Читать книгу La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil - Carlos Marín Calero - Страница 9

Capítulo IV

Modelos de escrituras

Propongo preparar modelos de escrituras, en los que recoger distintos aspectos de la reforma del Código Civil, en la que se reconoce la plena capacidad de obrar de las personas con discapacidad.

La idea puede parecer contradictoria con la de poner a su disposición y ofrecerles el llamado “traje a medida”. Por más que esa expresión evoque la idea de prestarles un mejor servicio, así como la de cuidar mejor sus necesidades, nunca he sido muy partidario de esa forma de defender sus intereses. En el mundo de la discapacidad, en el de los “centros”, que es como se conocen las instalaciones en las que se proporciona educación y formación a las personas con discapacidad, el equivalente de esa forma de actuar lo constituyen los modelos de “atención centrada en la persona”, que conocí como desarrollo de la llamada Ley de la Dependencia (aunque en realidad se refieren más a la primera parte del título de la ley especial, la de “promoción de la autonomía personal”) y es una técnica que, hoy día y al menos en teoría, prácticamente monopoliza los idearios y programas de acción de todas esos centros. El resultado, en mi opinión, ha sido un proceso de formación inacabable, en el que el “profesor” o preparador de la persona con discapacidad nunca se da por satisfecho, por el hecho de que siempre podrá hacerla mejorar, porque ella siempre tendrá algo nuevo que aprender o asimilar (y todo eso es verdad, pero lo es para todos y ninguna otra persona permite que le condicione su vida y menos que se alce como una barrera para empezar a ser el protagonista de la misma). Lo que lleva a entender que la persona con discapacidad necesita una atención personalizada más y otra más y otra…, y, en consecuencia, que los “cursos” nunca se deben dar por terminados. Con la inevitable consecuencia de que la persona nunca será “dado de alta” de su discapacidad intelectual, sino que se ve convocada a nuevas y nuevas actividades formativas, a pesar de tener treinta, cuarenta o cincuenta años; en realidad, no hay una edad prevista para cesar en la formación, pues lo que se busca por sus profesores y sus familiares es que no haya solución de continuidad con los programas de envejecimiento activo, de modo que los usuarios de esos centros nunca los abandonan; nunca se les tiene por aptos para llevar una vida verdaderamente autónoma e independiente.

En el ámbito de que aquí trato, y en mi opinión, las personas con discapacidad no necesitan que la actuación del notario para con ellas se desenvuelva de un modo más específico o más personalizado que el que despliegan con cualquier otra; sino sólo que no se las discrimine, que no se las aparte de ese servicio público y, desde luego, que no tengan que esperar a que el colectivo notarial haya tenido tiempo de formarse para tal personalización y haya aprendido a relacionarse con ellas, previa una reconversión de su modus operandi.

Las personas con discapacidad tienen necesidades propias, sí, pero su particularidad no es diferente a las de otros tantos colectivos, como lo puedan ser los deudores de un préstamo hipotecario, los compradores de una vivienda de protección oficial, los emprendedores novatos que formalizan sus primeras pólizas, quienes pretenden otorgar un poder a pleitos, sin tener idea de qué es o de cómo funciona un juzgado, o los donatarios que, por su edad, tienen derecho a una desgravación fiscal. Sus problemas específicos son comunes, en casi todo, a los de las demás personas en su misma situación social. Sus particularidades como sujetos son tan destacables como -pero no más que- las de, por ejemplo, cualquier testador, que unas veces pregunta y requiere algo muy parecido a lo que pide y pregunta la mayoría, pero otras, no, porque dice querer cosas imposibles o contraproducentes o absurdas. Y no por ello los notarios dejamos de tener y de servirnos de modelos de testamentos; como de compraventas o de declaraciones de obra, por mucho que algunas veces nos sirvan para poco, porque el caso concreto sea muy peculiar.

Cuestión distinta y muy respetable es que muchos compañeros sean poco partidarios de los modelos, en general, y que prefieran construir cada escritura o acta desde cero y, sobre todo, hacerlo a su criterio. Por eso, mi sugerencia es la de construir, compartir, corregir, perfeccionar y volver a compartir modelos… para quienes usan modelos. De modo que, para ellos, la atención profesional a las personas con discapacidad no se convierta en algo más dificultoso de lo que debería ser.

Si el objetivo es el de integrar a las personas con discapacidad, en la duda, la mejor receta es la de evitar su discriminación; la normalidad es preferible incluso a la discriminación positiva; aunque sólo sea porque, como ha ocurrido hasta ahora con la incapacitación y al menos en el ámbito del derecho privado -con el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado a la cabeza- casi todas las discriminaciones se han “vendido” como positivas, como protectoras, como obligadas e inevitables, dado “el supremo deber que tenemos” de proteger a esas personas, y lo mismo podría llegar a ocurrir con la idea de que el notario, antes de admitir sus otorgamientos, debe “especializarse” en las escrituras en que intervengan tales personas. Uno de los grandes avances de la reforma introducida por la Ley 8/2021 ha sido el de evitar y apartar el concepto de “interés superior” de las personas adultas con discapacidad, constructo que tan querido resulta en el mismo ámbito profesoral en que nació esa “atención centrada en la persona”.

En mi opinión, los modelos más necesarios, en esta fase preliminar de aplicación de la ley de los apoyos, son los tienen que ver con los aspectos en los que, por primera vez -y es uno de sus grandes logros-, la reforma deja regular en el ámbito privado, supeditando a él la intervención de los jueces, puesto que esta última se predica como subsidiaria. En concreto, propongo los siguientes modelos -que, lógicamente, son susceptibles de acumulación o combinación-:

1. Auto imposición de un sistema de apoyos obligatorios, para aquellos sujetos o colectivos que entiendan que necesitan de tal precaución en sus vidas; y que no siempre será el resultado de una percepción propia, sino, a veces, de los consejos y advertencias de sus familiares, cuando sean ellos los que verdaderamente perciben el problema sociológico -ahora, ya no jurídico- de la prodigalidad y han conseguido convencerlos de que tomen precauciones. En cualquier caso, además de que parece inadecuado para ellas, este tipo de apoyos no podrán autoimponérselo personas que ya padezcan una demencia importante.

Como ocurre con todos los demás tipos de apoyo, éstos obligatorios también puede ser conveniente conjugarlos con los voluntarios, para distintos asuntos jurídicos, y dependiendo de las circunstancias de la persona a que se destinen.

2. Construcción de un sistema de medidas de apoyos voluntarios, para el ejercicio que las personas con discapacidad hagan por sí mismas de su capacidad de obrar; modelo pensado, especialmente, para aquéllas cuya discapacidad sea intelectual.

Dada su carácter voluntario, en rigor, tal mecanismo de apoyos no requiere formalidades, pero las partes -con especial atención a los deseos de la persona con discapacidad- pueden requerir la autorización de una escritura pública, por distintas razones: posibilidad de dejar constancia pública del régimen en el Registro Civil; regulación del mandato (si lo hay, otro gran avance de la ley, puesto que permite dejar constancia de la aceptación por el mandatario de sus obligaciones de prestar apoyo y también de controlar y supervisar las acciones de la persona con discapacidad); iniciación de la persona con discapacidad en la mecánica del otorgamiento de documentos públicos, como un aprendizaje más de los muchos que ya practican en otros aspectos de sus vidas, etc.

De todos modos, la formalización no cambia la naturaleza voluntaria del apoyo para la persona con discapacidad, que podrá utilizarlo o no.

3. Poderes preventivos: tanto en su modalidad de vigencia inmediata como la diferida a un eventual escenario futuro de disminución o pérdida de su capacidad personal. Por lo tanto, combinando las actuaciones de apoyo (voluntario o forzoso) con las propiamente representativas.

Su característica propia es la actuación representativa, por lo tanto, sin necesidad de que el poderdante concurra y otorgue los actos a los que se extienda el poder.

Los motivos personales para dar estos poderes comienzan por ser los mismos que tendría todo poderdante, pero, además y específicamente, serán los de afrontar de presente o prevenir, para cuando llegue el caso, una pérdida de facultades mentales; ya sea por accidente -eventualidad que, por lo demás es predicable de cualquier persona- o como consecuencia desgraciadamente normal y esperable, por tener una discapacidad intelectual o por haber sido diagnosticado, de modo precoz, de una enfermedad que produzca esos efectos.

La principal preocupación que se me ocurre tener en cuenta en estos modelos es la de construir un sistema privado de control del ejercicio de tales facultades representativas, que es la verdadera principal novedad de la reforma (excepto para los patrimonios protegidos y otros supuestos no exentos de polémica, hasta ahora, sólo cabía un control judicial). Precauciones de las que, por otro lado, también cabe prescindir, cuando la confianza del poderdante en la futura actuación de los apoderados sea total o cuando, simplemente, prefiera confiar en sus familiares, incluso a riesgo de que le defrauden, antes que sujetarlos a un control judicial que tiene por indeseable.

4. Junto a lo anterior -y entiendo que serán documentos frecuentemente demandados a los notarios-, cabe pensar en que el sistema de apoyos -tanto forzosos como voluntarios- y el oportuno control de las actividades del propietario que arriesga sus bienes no sean el resultado de una auto previsión, sino que, (en base a los artículo 205 y 254) se trate de la regulación que hace el transmitente de un bien o de todo un patrimonio, que se entrega de modo gratuito, mediante herencia o donación, incluyendo en esta última la especial modalidad -dotada de regulación separada- de los llamados patrimonios protegidos (su constitución, aportaciones periódicas, cambio en el sistema de su administración, etc.).

En estos casos, que generalmente se desenvuelven en el ámbito familiar más estrecho, deberá tenerse en cuenta, en su caso, la incidencia que pueda tener el régimen de legítimas.

5. Complementariamente a los ya indicados, confeccionar modelos o listados de:

a) Detección y control de situaciones de abuso o influencia indebida.

b) Cláusulas testamentarias relacionadas con las personas con discapacidad, de las que más adelante se ponen ejemplos.

c) Contrato de alimentos o de renta vitalicia, en especial como complemento de las disposiciones testamentarias dichas o de los poderes preventivos.

d) Una a modo de hipoteca inversa, pero entre particulares; también como complemento de otras medidas de autorregulación patrimonial.

e) Acta de notoriedad para acreditar el cumplimiento de las condiciones que desencadenan el inicio de las facultades concedidas en un mandato o poder preventivo; o para acreditar la existencia de una situación de guarda de hecho.

Y, en todos esos modelos, propongo tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Auto imposición de apoyos obligatorios

Es un sistema que constituye u otorga una persona con ciertas enfermedades mentales que alteran la autoprotección, pero no la lucidez en la expresión de su voluntad, o una persona sin patologías médicas, pero sí desordenes de vida social, que se sabe predispuesta a malgastar sus bienes, por adiciones o malas influencias (antiguos pródigos), y quiere sujetarse a sí misma a un régimen de apoyos obligatorios, para determinados actos, recabando a tal efecto de la persona o personas de su libre elección la colaboración, la vigilancia y corrección de situaciones de dispendio injustificado o abuso de terceros que le puedan afectar.

a) Como las demás figuras de apoyo, se propone constituirlas bajo la modalidad contractual del mandato, actual o preventivo, pero siempre que sea no representativo, pues, en otro caso, se hace tránsito a los mecanismos de representación que se tratan en otros apartados; y sin perjuicio de que tales actuaciones representativas también puedan incluirse en una misma escritura, en apartados distintos y para eventos futuros igualmente distintos.

b) Por coherencia con las disposiciones legales (que, a este respecto bien podrían considerarse de orden público), debe considerarse un límite infranqueable que la personas con discapacidad intente realizar una especie de auto incapacitación privada, que ya he mencionado en otros lugares. Por la misma razón, no podrá comprometerse a no revocar o a no modificar tal régimen de apoyos autoimpuesto.

c) Por tanto, el régimen de auto imposición de apoyos forzosos deberá especificar los actos a los que se extiende y se propone no considerar admisible que el otorgante (y menos aún los modelos notariales) se limiten a extenderlo, rutinariamente, a todos los bienes de la persona, en todo tipo de actos o en todos los de administración y disposición, o incluso a sólo estos últimos, si se extiendan a todos los bienes o a todos los económicamente relevantes.

Por las mismas razones, los apoyos obligatorios nunca deberían incluir aquellos actos para los que un curador o guardador de hecho, de existir, no requeriría autorización judicial (los que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona y los que recaigan sobre bienes que tengan escasa relevancia económica o carezcan de especial significado personal o familiar -art. 263 CC-).

Antes al contrario, en personas jóvenes, el objetivo, en éste y en toda clase de apoyos, debería ser el de lograr una progresiva disminución del control ajeno, con la correlativa mayor autonomía de la persona con discapacidad, lo cual también podría ser objeto de propuestas de regulación estandarizada.

d) Complementariamente, el mandante podrá enumerar los actos que él mismo quiere seguir realizando por sí solo o con apoyos voluntarios, informales y anónimos que libremente elija para cada ocasión (sin perjuicio de que solicite al mandatario designado para un apoyo obligatorio que también sobre esos actos ejerza un control posterior al otorgamiento).

– Siendo una medida de origen voluntario, que el poderdante puede modificar o revocar en cualquier momento (aunque respetando ciertas precauciones, si así se lo impone a sí misma, como se propone), esta enumeración tendrá, sobre todo, una finalidad ilustrativa y de generación de confianza en los terceros que contraten con él.

e) El mandante podrá dejar dicho que querría que los actos para los que se auto impone este régimen de apoyos forzosos no sean válidos a falta de ellos.

– No obstante, esto sólo lo debe proponer el notario en la medida en que se llegue al consenso -en la aplicación de la ley- de que estas limitaciones a la propia capacidad serán legalmente eficaces, pues la ley de los apoyos, para decidir sobre su anulabilidad, habla de la omisión de apoyos “precisos” y no es seguro que incluya a los que aquí trato, pues en el texto de la ley tal denominación podría pensarse que sólo se relaciona con los prescritos por una autoridad judicial.

– Además, y en la medida en que el apoyo se interprete como una especie de auto prohibición de disponer, no es seguro que pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad.

– Por el contrario, probablemente sí que sea posible hacer llegar estas normas autorrestrictivas a las entidades financieras, acomodándose, en su caso, a las indicaciones de sus servicios jurídicos.

2. Implantación de un mecanismo de apoyos voluntarios

Persona con discapacidad que entiende que, “en igualdad de condiciones con las demás” se considera capaz de “controlar sus propios asuntos económicos” [como dice el art. 12 de la Convención], pero también piensa que -o acepta el consejo que se le da, en el sentido de que- le conviene actuar con el apoyo de terceros y dejar designados para ello, de modo estable, a personas determinadas, de su confianza, con las que siempre pueda contar y de las que, además, espera -y les pide y concierta con ellas, bajo la cobertura del mandato- que supervisen sus actos, incluidos aquellos en los que prefiera actuar por si sola.

a) En consecuencia -y por las mismas razones dichas en el punto anterior-, se propone utilizar la forma jurídica del mandato y que el mandatario acepte; y siempre que tal mandatario comprenda que el apoyo es una obligación para quien lo da -para él-, mientras que sigue siendo un derecho para el que lo recibe, quien también podría, por tanto, prescindir del mismo.

b) En rigor, un mecanismo de apoyos de esta clase no requiere formalidades, pero el modelo será de aplicación cuando las partes -con especial respeto a los deseos de la persona con discapacidad- prefieran plasmar tal régimen o sistema de apoyos en una escritura pública. Cabe citar aquí las mismas utilidades dichas para el apoyo obligatorio auto impuesto (dejar constancia pública del régimen en el Registro Civil; recoger la aceptación del mandatario; servir de iniciación a los otorgamientos notariales; etc.). Y, del mismo modo, la persona con discapacidad, ahora con más razón y sin necesidad de dar explicaciones al respecto, siempre podrá prescindir de los que ha constituido como voluntarios, en todo tipo de actos, o utilizar el apoyo de otras personas distintas a las que ha dejado designadas en esta escritura.

c) Y también en este caso (e incluso con más sentido que en el de los apoyos obligatorios) el mandante podrá señalar los actos que quiere poder realizar por sí solo, sin necesidad de recibir los apoyos que establece en la escritura, así como podrá modificar tal enumeración en cualquier momento y sin necesidad de dar razones, por lo que, de nuevo, su finalidad será ilustrativa y de generación de confianza en los terceros que contraten con él.

3. Cuestiones comunes a ambas modalidades de apoyo

Se propone:

a) Constituirlas como un contrato de mandato, que el mandatario acepte, y que quede formalizado en escritura pública, que se presentará a inscripción en el Registro Civil. De este modo, el mandatario queda, no sólo informado de la existencia de los apoyos, sino comprometido a ejercer esas vigilancia y control que se pretende que realice.

b) Establecer, siempre que sea posible, un ámbito de privacidad económica, para los gastos y actuaciones de la vida ordinaria, en especial, cuando la persona con discapacidad actúa en su vida doméstica o como consumidor, fomentando su autonomía en el plano económico y atribuyéndole crecientes ámbitos de competencia personal (sería conveniente concretar esto con un elenco de actuaciones concretas, dependiendo de las circunstancias de cada caso y en constante revisión y actualización).

c) Y además -en atención a la experiencia vital de la persona con discapacidad y, al menos, cuando se trate de personas jóvenes-, establecer una previsión de apoyos que comience siendo muy general, pero que, como regla general, prevea una retirada progresiva, que estimule una cada día mayor autonomía, y excepcionalmente los conserve para toda la vida, pero sólo para los actos de mayor peligrosidad económica.

d) En el mismo sentido de favorecer la mayor implicación posible de la persona con discapacidad, exigir de modo expreso al apoderado que esté actuando en modo representativo que informe debidamente a su mandante de las operaciones que formalice en escritura pública, así como de cualesquiera otras de gran relevancia económica (haciéndolo por escrito y guardando registro de ello).

e) Instrumentalmente, y para determinadas actuaciones (como las relativas a los activos financieros), se propone permitir el mecanismo del mandato no representativo, o sea, el de las actuaciones fiduciarias, que la persona que presta el apoyo realiza en nombre propio y que luego las deriva al poderdante, lo que puede simplificar mucho los trámites posteriores cuando haya la suficiente confianza.

f) Dispensar la autocontratación y el conflicto de intereses que quepa sospechar o presumir que se produce, cuando el negocio que involucra a la persona que presta el apoyo también ha sido otorgado por la persona con discapacidad por sí sola o con el apoyo de un tercero.

g) Que el mandante deje establecido un mecanismo de renovación o remoción de las personas elegidas para que presten el apoyo, para el caso de que, en el futuro, el mandante pierda la competencia intelectual que le permita revocar los nombramientos previos.

h) Más todas las cuestiones que más adelante se enumeran, como comunes, tanto a las medidas de apoyo como a las actuaciones representativas.

4. Poder actual que también es poder preventivo

Poder y mandato preventivo representativo, con facultades -más o menos amplias- para gestionar bienes, derechos e intereses del poderdante, que quiere encomendar sus asuntos económicos a terceras personas y, además, afrontar una pérdida de facultades mentales, que puede ser inesperada; y, todos esos casos, tanto si derivan de una situación de discapacidad intelectual o de gran dependencia personal actuales como si, simplemente, se tienen por más o menos probables, según he dicho más arriba.

Su vigencia, además de ser inmediata, se conservará cuando el otorgante ya no sea capaz de formar una voluntad propia, coherente y clara -ni aun con apoyos-.

Además, en algunos casos, puede que el notario sea requerido para complementar el poder preventivo con un auténtico sistema de apoyos, voluntarios o forzosos, para los actos que el poderdante quiere seguir realizando por sí mismo. Apoyos que, a su vez, puede dejarse establecido que empiecen a aplicarse desde el otorgamiento o sólo a partir de determinados eventos. (En este caso, serán también de aplicación aquí las consideraciones hechas en los apartados referidos a los apoyos).

Por lo demás, puesto que el modelo puede conjugar varias figuras, pueden serle de aplicación todas las demás notas de este capítulo.

5. Poder sólo preventivo

En los mismos supuestos personales del apartado anterior, pero para cuando el poderdante quiere que la representación se despliegue sólo desde que pierda (en la medida o en las circunstancias que indique) sus facultades actuales.

El poderdante puede:

a) Dar un poder general, referido a todo su patrimonio y sus intereses (siempre que sean actos susceptibles de ser actuado por un tercero).

b) Alternativamente a lo anterior, referir el poder sólo a una cierta clase de bienes (incluso, señalándolos e identificándolos individualmente), restringirlo a actos dispositivos sobre todos bienes inmuebles o muebles de gran valor (incluidos valores mobiliarios), añadir el afianzamiento a terceros y otras operaciones similares; etc. (puede tomarse como referencia a este respecto los actos que, en caso de tutela o curatela, exigen autorización judicial); o, por el contrario, el poderdante puede excluir del poder ciertos bienes o cierto tipo de ellos, así como ciertos negocios o tipos de negocios.

c) Sujetar cada uso plenamente representativo o el inicio de una actuación representativa generalizada a determinados hechos o requisitos, señalando en su caso la forma de conocerlos o acreditarlos.

Sirva como ejemplo -entre otras posibilidades-, desde notificarlo al Ministerio Fiscal hasta promover la oportuna acta notarial de notoriedad. En caso de optar por esta última, y también a título de ejemplo, que el poderdante ordene (todas o algunas) de las siguientes actuaciones:

– Aportar un certificado médico; el que la Dirección General ha previsto para los expedientes matrimoniales en los que concurren personas con discapacidad o, simplemente, el de su médico de cabecera.

– Alternativamente, acreditar un mínimo de experiencias previas de calificación negativa recibida de un notario -incluido el que autoriza ese acta- o un funcionario público actuante, quien, a pesar de concurrir -según su criterio- un apoyo adecuado, ha denegado actuaciones de la persona con discapacidad, pero siempre que sea por razón de que entienda que no ha llegado a formar o a expresar una capacidad propia suficiente, y no por las particulares circunstancias del caso. O, también, y cuando se trate de la disposición de dinero o activos financieros, acreditar la negativa reiterada de los servicios jurídicos de su banco a atender las órdenes o instrucciones de la persona con discapacidad.

– En todos los casos anteriores, dejando unido al acta el pertinente informe emitido por el médico, notario o funcionario o por la entidad bancaria.

– Y todo eso siempre previa audiencia de la persona con discapacidad y de aquélla o aquéllas que le hayan prestado ese apoyo que ha resultado insuficiente, todos los cuales podrían ser convocadas a comparecer ante el notario que autorice dicha acta de notoriedad.

d) Ordenar al apoderado que, cuando el poderdante haya intentado actuar por sí mismo -con los apoyos adecuados, en su caso-, pero su consentimiento haya sido negado por un notario o funcionario, por un servicio jurídico bancario o por la contraparte en el negocio, el apoderado, siempre que haya podido conocer la voluntad, deseos o preferencias de la persona con discapacidad, actúe por sí solo, en modo representativo, pero que lo haga a modo de nuncio, ateniéndose fielmente a tal voluntad de su mandante (incluso en el caso de que no comparta su decisión o la oportunidad del negocio).

e) Establecer previsiones de control privado (alternativas o complementarias, en su caso, a las que establece el Código Civil). Así:

– Dejar previstos controles, en caso de una actuación representativa sin la posible intervención del poderdante (porque la comprensión de tales negocios haya quedado fuera de su alcance) y quizá estableciendo que los controles sean diferentes, por razón de bienes concretos, de grupos o categorías de bienes o de ciertos tipos de negocios. A modo de ejemplo:

– Obligación de otorgar en escritura pública todo negocio sobre bienes inmuebles o de gran trascendencia económica.

– Necesidad de obtener autorizaciones judiciales añadidas, para ciertos casos o negocios.

– En los negocios onerosos (ya se trate de enajenar o de adquirir), exigir que se respete el valor o precio que resulte de la tasación del bien.

– Obligación de notificar el otorgamiento del acto, de manera fehaciente, incluyendo el burofax, al propio poderdante o a los familiares o personas que el poderdante señale -o al Ministerio Fiscal, si así lo prefiere-.

– Proponer el uso de indicadores de abuso o influencia indebida; y, a tal fin, elegir los que se desea usar (eligiendo, en su caso, de entre el listado que le ofrezca el notario).

– Solicitar a las personas de su entorno que vigilen para que el apoderado haga un uso adecuado del poder preventivo; por ejemplo:

– Comprobando que no desatiende los intereses y las necesidades del poderdante;

– En caso de que el poderdante haya perdido la competencia intelectual que le permita revocar por sí mismo (señalando un modo de acreditar esta situación), que soliciten la revocación judicial del poder preventivo cuando consideren que está produciéndose tal desatención, así como también que se dan situaciones de abuso o influencia indebida (según los indicadores dichos); y ya sea con la consecuencia de que el juzgado sustituya a la persona del representante (con las designaciones alternativas que deje hechas el poderdante, en su caso), ya, con el tránsito a una curatela judicial, con o sin mantenimiento de los controles privados aquí establecidos por el poderdante (art. 259 CC).

– O pidiendo a tales personas de su entorno que determinen ellas el momento a partir del cual el apoderado pueda actuar en modo representativo generalizado.

f) Dispensar o autorizar determinados supuestos que la ley (o la práctica jurídica) tachan de autocontratación o de conflicto de intereses (con mayor o menor tolerancia, en función del parentesco, si se quiere). Así, por ejemplo, permitir:

– Los negocios de tipo familiar, en los que la autocontratación es inevitable, pero el conflicto sólo teórico o potencial, como las particiones de herencia (que la práctica demuestra que poco o nada mejoran con la intervención judicial).

– Las enajenaciones a título oneroso, siempre que (por ejemplo) se respete el valor o precio que resulte de la tasación del bien, que el precio se pague de contado y el dinero quede ingresado en una cuenta de la que sea titular la persona con discapacidad y que, además, el apoderado ponga tal adquisición en conocimiento del Ministerio Fiscal que sea competente.

– Cualquier disposición de bienes a favor del apoderado, cuando el negocio se otorgue con autorización judicial.

g) Dictar reglas sobre la posibilidad o no de que el apoderado pueda delegar sus actuaciones en un tercero y con qué requisitos; por ejemplo:

– Excluir una delegación general o genérica respecto de amplias categorías de negocios (art. 261 CC), pero permitiéndola para “una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos”, como dice el art. 288 CC. También, en aquellos en los que la actuación de profesionales (gestores, asesores, abogados) viene exigida por la ley (poderes a pleitos) o por las prácticas usuales (asesorías, gestorías, etc.). Del mismo modo, admitir el poder general que la ley exige para poder asistir y actuar en una junta de sociedades de capital (art. 183 LSC).

Y, siempre, teniendo en cuenta en este punto las advertencias que haga el notario sobre las disposiciones legales, que se ven más adelante.

h) Hacer previsiones especiales, por las que el poderdante se autoimpone requisitos para la extinción o de modificación del poder preventivo (tratando de evitar hacerlo bajo una influencia indebida o cuando haya mermado su competencia intelectual). Por ejemplo:

Establecer que sólo serán válidas las modificaciones del régimen de representación que se otorguen en escritura pública y que sólo será operativas desde que se inscriban en todos aquellos registros públicos en que conste la existencia del poder que ahora se revoca.

6. Autocuratela

En previsión de ser sometido a curatela (en su caso y por ejemplo, porque no funcionen correctamente las medidas de apoyo o el poder preventivo otorgados por ella), la persona con discapacidad puede designar en escritura pública a las personas que deban ejercer tal medida de apoyo, así como señalar a las que quiere que sean excluidas de ella; estableciendo medidas complementarias a las legales. Por ejemplo:

a) A la hora de decidir sobre actuaciones representativas, sin intervención de la persona con discapacidad, solicitar de la autoridad judicial que tenga en cuenta que la falta de criterio adecuado sobre la oportunidad del negocio, el desconocimiento de alguna de sus consecuencias jurídicas o de las obligaciones inherentes a la situación creada por su celebración, así como el riesgo o la evidencia de que producirá resultados antieconómicos no deberían ser nunca motivo para prescindir de sus preferencias, sino, por el contrario, para incrementar la intensidad de los apoyos que haya de recibir.

b) Aumentar el otorgante -en relación con las previsiones legales sobre la curatela- los supuestos en los que será necesaria su propia participación en los actos o negocios que le afecten o exigir un aumento en la información que deba recibir de los realizados de modo representativo.

c) Dar indicaciones sobre la conveniencia de atribuir al curador la función de prestar apoyos obligatorios -en lugar de actuar en modo representativo-, señalando los posibles actos a los que desea que deba extenderse tal régimen.

d) Incrementar o disminuir los actos en el que requerirá autorización judicial el curador que actúe en modo representativo; así como hacer previsiones de un control privado del buen funcionamiento de la curatela judicial, con el encargo a terceros de velar porque se hagan efectivas (en términos similares a los dichos para el poder preventivo). En ambos casos, con la intención de que el juez lo incluya en su diseño de la curatela.

e) Exceptuar (quizá distinguiendo en razón del parentesco que el curador o guardador tenga con la persona con discapacidad) de la obligación de prestar fianza y la de rendir ante la autoridad judicial cuentas periódicas y que no hayan sido expresamente solicitadas, para actos concretos, por tal autoridad.

f) Así como, en lo pertinente, todas las indicaciones hechas en los apartados anteriores, a propósito del modo de operar tales apoyos obligatorios y los poderes preventivos con facultades representativas.

7. Cuestiones comunes a todas las actuaciones representativas

De aplicabilidad general a todas las figuras de apoyo obligatorio y las de representación (incluidas, por tanto, las previsiones privadas destinadas a configurar la curatela de origen judicial, haciendo la debida mención en el modelo de auto curatela).

A salvo las particularidades de cada caso, se propone:

a) Que los nombramientos para el apoyo y la representación recaigan en las personas del entorno más cercano de la persona con discapacidad (cónyuge, padres, hermanos, tíos, primos hermanos), y, generalmente, por ese orden. Orden que también se aplicará en caso de que los designados deban sustituirse entre sí, ocasionalmente, por darse una contraposición de intereses en el caso concreto.

b) Que se deje encomendado a todas las personas que, de presente o en el pasado, presten o hayan prestado apoyo a la persona con discapacidad de una manera continuada, incluido el curador de origen judicial, adopten las precauciones necesarias para la detección, prevención o corrección de situaciones de abuso (según el correspondiente modelo).

c) Que, en caso de designar -de presente o para casos futuros- a una pluralidad de personas, se fije un régimen de actuación, solidario, mancomunado o ambos, según el tipo de asunto.

d) En su caso, que se establezcan criterios de remuneración y el resarcimiento de gastos, a favor del mandatario o del curador (sobre todo cuando quien lo ejerza no sea un progenitor).

8. Escritura de constitución de patrimonio protegido

Adaptando los modelos hoy en uso, para, por ejemplo:

a) Hacer previsiones especiales para la fase de minoría de edad del beneficiario.

b) Permitir una mayor participación del beneficiario adulto en los actos de administración (o gestión, como les llama la ley que regula esa figura, que incluye -como en todos los demás modelos que aquí propongo-, los actos de disposición). Por ejemplo, regulando un régimen de apoyos voluntarios, incluyendo los informales y anónimos, junto a los forzosos y para ciertos actos; con establecimiento de medidas de control y salvaguardia, incluyendo la detección, prevención o corrección de situaciones de abuso, o regulando la remoción y sustitución de los administradores. Todo ello, de modo similar a las demás propuestas de apoyos voluntarios o forzosos y de actuaciones representativas que se han dejado dichas.

c) Dejar establecido en la constitución que, como parece aconsejable, las futuras aportaciones dinerarias a ese patrimonio protegido se documentarán en acta (evitando así el mayor gasto de la escritura).

9. Escritura de donación

A favor de persona con discapacidad, con enfermedad mental o que, por otras razones requiera de un régimen especial de apoyos, estableciendo las medidas y el régimen de administración y disposición de los bienes asignados o entregados, incluyendo facultades representativas, si fuera el caso (según todo lo dicho en apartados anteriores).

10. Cláusulas testamentarias

(Además de párrafos y esquemas, en los que sistematizar las novedades de la ley, respecto de la forma de redactar y de autorizar los testamentos) Procede disponer de modelos de cláusulas tales como:

a) Las que faciliten la partición de la herencia, con participación del hijo con discapacidad, evitando el riesgo del conflicto de intereses, de modo que se pueda prescindir de la figura del contador-partidor. Para ello:

– Ordenar que los legitimarios con discapacidad –dotados de los apoyos precisos- participen ellos mismos en la partición de la herencia, incluido el trámite previo de la liquidación de los gananciales y sin necesidad de intervención de un albacea, contador-partidor, figuras generalmente conflictivas, cuyo uso suelen querer evitar los padres.

– El testador ordenará, a tal fin, un régimen de apoyos familiares adecuado u otras previsiones que eviten el conflicto de intereses sólo teórico; con las cautelas que se consideren precisas.

– E incluirá en su testamento: que no tiene bienes de valor aparte de que los constan en escrituras públicas a su nombre, escrituras que, además, establecen su carácter privativo o ganancial; que no es acreedor de su sociedad de gananciales y nada tiene que reclamar a su cónyuge por este concepto; y que, caso de que llegara a serlo en el futuro, y siempre que el matrimonio subsista al tiempo de su fallecimiento, que sólo serán exigibles los créditos de tal naturaleza que consten en un futuro testamento, entendiéndose, en otro caso, que son una donación a su cónyuge, sujeta a las normas de reducción por inoficiosidad generales en derecho.

b) El mandato de que la herencia a favor del hijo con discapacidad la acepte él o se acepte en su nombre siempre a beneficio de inventario;

También el notario, como advertencia, sugerirá que toda herencia a favor de una persona con discapacidad se acepte siempre a beneficio de inventario (pero tramitándolo en la forma más simplificada posible).

c) El estableciendo de una fiducia a favor de un hijo o descendiente con discapacidad, con tránsito posterior de los bienes a los demás descendientes, pero dejando a salvo las legítimas de la herencia de ese hijo;

d) El establecimiento de un régimen privado de medidas de apoyo y de administración de los bienes que se le dejen a un hijo con discapacidad, en términos iguales o muy semejantes a lo dicho para las donaciones (o sea, al régimen de apoyos y de autocuratela, pero con la salvedad de que el causante ya no podrá participar en la administración).

e) La designación de un curador, para el caso de que el hijo heredero lo pueda necesitar, así como, en su caso, la exclusión de alguna persona. (Vid a este respecto el apartado de “Autocuratela”).

f) El señalamiento de personas que hayan de prestar apoyo al heredero con discapacidad, para todo el proceso sucesorio y particional, evitando la realidad o la simple sospecha de conflicto de intereses. Alternativamente,

Señalar personas que se quiere que el juez designe como defensor judicial.

g) La institución en beneficio del familiar o del tercero “que me cuide”, estableciendo reglas para determinar cuándo el cuidado ha sido el adecuado, las excepciones admisibles a la convivencia, la finalización anticipada de tal convivencia por motivos justificados o la constitución de un legado alternativo de cantidad, como compensación de servicios prestados, etc.

h) La autorización al cónyuge (en el caso de que se le asignen las funciones de los apartados siguientes), a los herederos o a un tercero para que, como medio de satisfacer la cuota en la partición de la persona con discapacidad, incluido el pago de su legítima, pueda:

– Constituir un patrimonio protegido, prescribiendo el causante de antemano las reglas de administración o control o dejándolas al arbitrio del constituyente.

– Formalizar un contrato de alimentos, con cargo a los bienes que correspondan en la herencia al hijo con discapacidad, a favor de éste y siendo alimentantes sus hermanos. Y, de nuevo, sentando criterios previos o concediendo una mayor o menor libertad de configuración de tal negocio.

– Generar una pensión vitalicia, un flujo de rentas monetarias a su favor, con los que atender a las necesidades de su vida independiente.

i) La concesión al cónyuge viudo de la facultad de administrar los bienes de herencia, la de no partir de manera inmediata al fallecimiento y la de mejorar a los descendientes comunes (al modo de las fiducias forales, en la medida en que se consideren compatibles con las restricciones legitimarias); incluido el pago de la legítima de los descendientes en la forma que se dice a continuación;

– (Siempre que así se pida), en sentido contrario y como forma de reducir el recelo que la práctica demuestra que se tiene a esta figura, limitar la discrecionalidad para mejorar que se delega en el viudo, estableciendo mínimos para cada hijo, pero garantizando la dilación en el reparto de los gananciales y en la entrega de las legítimas, como se dice a continuación.

j) En caso de delegación al viudo de la facultad de mejorar.

– Previsión especial sobre la liquidación de los gananciales, cuando sea necesario hacerla antes de que el cónyuge haya repartido la herencia.

– Favorecer la posibilidad de demorar durante toda la vida del cónyuge el reparto de los gananciales y, con mucha mayor necesidad, dejar también de repartir las legítimas de modo inmediato a la muerte del poderdante. Y, para ello:

– Dotar al viudo de un mecanismo representativo de la herencia yacente (un poder, que le otorgan todos los hijos, incluido el que tiene discapacidad, con los debidos apoyos) y que se extienda, al menos, a todos los trámites administrativos y con plenos efectos en el ámbito bancario, estableciendo un régimen compartido de disposición, por mayorías.

11. Acta de notoriedad para acreditar el cumplimiento de las condiciones que desencadenan el inicio de las facultades representativas concedidas en un mandato o poder preventivo (art. 257 CC)

12. Acta de notoriedad para acreditar la existencia de una situación de guarda de hecho

Como paso previo a permitirle al guardador que otorgue un documento notarial en modo representativo, o para que pueda presentarla ante terceros u oficinas públicas, con igual finalidad.

a) Si el guardador pretende actuar de modo representativo, ello requerirá que el notario interrogue a la persona guardada y compruebe que no podría otorgar el acto o contrato por sí misma, ni aun con apoyos.

Si el guardador interviene para prestar apoyo, el asunto carece de especialidad y se regirá por las normas usuales de los otorgamientos con apoyo.

b) Se recomienda pues que la persona que es objeto de tal guarda comparezca en el acta y sea interrogada por el notario.

c) Se requiere que el notario aprecie que:

– Que la guarda es estable y continuada;

– Que se viene ejerciendo de modo adecuado;

– Y que no hay medidas de apoyo inscritas o, aun existiendo, no se vienen ejerciendo de manera eficaz.

d) Este acta sólo será necesaria en aquellos casos en los que, conforme al art. 264 CC, el guardador no requiera de una autorización judicial. Por ejemplo: autorización para viajar; contratación de servicio doméstico o de un cuidador especializado; actas de reagrupación familiar; poder para solicitar pensiones o ayudas públicas; aunque, a excepción del primero, no parece probable que, en los demás casos citados, se exija acreditación alguna al guardador.

13. Otras cuestiones

1. En todas las figuras, la persona con discapacidad, si lo considera útil o conveniente, expresará:

a) Los motivos que le llevan a otorgar el poder o el régimen de apoyos auto impuesto y los objetivos que pretende conseguir o facilitar con las medidas que se auto impone. Así como su voluntad de llevar un modo de vida que le resulte preferible, manifestando sus objetivos y metas personales, sus preferencias sobre el lugar de su residencia, dónde y con quién vivir y en qué condiciones, pudiendo excluir ciertos regímenes de vida o lugares en los que residir.

b) Todo ello a fin de que, cuando no pueda participar en el acto que se realice en su nombre y el apoyo esté previsto que se convierta en representación, tanto sus representantes voluntarios como la autoridad judicial puedan conocer su “trayectoria vital, sus creencias y valores -art. 249 CC-” y puedan decidir lo más adecuado para ella.

2. El poder preventivo puede otorgarse de manera recíproca, entre cónyuges, hermanos o personas convivientes, en tal caso, se propone constituirlo de modo que (además de la previsión legal de revocación tácita, del art. 258 CC) queden condicionados a tal reciprocidad, esto es, de modo que la revocación decretada por uno de los otorgantes también provoque la extinción del poder a su favor.

3. No hay limitación legal que impida que el apoderado o mandatario o que la persona que ejerza cualquier cargo sea, a su vez, una persona con discapacidad y que los actos que se le encomienden los realice con los debidos apoyos, si ella los demanda. Sin embargo, se propone sugerir al poderdante que procure que esa persona tenga un criterio propio suficiente para representar y cuidar de intereses ajenos (aunque sea utilizando apoyos, como digo, lo que es un derecho básico e irrenunciable). Por el contrario, se propone no admitir el poder dado a un menor de edad no emancipado; y tampoco a un emancipado respecto de los actos para los que no tenga una autonomía legal completa (art. 1716 CC).

4. Comprensión suficiente de la persona con discapacidad que pretende auto imponerse un sistema de apoyos obligatorios o quiere dar un poder preventivo de alcance general, cuasi general o, simplemente, que incluya facultades que él mismo no comprenda a qué se refieren:

a) En atención a que (como se detalla en el capítulo sobre el PROTOCOLO DE ACTUACIÓN NOTARIAL) el notario debe exigir a la persona con discapacidad que, sin perjuicio de utilizar todo el apoyo que precise y con la posibilidad de conformar su voluntad junto con él, alcance un juicio propio o personal más completo para ciertos actos. Además, cuando pretenda realizar los que se mencionan en este apartado, el apoyo que necesite para conformar su voluntad -si tal es el caso- no puede provenir, exclusiva o principalmente, de las mismas personas a las que designa como sus apoderados o de las que deba recibir apoyo obligatorio.

b) Se propone además que el notario forme un juicio favorable de que concurre en las personas que dan su apoyo a la que tienen discapacidad tengan con ella una relación humana suficiente para poder aconsejarle bien, pero de modo que, en cualquier caso, no pueda negar tal idoneidad a una mayoría de las personas que, en ese momento, serían los herederos ab intestato del poderdante.

c) Como precaución en este mismo sentido, la propia persona con discapacidad podría haber dejado excluidas de antemano a ciertas personas para cargo o nombramiento futuro o incluso para prestarle apoyo voluntario, aunque, en este último caso, el control de tal restricción sólo lo podrá ejercer el notario en la medida en que esas personas se identifiquen en el momento del otorgamiento del contrato o negocio. (Y todo ello además de que el notario sólo podrá ejercer ese control preventivo cuando tenga acceso telemático directo al Registro Civil).

5. Extensión de los poderes:

a) Salvo que sea en el marco de un poder preventivo y especialmente cuando se trate de personas jóvenes con discapacidad, el notario no debería proponerle que otorgue la representación general de sus bienes y derechos (o un poder limitado pero que se extienda a todos los negocios relevantes desde un punto de vista económico -y puede tomarse como referencia a este respecto, los actos que, en caso de tutela o curatela, exigen autorización judicial). En general, parece preferible hacer un listado de facultades, incluyendo sólo las que el poderdante mencione o llegue a comprender, de un modo más o menos completo. (Todo ello sin perjuicio del conflicto de intereses a que se refiere el apartado sobre comprensión suficiente de parte del poderdante).

b) En la contratación con terceros, sobre todo con sujetos privados, y cuando las circunstancias lo aconsejen, se propone que el modelo de la escritura de poder preventivo contenga la sugerencia a la persona que presta apoyo (no parece adecuado convertirlo en una prescripción) que se involucre en el contrato, afianzando el cumplimiento de obligaciones pendientes, para evitar que la persona con discapacidad sea expulsada del tráfico jurídico, por el temor de la contraparte a que el negocio pueda ser anulado o rescindido.

c) Cuando sea el caso, es recomendable establecer reglas especiales de representación en negocios mercantiles no societarios, con nombramiento de un factor o administrador general, con todas las facultades necesarias para el desenvolvimiento del giro o tráfico de la empresa y con las demás previsiones y salvaguardas que se considere necesarias. (Si se trata de un ente societario, las previsiones sólo serán útiles si se reflejan en los estatutos sociales o en un protocolo de socios).

14. Advertencias notariales

Se propone incluir (con constancia escrita en las escrituras), en todos los modelos y en la medida de lo pertinente a cada caso, como advertencias notariales, algunas cuestiones relevantes del régimen legal:

a) Recordatorio de aquellos negocios que la ley no permite otorgar de modo representativo (matrimonio, adopción, testamento).

b) Dirigidas a la persona con discapacidad:

i. Recordatorio del régimen legal (art. 250 CC) que prohíbe a ciertas personas prestar apoyos.

ii. Las previsiones legales de extinción tácita o de impugnación por terceros del poder (art. 258 CC), pero también la posibilidad de que el poderdante establezca otras consecuencias, dado el carácter dispositivo de la norma.

c) Dirigidas a los apoderados y personas designadas para prestar apoyos:

– Su obligación de indagar y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad;

– La prohibición legal de ejercer una influencia indebida o de incurrir en conflicto de intereses;

– La prohibición de recibir liberalidades, la de adquirir bienes de la persona con discapacidad o transmitirle a ella los bienes propios, salvo dispensa expresa (arts. 251 CC);

– La obligación de rendir cuentas o de informar sobre la situación personal o de las medidas que adopte para promover la autonomía y el consiguiente menor uso de los apoyos en el futuro;

– La necesidad de obtener autorización judicial, en ciertos casos (salvo disposición en contraria de la persona con discapacidad);

– Las restricciones legales a la delegación o el subapoderamiento (Véanse las notas al art. 261 CC)

– El régimen de anulabilidad de contratos y el régimen de responsabilidad del apoderado.