Читать книгу La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil - Carlos Marín Calero - Страница 10

Capítulo V

Prontuario de preguntas y respuestas sobre los apoyos

Preguntas que quizá el notario se haga a sí mismo o quizá también las que considere que, a modo de ejemplo, le permiten una mejor explicación de la reforma a las personas que le consulten sobre ella:

1. De los ajustes razonables que se mencionan en la ley del Notariado (art. 25), ¿cuáles de ellos son responsabilidad del notario, de modo que esté obligado a proporcionarlos?

El notario está obligado a permitir el uso de todos esos ajustes, cuando la persona con discapacidad los pretenda utilizar en sus otorgamientos, pero (a diferencia de lo que se prevé en la ley de la Jurisdicción Voluntaria) la ley Notarial no dice que sea él quien los tenga que proporcionar ni que sean a costa de la Notaría.

2. ¿Qué es la lectura fácil?

Es una adaptación o traducción de un texto, que se resume y expresa en un lenguaje sencillo. Es pues poco compatible con el derecho contractual o con las declaraciones formales de contenido jurídico. La persona con discapacidad presta -o no- su consentimiento a todo el contenido de la escritura y no sólo al resumen que se le haga o que se le entregue en una hoja escrita, salvo que ese resumen sea por sí mismo suficiente o que ambas partes en el negocio acuerden reducir sus obligaciones a esos términos esquemáticos, que pasarían a ser el único contenido de la escritura.

Cuestión distinta y obligada es que toda explicación a un otorgante, tenga o no discapacidad, deba dársele en un lenguaje claro, sencillo y adaptado a sus circunstancias personales.

Y ello al margen de que toda la estructura conceptual y formal -incluyendo, pero no sólo, el lenguaje- de las escrituras sea francamente mejorable y susceptible de modernización.

3. La curatela ¿es una forma de apoyo?

La curatela se define como una forma de apoyo continuado, a la que la persona con discapacidad puede acudir siempre que lo desee -sin estar obligada ello- y que el curador está obligado a prestar; en determinados asuntos (que señalará el juez), ese apoyo será además preceptivo u obligatorio para la persona con discapacidad; y en otros asuntos y casos (aún más excepcionales y que también debe identificar el juez) la curatela dejará de ser apoyo para transformarse en representación, en la que la persona con discapacidad ya no interviene o, aunque lo haga, su voluntad no es necesaria ni decisiva.

4. Una persona con discapacidad que esté bajo curatela, ¿puede pretender actuar en la escritura con el apoyo de un tercero distinto al curador?

Sí, siempre que estemos en el supuesto normal, o sea, cuando la curatela no sea ni preceptiva ni representativa. Sin embargo, aun en esos dos casos, si realmente comparece ante el notario -será necesario que lo haga, si el apoyo es preceptivo-, la persona con discapacidad, en cuanto a su propia intervención y sin perjuicio de los más o menos limitados efectos que deban atribuirse a sus deseos, puede utilizar el apoyo añadido de quien quiera.

5. Una persona con discapacidad que esté bajo curatela, ¿puede otorgar la escritura en contra de la voluntad del curador?

Sí, siempre que se trate de una actuación en la que la curatela no sea preceptiva ni representativa.

Si la curatela es preceptiva y el curador está participando, se requiere el concurso de dos voluntades (curador y curatelado), sin que el notario pueda limitarse a hacer constar la oposición de uno o de otro. Si la curatela es preceptiva, pero el curador no está presente, el notario advertirá de sus consecuencias en derecho, pero no debe denegar la autorización, pues cabe una convalidación o ratificación posterior.

Si la curatela es representativa, la persona con discapacidad no es propiamente un sujeto otorgante.

6. La persona que preste apoyo voluntario ¿tiene que estar presente, identificarse ante el notario y firmar la escritura?

Es la persona con discapacidad quien configura los términos del apoyo voluntario que quiere utilizar -o incluso decir que prefiere no hacer uso del mismo-, por lo tanto, puede decidir que tal uso sea privado y confidencial.

El notario puede proponerle que la actuación de la persona de apoyo quede reflejada y explicada en el mismo o en un documento notarial separado, pero no podrá denegar su intervención porque no acepte su propuesta.

7. Una persona con discapacidad que actúa con el apoyo de otra de su libre elección ¿puede otorgar la escritura en contra del criterio de esa persona, que le razona y le explica y hace saber al notario los perjuicios que tal actuación -o la manera concreta en que pretende llevarla a cabo- le pueden causar?

La función del apoyo no es asegurarse de que la persona con discapacidad realiza un acto acertado, adecuado o ventajoso para ella, sino permitirle que entienda suficientemente bien lo que hace. Si sus actos son reiterada y demostradamente perjudiciales para ella, cabrá -por los legalmente legitimados para ello- proponer al juez que le imponga una curatela preceptiva u obligatoria, pero el notario no puede denegar mientras tanto, cautelarmente, los actos conscientes y decididos de una persona que legalmente está en pleno uso de su capacidad jurídica.

8. Una persona con discapacidad ¿puede actuar sin ningún tipo de apoyo?

Los apoyos son un derecho, no un deber, de la persona con discapacidad; el reconocimiento de su capacidad es absoluto y no está condicionado a que use apoyos y a que éstos sean adecuados. Sólo la declaración judicial que impone un apoyo obligatorio limita su libertad de acción y únicamente lo hace desde que tal resolución se dicta.

9. Una persona sin discapacidad y sin enfermedad mental o que no manifiesta una u otra ¿puede utilizar apoyos para otorgar escrituras?

El apoyo en la toma de decisiones es una forma de proceder ordinaria, cotidiana, propia de la mayoría de las personas, en atención a la importancia y a la excepcionalidad del asunto. Algo tan habitual como acudir a la Notaría acompañado de un abogado o de un asesor profesional no es sino una forma de apoyo. El otorgante, tenga o no discapacidad, no está obligado a explicar por qué usa apoyos.

10. Una persona con discapacidad que está bajo la guarda de hecho de otra ¿puede actuar sin ningún apoyo o con el apoyo de una persona distinta?

Sí, en todo caso. La guarda de hecho, aunque -con el respaldo de un juez- puede llegar a funcionar de modo representativo, no está previsto que pueda ser un apoyo obligatorio. No obstante, si un juez acordara tal medida, no parece prudente prescindir de ella.

11. ¿En qué consiste el apoyo del “entorno social o comunitario”?, del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria

Es el que le prestan a la persona con discapacidad sus hermanos, sus amigos personales, sus compañeros y profesores o educadores de su asociación, su pareja sentimental, etc. Puede consistir, incluso, en el consejo anónimo que emana de una red social que la persona con discapacidad esté acostumbrada a usar (el famoso “like” o “me gusta”). El apoyo comunitario no sólo es una modalidad posible, sino que, para ciertas decisiones, puede ser el más aconsejable y un tipo de apoyo que difícilmente incurrirá en conflicto de intereses.

12. Fuera de las actuaciones representativas, cuando la persona con discapacidad comparece y otorga el acto por sí, ¿puede ser un tercero el que hable por ella, siendo él el único que transmite su voluntad y preferencias?

Una de las manifestaciones de la discapacidad es la comunicativa, en la que la expresión está dificultada o incluso imposibilitada, y tanto de forma oral como escrita, (afasia, síndrome de Tourette, etc.); por lo tanto, el apoyo puede consistir en trasladar al notario y a las demás partes los pensamientos, dudas, deseos y conclusiones de esa persona. Esa “traducción” puede llegar a ser una tarea muy difícil, que exija una formación técnica que no tengan los familiares o amigos (aunque ellos crean que sí) y además se haría muy complicado para el notario distinguir la parte del discurso que sólo proviene del propio familiar. Parece preferible que el notario exija la presencia del profesional experto o facilitador del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

13. ¿Puede el notario exigirle a toda persona con una discapacidad evidente, que pretenda actuar por sí o con apoyos voluntarios, que le acredite -por ejemplo, con un certificado de nacimiento- que no está sometida a un apoyo obligatorio o a una curatela representativa?

El notario no puede imponer requisitos particulares a las personas con discapacidad, que no aplique a las demás, y sin los cuales no les permita ejercer de modo efectivo su capacidad jurídica. Incluso cuando un juzgado asigna medidas de apoyo, la discapacidad no conlleva de modo ordinario el apoyo obligatorio ni la curatela representativa.

Además, la razón del apoyo obligatorio -incluso el que se autoimpone el sujeto implicado- no acostumbra a ser tanto por motivos de discapacidad como por desórdenes económicos y las personas que los padecen no suelen mostrar signos externos de su problema, por lo que pasarán desapercibidos al notario.

14. En consonancia con la pregunta anterior, ¿hay algún supuesto en el que el notario, en la medida en que pueda hacerlo, deba indagar por sí si el otorgante está sujeto a un sistema de apoyos obligatorios?

Desde que sea técnicamente posible, el notario debe comprobar la inexistencia de tales apoyos forzosos, por sí mismo, en el Registro Civil y de forma rutinaria, y para (casi) todo otorgamiento, (como se hace con la revocación del NIF).

A este respecto, se propone excluir de tal comprobación a los funcionarios públicos, jueces y fiscales en activo, cargos públicos electos, profesionales que actúen por razón de su titulación y apoderados y administradores de sociedades con poder o cargo inscrito en el Registro Mercantil, así como a todas aquellas personas de las que el notario, por su trayectoria vital, esté convencido, bajo su responsabilidad, de que no tienen establecido un régimen de apoyos obligatorios.

15. La persona que se dispone a dar apoyo voluntario ¿qué documentos debe aportar al notario, para acreditar que está designada para prestarlo?

El apoyo puede ser informal o formal. Son formales la curatela (que constará en una sentencia) y el sistema de apoyos que organiza la propia persona con discapacidad, en una escritura pública. En el apoyo informal, no hay designación y por tanto ésta no podría ser acreditada; en el formal, servirá a tal fin la sentencia o la escritura.

En todo caso, ningún apoyo voluntario precisa ser acreditado y ni siquiera manifestado.

16. Quien alega tener la guarda de hecho de la persona con discapacidad otorgante ¿está obligado a acreditarle al notario su condición de tal? De ser así, ¿qué documentos debe aportar al notario, para tal acreditación?

Sólo si pretende una actuación representativa (pues, en cuanto apoyo voluntario, la actuación del guardador, por definición, es siempre informal). Tal representación, en su caso y salvo excepciones, requerirá de autorización judicial, cuyo traslado servirá para acreditar al notario todos los aspectos de su actuación.

17. ¿Con qué criterios debe valorar el notario si el negocio es oportuno y conveniente para la persona con discapacidad? Una vez que el notario llega a esa convicción, ¿cabe prescindir de la negativa de la persona con discapacidad y autorizar la escritura en base a la voluntad de quien presta apoyo?

El notario, en su condición de apoyo institucional, debe advertir a la persona con discapacidad -como lo suele hacer con cualquier otra, pero con ella aún con mayor intensidad y detenimiento- sobre los inconvenientes y peligros de los actos que le encomienda que autorice, sugiriéndole en su caso modos alternativos, incluso que sean igualmente legales, pero más económicos. Pero ni puede denegar su ministerio por la inoportunidad del negocio ni por motivos distintos a los que la ley le obliga a abstenerse, sea quien sea el otorgante e independientemente de su condición personal. Aplicar a este respecto una práctica restrictiva exclusiva para las personas con discapacidad sería una discriminación indebida.

Aún menos, puede autorizar la escritura con el único consentimiento de una persona -la que presta apoyo- que no tenga la representación, voluntaria o por decisión judicial, del otorgante.

18. Si un juzgado ha decretado una curatela representativa, la persona con discapacidad ¿tiene impedido participar y otorgar la escritura?

No. Incluso en tales casos, la ley exige al curador que averigüe y respete los deseos y preferencias de su curatelado y ningún modo mejor para ello que preguntarle delante del notario. Cabe pensar, además, que el notario, a los mismos fines y por simple respeto a las personas, en su calidad de apoyo institucional, también debe procurar tal presencia (en la medida en que sea humanamente posible).

Por lo demás, si realmente comparece y así lo desea, para informarse o para comprender lo que se otorga y para manifestar su voluntad al respecto, puede utilizar -si así lo desea- apoyos voluntarios de su libre elección, incluso designados en el mismo acto, en caso de que crea oportuno sumarlos al apoyo que ya le presta el curador.

19. Si la persona con discapacidad mantiene una actitud ajena o desentendida, sin expresar una voluntad coherente y clara, ¿puede otorgar la escritura, siempre que esté adecuadamente “apoyada” -por ejemplo, una persona mayor, si recibe el apoyo de su cónyuge y de todos sus hijos-?

Si la persona con discapacidad no manifiesta una voluntad clara y coherente no puede otorgar la escritura, da igual cuál sea el motivo. Si la causa es que ha recibido un apoyo inadecuado, el notario puede sugerir que se añada algún otro, pero no cabe sustituir la voluntad; si tal declaración de voluntad es imposible y el acto se tiene por necesario, esos familiares deben instar una medida judicial de tipo representativo.

Además, el apoyo no es un modo de proteger los bienes ni, en general, la posición jurídica de una persona con discapacidad; y tampoco consiste (al menos, fuera del ámbito judicial) en averiguar qué es lo más conveniente para ella, para de este modo hacerlo, incluso sin su voluntad.

20. ¿Debe el notario hacer depender su apreciación sobre la capacidad de la persona con discapacidad de la trascendencia económica que el negocio tenga para ella?

Sí. Como ocurre con cualquier otra persona, la complejidad del negocio o la gravedad de sus consecuencias (como pasa hoy día con los préstamos sobre la vivienda habitual), hay ocasiones en las que el notario debe exigir a la persona con discapacidad que su voluntad -sin perjuicio de haberse formado de manera asistida por el apoyo de un tercero- se base en una comprensión propia más completa de lo ordinario -aunque nunca plena y nunca referida a todas las consecuencias jurídicas del negocio-.

21. ¿Existen actos que, por su carácter personalísimo, excluyan el uso de los apoyos, de manera que el notario deba impedir que participen, para exigir un consentimiento autónomo y exclusivo de la persona con discapacidad?

No, porque el apoyo es un derecho que cabe ejercer en todo caso y para toda clase de asuntos. Sin embargo y como se dice en la pregunta anterior, aunque el listado de casos puede ser más o menos discutible, parece que hay negocios en los que cabe limitar los efectos -no la existencia- del apoyo y, correlativamente, exigir a la persona con discapacidad un consentimiento propio más intenso. Así, por ejemplo:

– Los de última voluntad, los matrimoniales y de carácter familiar;

– Los que generen prestaciones personales a su cargo, accesorias a cualquier contrato;

– La dispensa por su parte del conflicto de intereses, cuando la ley la permita;

– La renuncia a la protección que la ley le concede, cuando esté permitida;

– La renuncia o extinción del régimen de apoyos obligatorios que ella misma se haya autoimpuesto (pero no para cuando se trate sólo de modificarlos o ampliarlos a más supuestos);

– El otorgamiento y revocación de poderes generales, en especial, cuando sea a favor de la persona que le proporciona el apoyo;

– La prestación de apoyos a terceros.

22. ¿Puede una persona, autoimponerse un sistema de apoyos obligatorios, de su libre elección, sin cuyo concurso se niegue a sí misma la capacidad de otorgar ciertos actos, aunque sea capaz de expresar sobre ellos un consentimiento claro y coherente?

Sí. Es quizá el supuesto más paradigmático de todo apoyo obligatorio, aquél en el que el otorgante sabe perfectamente lo que quiere, pero que también ha comprendido -o lo ha hecho un juez por él- que no le conviene fiarse de su propio parecer, si no lo supervisa otra persona. Es el caso del ludópata, de la persona que tiene esquizofrenia o delirios o de la que es propensa a la prodigalidad -en su sentido sociológico-.

23. La persona que se ha autoimpuesto un régimen de apoyos obligatorios ¿puede revocarlo con ocasión de otorgar cualquiera de esos actos en los que ha introducido cautelas, dejándolo así sin efecto práctico?

Legalmente, sí, pues no se ha regulado nada al respecto. Precisamente por eso, el notario que formalice un régimen así debe aconsejar al otorgante que también se autoimponga ciertas formalidades (al modo de las cláusulas ad cautelam testamentarias); por ejemplo, que la revocación no tenga efectos sino desde su inscripción en el Registro Civil.

En cualquier caso, una actitud así, sobre todo si es reiterada, puede ser motivo para que sus familiares promueven una curatela preceptiva.

24. La persona con discapacidad que diseña para sí un régimen de apoyos y un régimen de salvaguardas ¿puede servirse de apoyos también para otorgar la propia escritura en que configura ese régimen?

Sí, pero si el régimen de apoyos los prevé como obligatorios o como representativos es necesario estar especialmente atento a que el apoyo que ayuda a configurarlos no incurra en influencia indebida o conflicto de intereses (incluyendo en este último el problema que pone de relieve el preámbulo de la ley, cuando dice que la familia tiene dificultades para permitir la autonomía de la persona con discapacidad).

La persona con discapacidad no puede auto incapacitarse a efectos prácticos ni abdicar de su capacidad jurídica y no debe el notario permitir que sea “presionada” en tal sentido.

Es necesario, por tanto, que el notario, bien exija la concurrencia de un apoyo de un tercero, bien compruebe que la persona con discapacidad tiene una comprensión propia más intensa.

25. ¿Qué es la influencia indebida? (entre otros muchos posibles ejemplos)

Respecto de una persona con discapacidad, es utilizar la ascendencia personal -de quien presta el apoyo- o la dependencia, física o emocional -de quien lo recibe- para incumplir los deseos conocidos de esta última (que considera absurdos o nocivos para ella) o no esforzarse en que llegue a formar y expresar una voluntad propia -en conjunción con el apoyo-, por haber decidido de antemano que no la tendrá o que será irrelevante. Es el caso de quien se limita a pedir una confianza -o una obediencia- ciega, sin intentar explicarle el asunto y convencer al sujeto apoyado.

Respecto de una persona con adiciones (juego, drogas, compras compulsivas, etc.), es insistir y apremiar a una persona para que realice aquellos actos de los que se tiene constancia que preferiría evitar, pero le resulta difícil abstenerse.

Naturalmente, la persona con discapacidad aún podrá vencer esa mala influencia, pero, generalmente, le resultará difícil y el notario debe velar porque no se ejerza en su presencia.

26. ¿Cabe exigir a la persona con discapacidad que -en su caso con el oportuno apoyo-comprenda todas las consecuencias jurídicas de los actos que formaliza?

No. Una exigencia así es ajena a la contratación y a los actos jurídicos. Las leyes, por ejemplo, no exigen ni presuponen ser ellas mismas plenamente conocidas, ni condicionan a ello la eficacia de los negocios. Cuando, excepcionalmente, ha querido asegurarse que se explicitarán y se comprenderán determinados efectos o consecuencias más peligrosos -tampoco todos-, como es el caso de los llamados créditos inmobiliarios, lo ha tenido que imponer de modo expreso.

27. ¿Cabe exigir a la persona con discapacidad que -en su caso con el oportuno apoyo-conozca y decida sobre todos los aspectos y pactos del negocio que formaliza?, y, si no todas, ¿cuáles y hasta qué punto?

No. La delegación en otra persona de confianza de los aspectos secundarios es una de las más habituales manifestaciones del apoyo; como hace cualquiera que acude a la firma de la escritura acompañado de un abogado o el caso de un directivo, que lo hace del empleado que, en la organización interna de su empresa, es el encargado del asunto.

Como en el caso anterior -y vale el mismo ejemplo de los créditos inmobiliarios-, también aquí la ley ha tenido que descender a esos detalles cuando ha querido limitar la autonomía personal.

Como regla práctica, se le podría exigir a la persona con discapacidad el mismo grado de conocimiento que habitualmente se exige del poderdante, pero, correlativamente, no entender salvada la autocontratación por el mero hecho de que esté presente y consienta por sí, sino exigirle además una declaración expresa en tal sentido.

28. Dado que el notario es un medio de apoyo institucional, ¿debe ayudar a la familia a convencer a la persona con discapacidad de la conveniencia u oportunidad del negocio, venciendo su resistencia, si la considera injustificada?

El apoyo no tiene como límite que se esté intentando -o consiguiendo- ejercer influencia sobre la persona con discapacidad; a la que cabe aconsejar, insistir, persuadir y también hacer cambiar una primera opinión. El límite está en la influencia indebida y en el conflicto de intereses. Por lo tanto, es opinable que el notario asuma esa tarea colaborativa o que, por el contrario, se abstenga de ella.

En todo caso, debe recordarse que la finalidad del apoyo no es tanto lograr el mayor acierto como que la persona con discapacidad alcance la comprensión suficiente, respetando su derecho a elegir mal. El apoyo también puede -y debería- consistir en ayudar a la persona con discapacidad a llevar adelante sus (en opinión de otros) equivocados deseos y preferencias.

29. Dado que existe una escala administrativa de discapacidad (la ley de protección patrimonial exige un grado mínimo del 33 por ciento, para el beneficiario de un patrimonio protegido), si el notario conoce o sospecha que el otorgante la tiene, ¿puede exigirle que le aporte tal valoración administrativa, para poder decidir, en base a ella, si realmente hay alguna posibilidad de que esa persona con discapacidad llegue a comprender, suficientemente, el negocio que pretende otorgar?; en su defecto y con el mismo fin, ¿puede exigirle o aportar él una valoración psicológica o psiquiátrica?

No. El reconocimiento de su capacidad de obrar, en iguales condiciones a las demás personas, no está condicionado a que su discapacidad no sea “excesiva”. El Código Civil y la Convención no ponen límite a la intensidad del apoyo. Lo que el notario debe medir y bajo su responsabilidad calificar es la voluntad resultante de la suma de las voluntades de la persona con discapacidad y la de la persona que le presta apoyo (no indebido), sin importar cuánto pone cada cual; y ningún otro profesional -tampoco un médico- está mejor cualificado que él para llegar a esa conclusión.

30. La persona que presta apoyo ¿puede ser ella misma, además e independientemente, un otorgante de la misma escritura?

Sí, y será muy habitual. Sin que por ello deba entenderse, por principio, que hay un conflicto de intereses; porque quizá no sean opuestos, sino confluyentes (según la doctrina jurídica usual al respecto).

31. La persona que presta apoyo ¿puede tener también ella misma discapacidad?

Sin duda, pues no se trataría sino de una manifestación particular del derecho de esta última a ejercer su capacidad jurídica (en este caso, su derecho a apoyar a otro). Sin embargo, y al igual que prevé la ley sobre la finalización anticipada e imprevista del mandato, esa segunda persona con discapacidad debe ser capaz de prestar apoyo por sí misma, sin necesidad de recibir a su vez el apoyo de un tercero.

32. Dado que la Convención y el Código Civil prevén la existencia de “salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida”, ¿corresponden al notario valorar y, en su caso, exigir, que éstas existan y sean adecuadas, al menos, respecto del negocio concreto que se documenta?

La mayoría de las salvaguardas que exige la Convención formarán parte del diseño previo de las medidas de apoyo (autorizaciones previas y rendición de cuentas) y su control se atribuye a los jueces; igual ocurre con las medidas relativas a la trayectoria vital de la persona con discapacidad (progresiva eficacia de las medidas de rehabilitación, en el mayor grado que le quepa alcanzarla, reparación jurídica de los actos por los que la persona con discapacidad pierde sus bienes de manera arbitraria e innecesaria, etc.).

El control notarial se refiere al momento puntual de la explicación de la escritura y del subsiguiente otorgamiento y (al margen de sus propias explicaciones y sugerencias) se limitará a aconsejar a la persona con discapacidad que utilice apoyos, si no lo estuviera haciendo, y a valorar que la persona que los presta sea humanamente idónea y a que no concurren en ella contraposición de intereses o influencia indebida.

33. Si el notario aprecia conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que pretende prestarle apoyo voluntario, ¿ya sólo cabe la intervención de un defensor judicial, judicialmente designado?

No necesariamente. Siempre cabe intentar sustituir el apoyo por otro más adecuado; ya sea un apoyo voluntario informal y elegido para ese acto, ya uno que la persona con discapacidad hubiera dejado previsto para tal caso, en su auto regulación de un sistema de apoyos. Del mismo modo, podría ser que la configuración judicial de la curatela contenga esa misma previsión.

Distinto es el caso si se trata de un apoyo preceptivo, del que no cabe prescindir.