Читать книгу Избранные труды. Том 2. Уголовное право - А. Э. Жалинский - Страница 25

Сама постановка проблемы порождена сложностью процессов действия уголовного закона и обостряется возросшей необходимостью его адаптации к социальным изменениям. На этом фоне особое внимание, в частности, привлекает неясность причин бездействия либо деформированного действия ряда уголовно-правовых норм и институтов, оценка полезности норм о совершении преступления группами лиц, справедливости и эффективности отдельных уголовно-правовых запретов в сфере экономической деятельности, возможного введения уголовной ответственности за незаконное обогащение. Предполагается, что современное состояние науки уголовного права не позволяет удовлетворительным образом обеспечивать оптимальное действие уголовного закона, выявляя при этом его ресурсоемкость, необходимые технологии и, что крайне важно, возникающие социальные издержки.

Содержательно данная проблема состоит как в трансформации системы уголовно-правовой науки путем разграничения догматики и питающих ее отдельных уголовно-правовых теорий, так и в дополнении системы науки инструментально-целевой уголовно-правовой теорией. Эта теория понимается как некоторое единство связанных между собой суждений, позволяющих на основе максимально возможного использования эмпирической информации и оптимизационных моделей совершенствовать технологии реализации уголовного закона, повышая полезность отрасли уголовного права. В связи с этим необходимо рассмотреть следующие вопросы: предназначенность инструментально-целевой теории, ее легитимность и природа как способы отражения уголовно-правовых явлений.

Предназначенность инструментально-целевой теории. Позволяя себе некоторое отступление от научного стиля, можно сказать, что она состоит в преодолении некоторой «заболтанности» науки уголовного права и ее обращении к социальным и правовым реалиям, к тому, что «происходит на самом деле».

В теоретическом плане данная доктрина должна разрабатывать материальные и формальные критерии оценки реального и оптимального действия уголовного закона, средства оптимизации соотношения между социальными целями, наличным механизмом, издержками и противоречивыми результатами действия отрасли уголовного права. В практическом плане цели этой теории состоят в усилении предсказуемости и единства практики, технологичности, полезности и социальной поддержки действия уголовного права на основе его прорыва к реальности и при соблюдении его легитимности и справедливости.

В методологическом плане инструментально-целевая теория должна принципиально расширить круг исследовательских интересов и информационные возможности уголовно-правовой науки, обеспечить с открытого перечня позиций получение необходимых, достаточных и надежных знаний о действительных потребностях уголовного права, реалиях его действия, включая процессы оценки, управления и влияния на социальную действительность.

Смысл развития этой теории состоит в переоценке, трансформации и дополнении принимаемых по умолчанию (за неимением лучшего) идей так называемой классической школы и суждений здравого смысла, основанных зачастую на недостаточно продуманном опыте и групповых интересах. При этом сохраняются устоявшиеся традиции российского уголовного права.

Инструментально-целевая теория должна опираться на исходные положения классической школы о свободе воли и ответственности субъекта деяния, не отбрасывая, но принципиально расширяя или, по меньшей мере, сближая с реальностью исходные начала уголовного права. Главное состоит в том, что споры о словах должны быть дополнены исследованием предметного смысла этих и иных слов. Модернизированная наука уголовного права призвана обеспечить перевод задач уголовного права в систему исполнимых предписаний, соответствующих потребностям общества. На этой основе должны развиваться оптимальные правила и приемы реализации уголовного закона, должно происходить сокращение различных социальных издержек, получение необходимой социальной поддержки.

Инструментально-целевая теория должна быть направлена на получение ответов на три вопроса:

1. Какое состояние (качественное и количественное) уголовного права необходимо стране?

2. Что и как нужно делать для реализации этой необходимости с тем, чтобы уменьшить издержки и увеличить выгоды?

3. Как обеспечить реальную полезность и тем самым социальную поддержку общества?

Ответы на эти вопросы должны быть легитимными и их качество поддаваться проверке.

Теория как способ познания уголовно-правовых явлений. Здесь рассматриваются границы уголовно-правового знания, место и научность данной теории как реальных составляющих науки уголовного права. Исходное положение – возможность существования уголовно-правового знания как некоторого систематизированного и одновременно мозаичного тезауруса осмысленной информации об уголовно-правовых явлениях, а также особой правовой догмы, т. е. общепризнанной системы суждений о содержании уголовного закона и правовой науки как некоторого множества теорий, основанных на методологии более высокого уровня.

Место теории в структуре науки уголовного права определяется необходимостью более широкого системного описания уголовного права как социального феномена и построения или возвращения к построению общей теории уголовного права.

В российской литературе по умолчанию совпадают структура (система) науки и учебной дисциплины уголовного права. Вместе с тем они различны. Наука охватывает широкий круг исследовательских проблем, который может и не входить в принятую систему изложения основного курса уголовного права. Эти проблемы образуют содержание так называемых дисциплин специализации, соотносящихся с различными компонентами общего учебного курса либо отражающихся в содержании основных блоков учебных курсов.

Инструментально-целевая теория образует самостоятельную часть общей теории уголовного права. Как будет показано далее, она распространяет свои интересы на состояние и возможности оптимизации различных проблем, соотносимых с самим существованием уголовного права. Вместе с тем результаты исследовательского процесса могут быть изложены в выделенном или рассеянном состоянии применительно к проблемам, собственно, изучаемым в различных темах уголовного права как учебной дисциплины.

Научность данной теории. Предполагается, что разработка той или иной правовой теории обеспечивает специфический взгляд на правовые явления и тем самым на расширение информации о них только при условии соблюдения принятых требований к построению научного знания.

Характеристика признаков теории в правовой мысли многозначна, и здесь кратко обозначим сферу их актуального применения. В современной уголовно-правовой литературе понятие «теория» употребляется по умолчанию как несовпадающее с понятием «наука», но не подвергается специальному толкованию. В целом теория может интерпретироваться как система суждений, связанных между собой различными аргументами и предназначенных для объяснения и оптимизации эмпирической действительности.

Наиболее показательно для принимаемого здесь понимания теории заглавие и содержание прекрасной книги В. Н. Кудрявцева «Общая теория квалификации преступлений». Она объединила в себе анализ целей представления материала, его описание с новых позиций и методику получения выводов различного уровня.

Этот опыт показывает, что, хотя нередко в обыденном словоупотреблении понятие теории противопоставляется понятию практики, обращение к теории весьма практично. Оно призвано с избранных наблюдателем позиций целенаправленно организовывать на некоторых исходных началах систему суждений о том или ином объекте, усиливать объяснительно-аргументационную функцию науки, выяснять различия взглядов, в ней выраженных. Оставаясь в структуре науки уголовного права, теория должна содействовать повышению легитимности и единства правоприменительной практики. Исходя из этого признаками инструментально-целевой теории, как и любой иной, обеспечивающими ее функции и научность, как минимум, являются способность порождать новое знание и объяснять его выводимость, процедурность, возможность верификации и проч. Собственно, все эти признаки неспецифичны и лишь вводят данную теорию в структуру правовой науки.

Исходные положения уголовно-правовой инструментально-целевой теории. Эта теория исходит из понимания действия уголовного права как деятельности, профессионально осуществляемой на основании содержащихся в законе предписаний в социально значимых масштабах и строго целевой и затратной. При этом она должна восходить к осознанному пониманию природы и предназначенности уголовного права, которое в структуре данной теории рассматривается как социальный инструмент, необходимый, но принципиально в ограниченных пределах.

Характеристиками и критериями действия уголовного права в итоге должны быть предсказуемость и технологичность, основанные на началах справедливости и эффективности и определяемые сочетанием социальных потребностей в стабильности и модернизации. Оно должно состоять в реализации легитимных, т. е. известных и согласованных, правовых предписаний, поскольку уголовное право представляет собой затратный инструмент социального регулирования с чрезвычайно высокими рисками. Результаты реализации уголовного права с позиции инструментально-целевой теории в принципе могут оставаться противоречивыми. Исходно они порождают блага в виде защищенности социальных ценностей и одновременно издержки экономические и социальные, например в виде криминализации общества. Развиваемый подход ориентирован на то, чтобы оптимизировать издержки и выгоды интеллектуальными средствами, но эта возможность ограничивается внутренними потребностями уголовного права и социальным контекстом.

Эта теория исходит из рациональности использования, но не всегда адекватности понимания права в целом и его составляющих. Следует признать, что право и его действие отнюдь не всегда рациональны, причем именно в том смысле, что содержание институтов права нередко не соответствует целям их разработчиков. Сакраментальный вопрос – кому это выгодно? – иногда требует ответа – да никому! Как бьющему футболисту удар мимо ворот в футболе. Однако в любом случае, преследуя даже эгоистические интересы, субъекты социального действия стремятся их достичь, даже действуя иррационально. Функции данной теории состоят в определении содержания рациональности, в ее привязке к целям и контексту действия уголовного права.

При этом противопоставление инструментально-целевого подхода и справедливости, равно как и упрек в избыточном сциентизме, снимаются за счет как понимания рациональности, которое включает начала легитимности и справедливости, так и признания рациональности методологического индивидуализма.

Эта теория исходно основывается на принципиальной дозволенности использования множества различных исследовательских подходов. Соответственно, она способна обеспечивать получение нового, причем работающего, знания. Это относится к использованию содержания теорий справедливости, экономики и права, интересов, живого права, институционального анализа, либеральных и демократических теорий, концепций постмодернизма и проч. Данная исходная черта принципиально важна, хотя, возможно, и не специфична. Ее стоит проиллюстрировать сопоставлением с классической школой уголовного права, которая, с естественными модификациями никогда не теряла своего господствующего положения, занимая его и в настоящее время.

Профессор Б. В. Волженкин писал, что «классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли… а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания тяжести совершенного преступления…». Основная идея школы – нет преступления, нет наказания без вины, без закона.

Это совершенно верная характеристика классической школы. Она указывает на ее притязания, но вскрывает и необходимость ее дополнения, ее слабости, которые влияют, как кажется, на состояние современного уголовного права, часто именуемое кризисным. Такая необходимость, прежде всего, порождается пробельностью содержания классической школы.

Обратимся к отдельным проблемам. Философская концепция свободы воли необходима, но описать реалии свободы воли классическая школа не может. Действующий уголовный закон довольствуется лишь ее презумпцией. Принцип законности крайне важен, но открытым остается вопрос о содержании закона, что приводит к избыточной или нецелевой криминализации поведения. Определенность закона плохо достижима, и это увеличивает уголовно-правовые риски. Равенство перед законом на практике обеспечивается крайне трудно и лишь на абстрактном уровне переводится в уголовно-правовые нормы.

Поэтому, включая приведенные положения классической школы в их современном понимании, инструментально-целевая теория должна дать им предметную характеристику и позволить перевести их в работающую модель.

В принципе инструментально-целевую теорию разумно сопоставлять с множеством правовых теорий, способных к применению в сфере уголовного права. Это относится, например, к теории дискурса, в сущности, наследнице договорной теории. На ее основе можно рассмотреть уголовное право в целом как результат некоторого общественного согласия, даже если это согласие приходится терпеть. Точно так же можно проанализировать любой институт (скажем, вину) как результат некоторого согласия с невозможностью получить более полное о ней представление и найти лучшее понимание и определение вины, затем с позиций живого права выявить различие между правом в книге и правом в жизни, и наконец, с позиций естественного права, рассматривая представления о вине, которые отражают права человека, и учитывая их.

Приведенные соображения не исчерпывают проблему формулирования и реализации исходных положений инструментально-целевой теории. Она крайне сложна и во всяком случае предполагает необходимость четкого представления собственных позиций на фоне оценки иных; принципиальное расширение информационной базы, опирающейся на общую теорию права, но заведомо выходящую за ее пределы; разработку приемов трансформации внеправовой информации в нуждах уголовного права и ее введения в ткань уголовно-правовой мысли.

Объект и предмет теории. Выше отмечалась необходимость смены понимания границ отрасли уголовного права и науки уголовного права. Принципиально они определяются социальными потребностями действия уголовного права.

Например, осознанная потребность в определенной информации и специфической мыслительной технологии определила объект и предмет теории квалификации преступлений, которые предполагают охват норм и процедур, относящихся к преступлению, но не к наказанию, и иным мерам уголовно-правового характера. Вместе с тем известна полемика об объекте и предмете уголовно-правовой науки, хотя она часто переходит в «игру в бисер».

Так сложилось исторически, что в целом наука уголовного права, по меньшей мере, континентальная, изучает однородную систему охраняемых социальных явлений (отношений, коммуникаций, поведения), норм, реализующих их действий и изменений. Соответственно каждая теория, т. е. составляющая правовой науки, связана так или иначе с пониманием феноменологии уголовного права, но все же вырабатывает свой подход к внешнему для права и уголовного права миру, свою позицию наблюдателя, отражая противоречия интеграции и редукции.

Объект инструментально-целевой теории специфичен. Он конкретизируется в процессе познания, но им всегда является реальная жизнь норм уголовного права и его механизма, определяемая контекстом социального развития. Это общее замечание, которое все же принципиально дополняет представление об объекте, предмете и границах уголовно-правовой мысли. Объект представляет собой именно часть внешней среды, а не просто сложившиеся представления о нем.

При этом объектом данной теории, исходя из ее предназначенности, признается механизм действия уголовного права, а его границы сущностно ограничиваются кругом феноменов, изменение которых поддается описанию и объяснению как некоторый результат существования отрасли.

Механизм действия уголовного права как социального феномена насыщен многими смыслами в общей теории права и уголовно-правовой мысли. Он охватывает, по господствующему мнению и, собственно, по природе вещей, тексты закона и в целом источники уголовного права, действия, правоотношения и социальный контекст, предшествующий возникновению уголовно-правовых предписаний и сопровождающий их действие. В этом смысле механизм уголовного права включает, наряду с системой норм, процессы определения уголовно-правовых позиций общества и различных социальных групп; социальный контроль состояния уголовного законодательства; факторы, контекст и состояние правореализационной практики. Такое понимание механизма действия уголовного права необходимо и для страны, и для уголовно-правовой науки. Вне понимания процессов лоббизма, например, нельзя понять тенденции уголовного правотворчества.

Объектом отдельных частей рассматриваемой теории могут быть выделенные составляющие механизма уголовного права, например, цели уголовного законодательства, отдельные институты уголовного права, в частности, экономические преступления, интересы адресатов уголовного закона и проч.

Предмет данной теории понимается как круг ее исследовательских интересов, но не наличное их содержание. Он также вытекает из ее предназначенности и конкретизируется в процессе познания, но он более специфичен. Он отражает некоторый существующий и желательный порядок действия уголовного закона именно как деятельности, как осуществляемое по некоторым правилам профессиональное поведение. Субъектные, поведенческие реалии действия уголовного права в наибольшей степени определяют специфику предмета данной теории. При этом повторим, что предмет теории, как и любого исследования, – это реалии, отбираемые под особым углом зрения на основе той или иной теории.

В предмет, соответственно, входят специфические способы функционирования механизма уголовного права, их количественные и качественные параметры, внешние и внутренние функциональные связи между внешней средой и элементами механизма уголовного права, связи между составляющими механизма уголовного права, их состояние и возможности реализации. Подробнее, повторим, это раскрывается только в процессе развития и применения данной теории.

Содержание инструментально-целевой теории уголовного права. Здесь уже делается попытка соотнести эту теорию с наличной уголовно-правовой мыслью, решить, существует ли она хотя бы в какой-то форме. Есть смысл выделить три составляющие.

Основная составляющая – это характеристика информационных возможностей и методик, взятых в единстве процессов целеполагания и инструментализации существующей системы уголовного права. При этом инструментализация исходит из результатов целеполагания, но и сами результаты целеполагания должны приобрести инструментальную форму. Процесс целеполагания должен опираться на сопоставимые между собой количественные и качественные сведения об актуальном состоянии, издержках и ожидаемых изменениях, что должно образовать часть обоснования предлагаемых решений.

Выводы целеполагания переводятся в качественные и количественные показатели различных параметров цели, в частности круга адресатов, статусов, характера последствий и проч. Форма выражения целей различна для закона и его обоснования, но это требует специального разбора. Делается это отнюдь не всегда.

Обратимся к примеру. Несомненно, существуют какие-то цели регламентации выдачи лиц, совершивших преступление. В тексте ст. 13 УК РФ их формулировка вряд ли нужна, но понимать их следует. Пойдем по адресатам. Граждане РФ не подлежат выдаче. Во всех ситуациях совершения преступления? По прямому тексту закона – не во всех, а только при совершении преступления на территории иностранного государства. Здесь возникает конфликт между территориальным принципом ч. 1 ст. 11 УК РФ и принципами гражданства, регламентированными в УК иных стран. Можно не сомневаться, что РФ не выдаст своего гражданина в любом случае, но почему это не установить прямо и четко, избегая неопределенности и не отсылая к иным нормативно-правовым актам?

Процесс инструментализации означает, прежде всего, обеспечение оптимально возможной исполнимости предписания путем экономии издержек, упрощения действий, определенности предписаний.

При этом меняются содержание, реализационные технологии и последствия каждого уголовно-правового института, основания и принципы уголовной ответственности, уголовно-правовых запретов, наказаний и иных мер уголовно-правового характера. Эта часть должна, по существу, представлять собой как изложение догматики уголовного права, подвергшейся дополнительной оценке и переоценке с позиций легитимности, справедливости и эффективности, так и обоснование специфических представляемых инструментально-целевой теорией суждений. Развита она пока недостаточно.

Вторая составляющая включает теоретическую и методическую характеристики средств инструментализации и аргументации суждений и выводов уголовно-правового характера, оценки их достоверности и действительности, информационного и управленческого потенциала. Эта составляющая присутствует в науке уголовного права и в уголовно-правовой мысли, обеспечивая их перевод в профессиональное поведение. Современный уровень развития данной составляющей следует признать совершенно недостаточным, поскольку она сводится в лучшем случае к догматической аргументации, а иногда носит просто популистский, непрофессиональный характер.

Наконец, третья составляющая охватывает более подробное и модернизированное описание технологий исследования и практической реализации уголовного права. В этом плане она использует достижения теории квалификации преступлений и, более того, совпадает с ее положением в системе уголовно-правовой науки.

Таким образом, инструментально-целевая теория в ее систематизированном виде включает уже разработанные основания и методические приемы адаптации уголовного закона и права к социальным потребностям общества, суждения о необходимости восполнения пробелов классической и иных школ уголовного права, некоторые приемы конкретизированного определения целей и средств правореализации, вытекающих из природы и контекста уголовного закона.

Вместе с тем знание, используемое в данной теории, можно структурировать и по иным критериям. Тогда выделяются также три составляющие.

Первая – онтологическая составляющая, т. е. система высказываний о фактах, образующих уголовный закон и уголовное право, об их предпосылках, о взаимодействии фактов, контексте права, тенденциях его развития, включая объяснения, каковы есть факты, почему они таковы и какими они могут быть.

Вторая – гносеологическая составляющая, т. е. приемы получения этих суждений, методы и методики познания и решения задач, целеполагание, выбор способов реализации закона и достижения целей; средства воздействия на сложившиеся реалии и факты.

Третья – регулятивно-оценочная составляющая, охватывающая приемы принятия и реализации решений.

Система (программа) целостного представления инструментально-целевой теории. Это, пожалуй, наиболее показательная часть характеристики инструментально-целевой теории, в которой делается попытка в определенной последовательности и более или менее конкретно представить ее содержание. Система теории исходя из ее предназначенности и перспектив развития может включать:

1. Социально-политические предпосылки уголовного права, опирающиеся на данные уголовной политологии, социологии, экономической теории и иных общественных наук. Они раскрываются в следующих темах: понимание природы уголовного права, ее социальное, экономическое и политическое содержание, уголовное право как часть правовой культуры, формы существования и действия уголовного права, стабильность и изменчивость, потребность в уголовном праве и спрос на уголовное право, управление уголовным правом, юридическая (уголовно-правовая) техника, достижение согласия о состоянии и развитии уголовного права, отклонения от согласия и уголовно-правовые риски.

2. Исходные положения и приемы оптимизации технологии и технологичности уголовного правотворчества, в частности, целевая определенность уголовного закона, проектное моделирование, политическая конкуренция позиций и проектов, конституционная и иная ответственность за предлагаемые проекты.

3. Обеспечение информативности источников уголовного права, конкуренция и коллизия содержания источников, легитимация источников, трансграничное уголовное право.

4. Системную характеристику целенаправленности, определенности, ресурсоемкости и технологичности институтов, конструкций и норм уголовного права, их различительные, регулятивные и гарантийные свойства.

5. Описание механизмов и средств оптимизации превращения уголовно-правовых предписаний в изменения внешнего мира.

6. Особенную часть, круг запретов, оценку отдельных запретов по критериям легитимности, справедливости и эффективности, конструирующее содержание исходных положений, объяснительную и управленческую способность, аргументированность.

7. Правовые последствия и риски правомерного и противоправного действия уголовного закона.

С этих позиций должно быть оправдано состояние действующего уголовного права, его состав может быть ограничен действительно необходимыми и исполнимыми нормами, способными воплотиться при необходимости в социальные изменения. Любое правореализационное решение и действие должны получать легитимную цель, которая поддается объяснению и аргументации. Реализация уголовно-правовых предписаний должна быть максимально технологичной, действие уголовного права должно пользоваться социальной поддержкой.

Инструментально-целевая теория, во всяком случае, отвергает лозунги типа «да погибнет мир, но восторжествует юстиция» либо заведомо невыполнимую идею неотвратимости наказания как его обязательности и неизбежности. Основной является парадигма рационального использования уголовного права при взвешивании интересов страны в целом и различных социальных сфер и групп. Частными парадигмами общей инструментально-целевой теории оказываются оправданность и реальная экономия репрессии; допустимое снижение всех видов издержек на уголовное право; обязательность социальной поддержки. Разумеется, и это крайне важно признавать постоянно, собственно разработка теории, в основе которой лежат выделенные или близкие к ним парадигмы, весьма сложна, ее практическая реализация еще сложнее.

Таким образом, по своей предназначенности инструментально-целевая теория может быть общей и в своей основе является таковой. Она охватывает взятую как некоторое целое отрасль уголовного права, т. е. его состав, действие, правовой и социальный контексты, но представляет собой их описание с определенных позиций. Как уголовно-правовая теория она имеет своим объектом уголовное право, реализуемое в определенном контексте. Будучи инструментально-целевой теорией, она рассматривает уголовное право в качестве инструмента достижения социально-полезных целей, способа получения необходимого продукта на основе реализации технологий, обусловленных действующим уголовным законом. Инструментально-целевая теория при этом может ограничиваться институтом либо группой институтов, например теория наказания либо освобождения от него.

Возможная полезность инструментально-целевой теории проявляется как в процессе научных уголовно-правовых исследований, так и при реализации уголовного закона, т. е. на практике.

Сделаем нетрадиционное замечание. Принято считать, и, к сожалению, не без оснований, что практика, включая законодателя, не склонна воспринимать теоретическую аргументацию, особенно усложненную, новую либо затратную, т. е. требующую дополнительных, невознаграждаемых усилий. Однако цена решений уголовно-правового характера слишком велика. Каждый обвинительный приговор – это чек на выплату бюджетных средств. Судебная система справедливо подвергается острой критике. Реализация уголовного закона должна стать подотчетной по более широкому кругу показателей, чем сейчас, даже если эти показатели получены в ходе выборочных исследований.

На практике, можно полагать, полезность теории проявляется по следующим направлениям: законодатель и субъект реализации уголовного закона могут (и должны) уяснять и обосновать назначение, возможности и последствия осуществляемых ими процедур, ориентируясь при этом не только на собственный комфорт; проводимые действия и принимаемые решения должны быть адаптированы к социальной реальности и принудительно направляться на достижение некоторого блага. Кроме того, реализация уголовного права становится более прозрачной.

Полезность инструментально-целевой теории для науки уголовного права можно еще раз оценить, припоминая известный грамотным юристам спор между Карлом Поппером и Томасом Куном.

Речь шла о различиях между «нормальной» наукой, которая предполагает сформировавшуюся систему предпосылок объяснительного характера и представителей которой Поппер считает обученными в духе догматизма, и «экстраординарной» наукой, основанной на теориях, в свете критического обсуждения оказывающихся ближе к истине. С этих позиций трудно сказать, является ли инструментально-целевая теория частью «экстраординарной» науки, но она, несомненно, меняет привычные предпосылки и расширяет познавательные возможности исследователя, следовательно, в конечном счете работает на социальную практику.