса уголовного права можно считать следующие:

а) преступность продолжает расти, и уголовно-правовая репрессия остановить ее не может при том, что постоянно увеличиваются социальные затраты на реализацию уголовного закона;

б) уголовное законодательство постоянно меняется, главным образом за счет введения все новых уголовно-правовых запретов; по словам испанского профессора М. К. Мелиа, основную характеристику практицируемой в последние годы уголовной политики можно сжато обозначить понятием экспансии уголовного права[83];

в) уголовно-политические, включая законодательные, решения принимаются из популистских соображений, чаще всего для решения ближайших политических задач.

При этом особенно подчеркивается, что уголовно-правовая наука не выполняет своей роли. Правовая наука либо не имеет возражений, либо не оказывается услышанной.

В российской уголовно-правовой литературе не принято писать о кризисе уголовного права. Тем не менее интенция общественного дискурса о преступности к расширению сферы действия уголовного законодательства кажется очевидной[84]. По нашему мнению, изолированные друг от друга и от реального поведения критические замечания об уголовном законе, даже если они завершаются предложениями дополнительно усилить ту или иную санкцию, ввести еще один, как правило, специальный уголовно-правовой запрет, не реализуют потребность государства и общества в информации о действии уголовного закона, связанных с этим издержках, включая издержки альтернативные (экономические, политические и социальные). Необходим поиск новых путей познания динамики уголовного права.

2. Предпосылки и гипотеза исследования. На протяжении последних лет на кафедре уголовного права факультета права ГУ ВШЭ проводится разработка теоретических основ исследования процессов преобразования уголовного права в изменения социальной структуры общества. В частности, сделана попытка поиска ответов на внешне простые вопросы: что происходит с принятыми уголовно-правовыми нормами, обладают ли они специальной социальной энергией, распространяется ли на них, говоря метафорически, закон сохранения энергии Ломоносова – Лавуазье? Эти попытки были связаны также со стремлением совершенствовать методику преподавания уголовного права с учетом происходящих перемен в стране. Научная работа проводилась на основе определенной стратегии, связанной с использованием имеющихся данных и проведением дополнительных исследований. Сначала на кафедре были проведены направленные исследования уголовно-правовой мысли в РФ как информационного процесса, результатом которых, в частности, было издание книги «Уголовное право. Библиография».

Анализ литературы показал, что в качестве последствий действия уголовного права обычно фиксируется определенное количество уголовно-правовых решений и лиц, которые были подвергнуты наказанию либо иным мерам уголовно-правового воздействия. Собственно, последствия этого – возможные или наступившие, т. е. происходящие в обществе изменения, либо не анализируются, либо описываются как дополнительные задачи правоприменителя[85]. Затем были проведены исследования иностранного уголовного права, что нашло свое отражение в книге «Современное немецкое уголовное право», серии статей по немецкому уголовному праву в переводах зарубежных работ по уголовному праву (значительная часть которых выполнена аспирантами и студентами), статье по французскому уголовному праву и др. Параллельно был опубликован ряд статей, посвященных ранее не исследованным вопросам уголовного права[86].

Кафедра с привлечением посторонних авторов как завершающий продукт определенного этапа исследования опубликовала новый по структуре и содержанию Учебный комментарий к УК РФ. В нем были изложены, в возможных для работы такого жанра пределах, исходя из ранее опубликованных работ современные взгляды на основные вопросы уголовного права. Все эти работы, опять-таки в возможных пределах, ориентировались на расширение информационной базы решения уголовно-правовых вопросов за счет использования трудов экономистов, социологов, прежде всего работающих в ГУ ВШЭ, поскольку с ними активно осуществлялись личные контакты, проводились совместные семинары и др. Трудности были связаны с тем, что уголовно-правовая доктрина, будучи наиболее глубоко развитой в юридико-политическом и юридико-техническом смыслах среди доктрин иных публично-правовых отраслей права, не могла заимствовать «на стороне» какие-либо новые правовые идеи за их полным отсутствием.

В сумме проведенные нами исследования привели к выводу о необходимости формирования парадигмы рационального подхода к уголовному праву, а на основе этой парадигмы – к более частному выводу о необходимости изучения воздействия уголовного права на социальные институты, в частности на власть и на то, что в российской правовой литературе именуется «властеотношениями». В целом поставленная проблема указывает на необходимость анализа более развернутого, чем это делалось в уголовно-правовой литературе до сих пор, спектра последствий принятия и реализации уголовного закона как инструмента социального регулирования или, можно сказать, процесса его «социального опредмечивания». Гипотезы, связанные с этой проблемой, состоят в том, что уголовное право оказывает весьма разностороннее воздействие на различные сферы общественных отношений: право, экономику, общественное сознание, поведение, приводя даже к установлению определенных обычаев и традиций, а в конечном счете на власть в ее различных правовых и не правовых проявлениях. Такое воздействие в любой стране порождает объективные и субъективные, неизбежные и предотвратимые, позитивные и негативные последствия, которые тем или иным образом должны быть осознаны и взяты под контроль государства и общества.

Логика исследования данной проблемы состоит в том, что вначале анализируются общие механизмы воздействия уголовного права на социальные феномены, а затем на его отдельные направления.

3. Социальный ресурс уголовного права. Он должен быть рассмотрен и описан так, чтобы выявить легитимность, вектор, параметры и возможности его воздействия на внешнюю среду, разумеется, в своей основе социальную. Прежде всего уголовное право должно рассматриваться как специфический социальный, публично-правовой по содержанию механизм вынужденного, всегда дополнительного к иным механизмам, регулирования поведения людей и возникающего на этой основе общественного порядка. Уголовное право исторически возникло и развивалось как нормативная, публично-правовая мера, определяющая содержание и интенсивность вынужденного ответа на деяния, способные причинять вред личности или обществу, как оно понималось в различные исторические периоды, и в силу этого объявлялись преступлениями. В современном обществе предполагается, что уголовное право способно обеспечить основы социального мира, т. е. в той или иной степени избавить общество от деяний такого рода – снизить угрозу посягательства на состояния, признаваемые социальными ценностями, до приемлемого уровня. Но это уже некоторый результат развития норм определенного рода. История уголовного права огрубленно может рассматриваться как передача права ответа на преступление из рук индивида в ведение публичной власти. Это меняло, по меньшей мере в сознании людей, природу преступления и наказания, но одновременно качественно и количественно меняло и содержание тех носителей власти, которые получали компетенцию на принятие и реализацию уголовного закона[87]. Эта крайне упрощенная схема отражает, по меньшей мере, три взаимосвязанных момента такой передачи.

Первый. Изменялось положение потерпевшего, с которого снималась – добровольно или принудительно – обязанность ответить на преступления, и тогда уголовное право оказывалось средством его освобождения и защиты, что и сейчас объясняет требования расширения действия уголовного закона.

Второй. Придание этой передаче правовой, или вначале протоправовой, формы означало явное или неявное стремление ограничить власть, и тогда уголовное право фактически оказывалось частью социального, общественного договора, а затем конституции. В наше время это проявляется в принципе законности и связанных с ним гарантиях[88].

Третий. Желание власти подкрепить себя правом, создать барьер для сопротивления тому насилию, справедливому или нет, которое она осуществляет, и тогда уголовное право оказывается гарантией устойчивости власти, ее опорой, что проявляется в легитимации наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Кажется несомненным, что уголовный закон (уголовное право) в итоге превратился в совокупность норм, которые, будучи приняты в соответствующем порядке, наделяют государство, а в его лице определенные публично-правовые органы, властью, легитимируя тем самым в идеале необходимое для общества насилие, применяемое в качестве ответа на наиболее тяжкие нарушения закона. Это весьма четко выражено, например, в ч. 1 ст. 43 УК РФ, где говорится, что наказание есть мера государственного принуждения. Суд, вынося приговор в отношении лица, нарушившего уголовный закон, действует на основе уголовного закона и также на его основе обязывает соответствующие государственные, публично-правовые структуры к исполнению этого приговора.

По господствующему и, на наш взгляд, ничем не опровергнутому пока мнению, использование уголовного права как источника власти, создающего ее ресурс, необходимый для обеспечения социального мира, является вполне нужным и даже неизбежным. Иной вывод вел бы к произволу со стороны лиц, обладающих фактическими возможностями осуществления насилия, пусть даже как мести за причиненный вред. При этом под источником власти понимаются наделяющие, предоставляющие и легитимирующие возможности уголовного закона, в сущности, его юридическое воздействие, взятое в определенной части. Ресурсом же власти оказываются принятые к исполнению и фактически исполняемые, действительные в социологическом смысле слова, предписания уголовного права в том их понимании, в котором они сложились на практике и одобряются правовым сознанием. Это можно выразить проще. Источник власти – это правовые нормы, в которых содержатся программы деятельности. Уголовно-правовой ресурс власти – это возможности и содержание реализации уголовно-правовых предписаний применительно к субъектам их осуществления.

4. Потенциал уголовного права как источника власти. В данном случае под потенциалом уголовного права понимается сумма или система его возможного воздействия на внешний мир, взятого еще до реализации уголовно-правовых норм, – то, что может внести изменения в предметный мир, а именно отношения и институты. Возможности уголовного права, преобразованные в систему социальных изменений, должны описываться как нечто должное при анализе потенциала уголовного права. В наиболее строгой форме можно говорить о потенциале на стадии принятия уголовного запрета и прогнозирования его будущего действия. На практике к потенциалу уголовного права обращаются, решая вопросы обеспечения его действия, в частности, выделяя ресурсы, распределяя обязанности должностных лиц, устанавливая их отчетность[89]. В доктрине уголовного права иногда потенциал уголовного права рассматривается без обращения к его последствиям (властным и иным), как феномен, проявляющийся в форме уголовных правоотношений. Соответственно в содержание этих правоотношений наряду с правами и обязанностями включается также и контроль со стороны правоприменителя за их осуществлением[90]. Так или иначе следует полагать, что публичная власть и общество нуждаются в описании потенциала уголовного права системой проверяемых утверждений, т. е. в получении работающей характеристики потенциала уголовного права, формирование которой требует дополнительного исследования проблемы.

На настоящем этапе можно попытаться описать потенциал уголовного права двумя основными понятиями. Это социальная роль или вектор уголовного права и ресурс уголовного права, который преимущественно раскрывается в качественно-количественной характеристике потенциала уголовного права.

Роль уголовного права внутренне противоречива. В принципе уголовное право, пусть даже находящееся в состоянии кризиса, как показывает исторический опыт, – позитивно действующий и необходимый социальный инструмент. Отсутствуют или, по меньшей мере, не выявлены какие-либо основания для отказа от уголовного права или принципиального изменения его социальной природы. Нет стран – членов международного сообщества, не имеющих уголовного права как части правовой системы.

В любом обществе, однако, существует и ощущается опасность злоупотребления уголовным правом, его выхода за пределы задач, определенных законом, опасность избыточного усиления неконтролируемой, авторитарной власти. Объясняется это известными закономерностями социального развития. Насилие приводит к быстрым результатам, утрата которых предвидится далеко не всегда. Любая государственная власть стремится к усилению, пусть в благородных видах, и к собственной безопасности. Между преступлением и наказанием стоит не монолитная и единая по целям власть, но власть, разделенная на ветви и представленная аппаратом, бюрократией. Интересы властных структур в принципе противоречивы, что, правда, учитывается в современном законодательстве (роль суда, система инстанций, процессуальные порядки, состязательность и проч.).

Противоречивость роли уголовного права как раз и порождает необходимость применения в процессе анализа его действия приема взвешивания возникающих или могущих возникнуть издержек и выгод в их связи с властеотношениями и институтами власти. Ресурс как характеристика потенциала уголовного права представляет собой ключевое понятие. С ним связан ряд реально существующих, но в соответствии с выдвинутой гипотезой нуждающихся в уяснении черт и свойств уголовного права. Собственно, ресурс уголовного права уже определялся как установленная и ограниченная, хотя и не всегда достаточно жестко, возможность определенных субъектов, преимущественно публичной власти, используя уголовно-правовые предписания, действовать результативно, добиваясь достижения некоторых целей в сфере уголовно-правового регулирования. С выделением понятия потенциального ресурса уголовного права связано формирование группы относительно новых понятий, характеризующих ресурс и его потенциал. Такими понятиями, в частности, являются:

а) условия возникновения и реализации ресурса уголовного права;

б) субъекты этого ресурса;

в) содержание ресурса;

г) процедуры и механизм реализации ресурса;

д) фактические и правовые возможности реализации ресурса, которые определяются соотношением всех упомянутых здесь характеристик.

Конкретизация этих понятий на основе эмпирических данных позволяет выделить объективную и субъективную характеристики механизма получения и использования властного ресурса уголовного права, а затем и связанных с этим изменений в структуре власти, их соответствия интересам государства и общества с целью выявления и оценки возникающих здесь негативных последствий. Только для предварительной иллюстрации значимости этой проблемы стоит напомнить о противодействии в нашей стране попыткам децентрализации уголовного и смежных отраслей законодательства, которые в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ находятся в ведении Российской Федерации. Понятно, что такие перемены могли бы принципиально изменить субъектную характеристику потенциального ресурса уголовного права.

5. Властная составляющая потенциала уголовного права. Уголовно-правовые нормы имеют сложное содержание. В самом общем виде можно сказать, что в них содержится запрет для одного круга адресатов и возможность осуществления власти для другого. Самый простой пример. Статья 19 УК РФ устанавливает, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Здесь содержится запрет совершать деяния, влекущие уголовную ответственность под страхом ее наступления. Он адресован лицам физическим, но не юридическим; вменяемым, но не находящимся в состоянии невменяемости; достигшим 14 или 16 лет, но не 13 или 15 лет. В то же время здесь, хотя и не вполне очевидно, но совершенно определенно, некоторый круг лиц наделяется властью при наличии соответствующего основания, предусмотренного ст. 8 УК РФ, и некоторых иных условий привлекать указанный круг лиц к уголовной ответственности. Если возраст уголовной ответственности повысить, то уменьшится объем властной составляющей, если указать на возможность освобождения от уголовной ответственности, что также имеет место в УК РФ, то содержание властной составляющей изменится. Именно такой анализ и выявляет властную составляющую уголовного права в целом, отдельных его институтов и норм. Эта властная составляющая дифференцируется путем подробного анализа обязывающих предписаний по их основаниям и сфере действия, а также по кругу лиц.

К слову сказать, анализ воздействия потенциала властной составляющей правовых норм на их адресатов было бы полезно осуществить и в административном праве, поскольку собственно уголовная власть нередко переходит в административные правоотношения. Примером является принятое в немецком административном праве подразделение административных актов на предоставляющие и отягощающие, что связано и с разграничением юридических последствий, включая процедуры признания этих актов недействительными[91]. К сожалению, таких попыток в России не делается.

6. Власть как адресат ресурса уголовного права. Власть, даже если ее рассматривать только в сфере уголовного правотворчества и действия уголовного закона, представляет собой, как известно, крайне сложное явление[92]. В данном случае нас меньше всего интересуют спорные проблемы природы власти. Более значимо получение эмпирической характеристики власти, адаптированной к действию уголовного права. Это возможно путем выделения и конкретизации таких ее компонентов, как виды власти, субъект власти, объект власти, правовое и фактическое содержание властеотношений, механизм осуществления власти.

Очень кратко проиллюстрируем эти утверждения. Понятие «власть» конкретизируется в работах, на которые здесь сделаны ссылки, определениями «государственная», «политическая», «хозяйственная», «судебная», «общественная». Затем выделяются: власть рода, племени, общины, различных общественных объединений, родительская, церковная, государства, менеджмента, правоохранительных органов, суда.

Субъектами власти являются в большинстве случаев коллективные образования – органы, собрания, – но и в этих случаях власть реализуется в некоторых пределах субъектно и приобретает, пусть не полностью, личностный характер, персонализируется. Возникает круг субъектов власти различного объема, над различными объектами и различного содержания. Доступ в него сам по себе заслуживает изучения.

7. Объекты власти. Ими могут быть, если пользоваться традиционной терминологией, общественные отношения, в частности политические, экономические и социальные. Непосредственным объектом власти в сфере уголовно-правового регулирования оказываются предметно выделяемые и пригодные для теоретического описания и эмпирической характеристики феномены. Ими могут быть, в частности, имущество, статусы, семья, личностные отношения, возможность самореализации, свобода, жизнь и др.

Содержание любой власти, как полагают многие, образует принуждение. Но в основе принуждения лежит усмотрение, возможность, опять-таки правовая и фактическая, воздействовать на внешний мир, на объект власти. Поэтому отношения по поводу власти или властеотношения носят волевой характер и складываются из «господства – подчинения», «руководства – подчинения», основанного на ограниченном внешними условиями усмотрении субъекта власти и (или) на объективном значении его действий. Принципиально иной позицией является понимание содержания власти как специфического сотрудничества, что слабо отражает природу уголовного права. В правовой характеристике власти, данной, например, профессором Р. Циппелиусом, выделяются образующие власть элементы, в частности способности, харизма, владение и проч., правомочия распоряжаться, возможности влияния, права контроля. С социологических позиций власть получает более подробную характеристику, причем споры здесь весьма остры, а позиции разнообразны.

Так или иначе, нами принимается как исходный тезис для описания реальности верифицируемыми утверждениями, что власть в сфере действия уголовного закона может осуществляться определенным кругом субъектов, прежде всего имеющих публично-правовой статус, но в ряде случаев фактически и иными субъектами – индивидуальными и коллективными, – способными играть те или иные социальные роли. Она выступает в правовых и неправовых формах; реализуется различными способами, как отмечается в литературе, – от террора и грубого насилия до манипуляции процессами мышления и дискурса. Уголовно-правовая власть различным образом внедряется в сферу социального развития. Она дифференцируется по содержанию и механизму преобразования, становится все более разнообразной. Поэтому процессы развития власти противоречивы: она снимается, возникает, преобразуется как в более жесткие, так и в более мягкие формы.

8. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти. Он противоречив, весьма сложен и далеко не всегда функционирует открыто. Его абстрактное описание парадоксальным образом, опираясь на формальную характеристику правоприменительного и управленческого процесса, может ввести государство и общество в заблуждение. Дело в том, что именно здесь возникают неявные, латентные негативные издержки действия уголовного права, которые способны деформировать его социальные цели, признанные конституционно.

Наилучшие возможности моделирования процесса преобразования уголовно-правовых норм во власть создаются при внесении изменений в уголовный и уголовно-процессуальный кодексы. Общая схема такова: принимается новый запрет, определяется и, как правило, расширяется подследственность и подсудность. На оперативно-розыскные органы возлагаются задачи осуществления внепроцессуальных мер предупреждения и выявления преступлений. Они наделяются дополнительными обязанностями и правами, например, по контролю поведения некоторого круга юридических и физических лиц. Определяются процедуры выполнения этих обязанностей, и вводится ответственность за их невыполнение. Предъявляются дополнительные требования к иным адресатам уголовного закона, на которых нередко также возлагаются дополнительные обязанности и поведение которых определенным образом ограничивается. В некоторых ситуациях создаются новые структуры и др. Дополнительные обязанности обеспечения определенного поведения, проверки, контроля и др. нередко возлагаются на органы исполнительной власти и даже структуры, действующие на основе частного права.

Характерный пример реализации такой схемы представляет собой введение, возможно, разумное, уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, которое очень серьезно изменило распределение власти публичных структур. Действительно, принятие нового запрета, в частности, определило компетенцию целой системы органов, правоохранительные структуры получили новые возможности собирания информации, осуществления внешнего контроля, проведения различных проверок. Изменился характер их взаимоотношений со значительным кругом лиц.

Эта схема может быть описана и на социальном уровне. Здесь уголовное право выполняет правоустановительную функцию и порождает властеотношения, вначале формально, поскольку оно содержит обязательные предписания, пусть выраженные негативно через запрет, а затем наиболее ощутимо – фактически. Оно по всем направлениям обеспечено государственным принуждением и вполне реально проявляется, как уже отмечалось, в изменении статусов, поведения, притязаний.

9. Изменения состояния власти. На наш взгляд, они также поддаются эмпирическому описанию. В связи с принятием и реализацией уголовно-правовых норм либо изменением уголовно-правовой практики в итоге наступают следующие крайне важные и обычно игнорируемые уголовно-правовой мыслью процессы. Прежде всего в целом меняются возможности той власти, которой даны новые полномочия или расширены старые, а соответственно, вполне возможно, и иных ветвей власти. Власть наполняется новым содержанием, что и отражается на структуре властеотношений. Далее, власть перераспределяется между ее субъектами, что в значительной степени связано со спецификой реализации уголовного закона и автономностью правоохранительных органов и судебной власти. Наконец, меняется характер отношений в обществе, могут возрастать трансакционные издержки, особенно связанные с коррупцией, происходит подавление инновативной составляющей в политике, социальных и экономических отношениях. Частично это неизбежно сопровождает расширение уголовно-правового регулирования, частично эти явления могут преодолеваться, и преодолеваются, публичной властью и обществом.

Эти изменения, в свою очередь, отражаются уже, собственно, на состоянии социальных отношений. Проявляется это различным образом. Классические случаи – установление наказания со всеми вытекающими отсюда последствиями, когда некоторый круг лиц подпадает под определенную власть; расширение путем изменения правоприменительной практики абстрактной угрозы наказания, когда неопределенный круг лиц должен считаться с возможностью применения власти, нуждаясь, если говорить языком ст. 290 «Получение взятки» УК РФ, в «общем покровительстве», даже если уголовно-правовые риски преувеличены; изменение или подкрепление негативных социальных оценок, в частности путем табуирования поведения или создания новых требований к этому поведению (например, введение понятий «добросовестный или недобросовестный плательщик», «продавец» и др.), создание перспективы возникновения комплекса неполноценности, что и до сих пор соотносят с образом крупного предпринимателя-олигарха. Это лишь примеры. Но во всех случаях, когда уголовное право кого-либо наделяет властью, некоторый круг субъектов права ограничивается в возможностях поведения либо, по меньшей мере, подпадает под угрозу такого ограничения.

10. Классификация изменений состояния власти. Происходящие под влиянием уголовного закона изменения состояния власти, т. е. возникновения, изменения или прекращения властеотношений, стоит классифицировать по ряду критериев. Для начала рассмотрим лишь один критерий, а именно сферы действия уголовного закона. По этому критерию исследуемые изменения можно подразделить на две группы.

Первая группа изменений в структуре судебной власти и власти иных структур, прежде всего участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляется внутри практики наказания и применения иных мер уголовно-правового характера.

Вторая группа изменений осуществляется вне этой сферы и имеет процессуальный и организационный, формальный и неформальный характер. Несколько слов об этом.

Первая группа. Традиционно действие или властный ресурс уголовного права оцениваются путем анализа уголовно-правовых санкций, которые, в сущности, характеризуют карательные ожидания, их угрозу либо предупреждение о них. Увеличение санкций рассматривается как ужесточение уголовного закона, а их снижение – как смягчение его. Вторым критерием оценки является применимость уголовного закона, что обычно характеризуется как степень его неотвратимости и увязывается с проблемой латентности преступности. Очевидным, хотя и плохо учитываемым образом и ужесточение санкций за те или иные преступления, и рост количества уголовных дел увеличивают реальную власть субъектов правоприменительных органов и суда. Это связано с повышением нескольких видов риска, в частности риска для преступника быть вполне законно привлеченным к уголовной ответственности и риска уголовно-правовой ошибки или злоупотребления правом.

Эти изменения уголовно-правовой власти или властного ресурса уголовного закона могут измеряться и описываться с помощью различных методик и различным образом: по кругу лиц, по интенсивности, которую суммарно можно выразить через среднее значение мер наказания и их общую величину (число лет лишения свободы, размер штрафа), по иным показателям.

Вторая группа. Она связана с реалиями, сопровождающими уголовную ответственность. Еще до возбуждения уголовного дела и до постановления приговора суда фактические и юридические властные отношения возникают между, с одной стороны, органами внутренних дел, прокуратурой и другими структурами, правильно или нет, именуемыми силовыми, а с другой – иными участниками правового оборота, которые могут иметь или не иметь процессуальный интерес.

Поскольку такие властные отношения весьма многообразны, целесообразно в процессе анализа ситуации дополнительно проверять, выступает ли действительно уголовное право в данном случае как источник власти. Основные критерии их связи с уголовным законом следующие:

а) критерий правового наделения власти, основанием которого является соотношение отдельной уголовно-правовой нормы, фактического состава, обосновывающего возникновение этих отношений и их содержание;

б) критерий фактической связи осуществляемого легитимно или нелегитимно, легально или нелегально воздействия на поведение общества и членов общества, которым обычно выступает содержание действий, осуществляемых субъектом власти.

Примерами являются проведение проверок заявлений и иных материалов о преступлении как обоснованное, так и нет; принятие мер процессуального принуждения, в частности мер задержания, что также может быть обоснованным и необоснованным. К сожалению, при этом нередко возникают противоправные отношения власти к лицам проверяемым, задерживаемым или по иным основаниям подвергнутым тем или иным мерам. К таким противоправным отношениям относятся фальсифицированное создание и заявление угрозы наказанием либо мерами различного уголовно-процессуального характера путем конструирования обвинения в нарушении уголовно-правового запрета, защита от законных мер уголовно-правового характера, вмешательство в предпринимательскую деятельность, наконец, самое опасное – коррупция.

Нетрудно видеть, что в тех случаях, когда властеотношения базируются на действующем уголовном законе, возникает простая закономерность: чем шире пределы криминализации поведения, тем, в принципе, шире порождаемый ими круг уголовно-правовых властеотношений. Именно это должно учитываться при проведении уголовной политики. Общество беспокоит осуществляемое отдельными должностными лицами «крышевание», участие в незаконном захвате предприятий, иное вмешательство в процесс принятия решений. Все это – показатель, следствие и процесс злоупотребления властью со стороны должностных лиц, что, понятно, противоречит закону.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права как источника власти. Разумеется, это крайне сложный вопрос, и он требует объективного рассмотрения по критерию баланса национальных интересов в каждом отдельном случае. Общие позитивные последствия описаны в литературе. Власть в целом и на различных участках укрепляется, ее авторитет растет.

Вместе с тем есть достаточно серьезные основания полагать, что расширение уголовно-правового регулирования объективно приводит к нескольким последствиям, которые могут оказаться нежелательными. Попытаемся кратко обозначить эти последствия. Прежде всего, власть в целом становится более авторитарной, поскольку договорная схема отношений подменяется принудительной, не допускающей диспозитивности. Это прерывает диалог с населением, блокирует развитие гражданского общества и вынуждает граждан к коррупционному поведению. Невозможность или трудность установления законных договорных, в широком смысле, отношений вынуждает покупать услуги лиц, обладающих в связи с определенным содержанием закона крайне опасной для их контрагентов властью, что повышает трансакционные издержки.

Далее, меняется иерархическое соотношение властей и властных структур, когда усиливаются позиции правоохранительной власти и ослабляются позиции власти исполнительной в иных сферах и даже в судебной власти. Поскольку реализация уголовного закона и связанные с этим властные возможности весьма специфичны в этих рамках, иногда на нижних уровнях может происходить нелегальная приватизация власти, последствия которой также могут носить самый различный характер. Кроме того, даже действуя формально законно, но выходя за пределы необходимого (ч. 2 ст. 14 УК РФ), власть, получив избыточные уголовно-правовые полномочия, может деформировать, разумеется частично, цели социального развития. Наконец, может произойти общее ослабление творческих сил общества. Еще раз приходится подчеркнуть, что все эти характеристики носят оценочный характер. Соответственно необходимо крайне осторожно подходить к поиску признаков, способных адекватно отразить названные здесь последствия уголовного закона.

12. Ограничения отрицательных последствий действия уголовного закона как источника власти. Исходное положение, еще нуждающееся в обосновании, состоит в том, что некоторые последствия могут быть опасны и действительно опасны для общества, однако эти негативные последствия действия уголовного закона как источника власти в принципе преодолимы. Разумеется, решение связанного с этим комплекса проблем требует проведения многих мероприятий политического, организационного и иного характера. В данном случае можно высказать ряд методических соображений, относящихся к рассматриваемому явлению.

Прежде всего необходимо осознать значение рассматриваемого явления, выяснив, что действительно происходит с властью под влиянием пределов и практики применения уголовного закона. Скажем, находится ли налоговая система, налоговое администрирование под контролем законодательной власти и управомоченных органов исполнительной власти или интересы использования властного ресурса уголовного закона приобрели самостоятельное значение?

Далее, необходимо совершенствовать практику конституционного ограничения властного ресурса уголовного права. Здесь есть два несомненных ограничителя.

Первый – конституционное разделение властей, равно как и иные основы конституционного строя России.

Второй – соблюдение прав и свобод человека и гражданина.

На юридико-техническом уровне важнейшим способом преодоления негативных сторон раздробления власти в связи с реализацией уголовного закона следует считать жесткое пресечение его использования за пределами конституционных и уголовно-правовых целей. Реализовать это направление трудно, ибо оно резко снижает властный и вытекающий из него коррупционный ресурс правоприменителя. Однако целесообразно обдумать возможности усиления ответственности за незаконное возбуждение уголовных дел в ситуации, когда нет сколько-нибудь разумной перспективы постановления обвинительного приговора установленному лицу, равно как и принятия иных решений, особенно связанных с избранием меры пресечения в виде содержания под стражей. Необходимо, на наш взгляд, жестче контролировать действия экономического и политического характера в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, не вытекающие из содержания ответственности за данный уголовно-правовой запрет.

Следует жестко реагировать на ряд распространившихся в последнее время способов злоупотребления властным ресурсом, основанным на нормах уголовного права. К ним относятся: фальсификация доказательств по уголовным делам, выход за границы предмета доказывания, практика разглашения данных предварительного следствия в целях опорочить честь и достоинство, деловую репутацию субъекта, высказывания некоторых должностных лиц в форме заявлений о наличии к кому бы то ни было вопросов, о криминализации целых регионов и др.

На наш взгляд, также следует поставить вопрос о разграничении экономических, социальных, политических и собственно уголовно-правовых аргументов оценки различных видов поведения, в первую очередь экономического, и отдельных деяний. Этот вопрос недостаточно проработан, если вообще затрагивается в уголовно-правовой доктрине. Он, в частности, возникает в процессе оценки целесообразности и правомерности поведения должностных лиц, совершения различного рода экономических действий, оценки наличия общественно опасных последствий, особенно когда они чрезвычайно абстрактно формулируются как «нарушение чьих-либо прав и законных интересов».

Это лишь примеры, и они указывают как на возможность решения проблемы, так и на необходимость ее исследования.