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I. EL INICIO DE LA ERA DE LOS CRIPTOACTIVOS

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La tecnología de registro distribuido (TRD) ha supuesto un importantísimo elemento disruptor de una pluralidad de industrias entre las que siempre ha destacado, por su trascendencia, la financiera. Aun cuando las bases tecnológicas de la tecnología blockchain llevaran inventadas desde hace décadas, no sería hasta la publicación del white paper de Bitcoin en 2008 cuando se diera el pistoletazo de salida a la era de criptoactivos. La tecnología blockchain es mucho más que un instrumento para gestionar un novedoso medio de pago descentralizado, es trazabilidad alimentaria, es industria 4.0 y es todavía todo aquello que está por desarrollarse como caso de uso, pero ciertamente ha sido en el ámbito de la transmisión de valor donde más desarrollo ha tenido.

Precisamente el proyecto Bitcoin vio la luz y consiguió enraizarse en un momento de profundos cambios económicos y sociales: crisis económica, crisis de confianza en el sistema y sus instituciones y desencanto general. Los proyectos que siguieron en la misma senda durante la primera y turbulenta década planteando diferentes mejoras constituyeron las bases del resultado que podemos observar a día de hoy.

Conforme la tasa de adaptación de la tecnología se fue expandiendo, los criptoactivos salieron de la marginación de las transacciones ilegales de la deep web para abrirse hueco en las mentes de los usuarios comunes. Las distintas carencias que se fueron detectando durante el desarrollo de la tecnología y las diversas propuestas fueron dando lugar a nuevas respuestas.

El proyecto Ethereum2 trajo una blockchain que permitía la creación de fichas o tokens, una nueva categoría de criptoactivos que no eran criptomonedas, y su implementación en contratos inteligentes o smart contracts. Aunque la propuesta de Ethereum resultara interesante para el tráfico jurídico-empresarial, no terminó de cuajar entre los empresarios, esencialmente, por dos motivos. En primer lugar, porque los smart contracts había que configurarlos recurriendo a la moneda nativa de la red, esto es, en ethers o ETH y no a monedas fiduciarias o monedas fíat. El uso de una criptomoneda altamente volátil introduce nuevos factores de riesgo de difícil solución. Fue ahí cuando se plantearon los distintos proyectos de criptmonedas estables o stablecoins, esencialmente tokens emitidos sobre la base de una reserva de activos o bien a la par sobre la base de una moneda fíat como pudiera ser el euro, el dólar estadounidense o el franco suizo.

En segundo lugar, porque las obligaciones de custodia de dichos criptoactivos y los riesgos asociados a la misma recaían directamente sobre el titular de estos: no hay forma de solicitar a nadie nuevas claves de un monedero en caso de extravío o sustracción. Con el tiempo la industria ofreció servicios profesionales de custodia de criptoactivos por cuenta de terceros para solucionar estos problemas.

Sea como fuere el caso es que durante la primera década la euforia disruptiva de los emprendedores dio muchas alegrías con proyectos sólidos e interesantes pero también grandes desilusiones como quiebras de casas de cambio, sustracciones masivas de criptoactivos, desaparición de proyectos junto con los fondos recaudados, etc. El volumen del mercado y la adopción cada vez mayor de esta tecnología terminó por disparar las primeras respuestas regulatorias de la mano de las autoridades de los mercados de valores y bancos centrales en formato de advertencias y comunicados públicos3.

Estas primeras respuestas regulatorias pusieron el foco sobre el principal problema de los criptoactivos, que es la determinación de su naturaleza jurídica aplicando el principio de neutralidad tecnológica. Precisamente estas primeras respuestas iban dirigidas a los criptoactivos que tuvieran la naturaleza jurídica de instrumentos financieros, para evitar la emisión y negociación descontrolada de valores. La solución propuesta fue la reconducción de los criptoactivos con naturaleza jurídica de instrumento financiero a la normativa aplicable a estos, una solución necesaria pues ponía orden en el caos de emisiones de criptoactivos, pero insuficiente, pues dejaba de lado a otras clases de criptoactivos que no tuvieran naturaleza jurídica de instrumento financiero.

Este enfoque supuso también un trasvase de la tipología de proyectos que buscaban sustraerse a la regulación financiera modificando el modelo de negocio para transformar la emisión de instrumentos financieros en una emisión de fichas de servicio o instrumentos de pago precisamente por la laguna normativa. Algunos países se lanzaron a desarrollar sus marcos regulatorios propios para los criptoactivos –incluso dentro de la propia Unión Europea–, con vistas a eliminar la inseguridad jurídica dando respuesta a los retos que plantean las nuevas tecnologías, para abrazar la economía digital atrayendo talento y capitales. Lo cierto es que en la práctica estas respuestas dispares fomentaron movimientos de arbitraje regulatorio sin llegar a eliminar la inseguridad jurídica: las estructuras creadas en jurisdicciones como Malta o Estonia no consiguieron la difusión de proyectos que por su propia naturaleza son globales debido a la ausencia de un mercado digital único.

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