Читать книгу Inmigración y Cine (III) - Alfonso Ortega Giménez - Страница 25

El fenómeno de la inmigración en aquellos casos en los que los personajes principales son los menores extranjeros no acompañados supone interpretar la realidad a partir de una serie de patrones y esquemas, en tanto que la multiplicidad de administraciones y agentes públicos implicados y las eventuales disparidades entre las normas de protección a la infancia con las de extranjería, dificulta el proceso de acogimiento familiar de este colectivo y supone un obstáculo para la atención correcta a la infancia extranjera.

Es harto frecuente hallar cierto desorden y desinterés por parte de la Administración dado que la acogida en familias no se promueve por parte de esta. A ello, hay que sumar una serie de factores que desincentivan a las familias a acoger a menores migrantes, principalmente la edad, ya que la mayoría de ellos están cerca de su mayoría, y las familias acogedoras tienden a adoptar niños de edades más tempranas. Si bien, bajo este postulado de la edad hace que, los menores tengan más capacidad para opinar sobre su proceso de acogimiento y los términos que se les ofrecen.

En este sentido, los conocidos técnicamente como MENA son aquellos niños, niñas y adolescentes, menores de 18 años, de origen extranjero, que se encuentran separados de sus padres y que tampoco están bajo el cuidado de ningún otro adulto. La definición de MENA ofrecida por UNICEF aúna todos los conceptos, términos y figuras, así como aquellos presupuestos legales de Menor Extranjero No Acompañado que han sido legislado tanto desde el ámbito internacional, europeo como nacional: menor de 18 años, extranjero –entendiendo como tal a aquellos menores de terceros países–, encontrarse no acompañado por un adulto responsable de él y en una situación de desamparo o de desprotección. Esto es, menor nacional de un Estado no miembro de la Unión o apátrida menor de 18 años que al entrar en territorio español, no va acompañado de un adulto. También será Menor Extranjero No Acompañado cualquier menor al que se deje solo tras su entrada en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea.

Desde la óptica legal, a la luz de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DOUE núm. 251, de 3 de octubre de 2003) cabe entender por MENA aquellos “menores de dieciséis años nacionales de países terceros que llegan al territorio de los Estados miembros sin ir acompañados de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, mientras tal adulto no se haya hecho cargo efectivamente del menor, o cualquier menor al que se deje solo tras su entrada en el territorio de los Estados miembros”.

Sin lugar a dudas, la circunstancia de ser menores y no estar acompañados de una persona adulta sitúa a los MENA automáticamente en una situación de desamparo y de riesgo. Entre los motivos que llevan a los menores a salir solos de sus países de origen encontramos la pobreza, situaciones de desestructuración familiar y desprotección institucional, falta de oportunidades, la guerra o la violencia, catástrofes naturales, persecución y situaciones de violación generalizada de los derechos humanos.

Los niños que optan por emigrar a nuestras sociedades occidentales son en gran parte expulsados del sistema social de sus ciudades, sin apenas acceso al sistema educativo o sanitario y sin alicientes en su propio país. Es por ello por lo que, estos desarrollan sus propias estrategias en donde es frecuente encontrar respuesta rebelde a ese proceso de expulsión con ansias de autonomía y reafirmación.

En cuanto al perfil característico de estos menores se han establecido una serie de rasgos, que generalmente son comunes a los mismos. Entre ellos, cabe destacar que presentan necesidades económicas, un desconocimiento del idioma, que carecen de los recursos alimenticios, de alojamiento y vestimenta básicos, que provienen de contextos de exclusión, viven en situaciones de desamparo, marcadas, en ocasiones con fuerte presencia de maltrato familiar.

El instrumento jurídico internacional de protección del menor por excelencia es la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Esta se aplica a todos los niños sujetos a la jurisdicción de los Estados parte. Para que los particulares puedan invocar la convención directamente ante las autoridades públicas y ante otros particulares se exigen al menos dos requisitos. El primero de ellos es que la Convención debe haber sido incorporada al Derecho interno, algo indudable al Derecho español. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que el contenido del Tratado debe ser suficientemente preciso para no necesitar una legislación interna de desarrollo.

A nivel europeo, la Convención sobre los Derechos del Niño, de la que forman parte todos los Estados de la UE, en su artículo 3 consagra universalmente el principio del interés superior del menor a pesar de que no se concretó, ni especificó su contenido. Evidentemente, la doble condición de menor y extranjero representa uno de los grandes retos que ha de superar este principio. Así, puede afirmarse que ni la Convención sobre los Derechos del Niño, ni la labor de interpretación y control llevada a cabo por el órgano de supervisión establecido por la misma, el Comité de los Derechos del Niño, han conseguido colmar las numerosas lagunas que existen en el ordenamiento jurídico internacional en la protección de los menores extranjeros no acompañados o separados.

Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, esta será considerada menor de edad a todos los efectos. En este contexto, el día 5 de marzo de 2018, el Comité de Derechos del Niño ha publicado unas Observaciones Finales sobre los derechos de la infancia en España (CRC/C/ESP/CO/5-6) en el que, en relación con los menores extranjeros no acompañados –observación núm. 44–, expresa dos preocupaciones principales que afectan directamente a las funciones que están atribuidas al Ministerio Fiscal por los artículos 35 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000), 48 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009) y 12 de la Ley 1/1996, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 15, de 17 de enero 1996).

La primera, en la que se recoge un perjuicio asentado en un sector de la sociedad española según el cual nuestra institución actúa siguiendo las órdenes del Gobierno de la Nación de quien depende, de tal manera que cualquiera de las decisiones de los fiscales en materia de extranjería –como es la aplicación del artículo 35 Ley 4/2000– estaría condicionada por la necesidad de proteger la política inmigratoria definida por el ejecutivo español. Y la segunda, acerca del “el uso de métodos intrusivos de evaluación de la edad, incluso en casos en que los documentos de identificación parezcan ser auténticos, particularmente en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, y a pesar de varias decisiones del Tribunal Supremo sobre esta práctica”, especialmente en dos cuestiones muy relevantes: una, concierne a los criterios de valoración por el Fiscal de la documentación presentada por los extranjeros a los efectos de decretar su mayoría o minoría de edad, y, la segunda, incide en los métodos y pruebas utilizados por los facultativos para la evaluación de la edad.

A este respecto, en el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, deben poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias. Así pues, conviene poner de manifiesto que, el Tribunal Supremo entiende que, el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad (vid. en este sentido la reciente STS de 21 de junio de 2021 [ES:TS:2021:2400]).

Sea como fuere, la determinación de la edad corresponde al Ministerio Fiscal quien, sobre la base de las pruebas practicadas, deberá dictar un decreto motivado en el que se determina si la persona debe ser considerada menor de edad o no. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, requerirá el previo consentimiento informado del afectado, se llevarán a cabo con respeto a su dignidad y sin que supongan un riesgo para su salud, no pudiendo practicarse de forma indiscriminada, especialmente si son de carácter invasivo.

En cualquier caso, el escenario reciente, con los nuevos flujos migratorios y la aplicación de la doble legislación a este colectivo como menores y extranjeros, se presenta como necesario, en aplicación de la Convención de Derechos del Niño y partiendo de la base que estos menores migrantes son niños y niñas, alcanzar un equilibrio que se deriva de la tensión existente entre la necesidad de una política de control migratorio y la aplicación de políticas de protección de menores.

Cabe concluir que, la magnífica puesta en escena de este largometraje evidencia la situación desesperada que vive Adú quien pone cara y nombre a las cifras de miles de personas que buscan refugio en nuestro país. De hecho, se puede observar cómo se configura un mosaico de pequeñas historias que ilustran muy bien la visión que los europeos tenemos de África y la perspectiva de los africanos de Europa, concebida esta como una suerte de tierra prometida. En definitiva, un niño de seis años que, con una actuación contenida, su vida refleja la de tantos otros que pasaron, pasan y pasarán por el mismo itinerario que él: una huida hacia delante, hacia la libertad, un viaje sin retorno en el que muchos decaen en el intento.