Читать книгу La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil - Carlos Marín Calero - Страница 6

Capítulo I

Protocolo de actuación en caso de comparecencia ante notario de una persona con discapacidad

1. Comparecencia de personas con discapacidad

1. Las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. Cuando una persona con discapacidad requiera una actuación notarial o sea requerida para comparecer ante un notario, tendrá derecho a auxiliarse de medios técnicos y de la intermediación de terceros, de modo que la admisión o la validez de sus actuaciones en ningún caso esté condicionada a una actividad física que no esté a su alcance o esté limitada por la falta de apoyo para comprender el asunto y conformar su voluntad al respecto.

Las adaptaciones podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno.

2. Las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. A tal fin:

a) Todas las comunicaciones con las personas con discapacidad, orales o escritas, se harán en un lenguaje claro, sencillo y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y sus necesidades. Si fuera necesario, la comunicación también se hará a la persona que preste apoyo a la que tiene discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica.

b) Se permitirá a la persona con discapacidad y en especial a aquélla cuya discapacidad es de orden físico o sensorial, el uso de la asistencia personal y de los medios técnicos necesarios, lo que incluirá los sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros medios y dispositivos.

Como en toda otra traducción o interpretación de un idioma a otro, el notario o bien recibirá una acreditación de que el intérprete tiene la calificación profesional adecuada al caso o bien deberá formar su propia opinión de que la información que le llega a la persona con discapacidad y la que él recibe de ella son las más ajustadas a la realidad.

En todo caso y como explico en las notas o comentarios al texto de la reforma, no soy partidario del uso en las Notarías de la llamada “lectura fácil” –tampoco en los juzgados, pero aquí no pretendo hablar de ellos-. Vid, más adelante, el apartado E (deberes del notario).

c) Se informará a la persona con discapacidad de su derecho a usar de los medios a que se refiere el punto anterior y a hacer intervenir a un profesional experto que, a modo de facilitador, realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.

Como dice el preámbulo de la ley 8/2021, tal ayuda profesional es “si lo desea y a su costa”, sin que el notario esté obligado a proporcionársela a la persona con discapacidad, por más que sí pueda sugerirle la conveniencia de que participe tal experto, si así lo estima necesario para poder aceptar el consentimiento que preste dicha persona.

3. Si la persona que comparece tiene dificultades físicas que le impiden expresarse por sí misma:

a) Como regla general y siempre y cuando no se requieran conocimientos técnicos muy cualificados y pueda apreciarse por las reacciones de la persona con discapacidad que ella siente que se está siendo fiel a sus pensamientos, se propone que el notario considere como suficiente la traslación de los deseos de la persona con discapacidad que haga su cónyuge o un pariente en línea recta o alguna de las personas con las que habitualmente conviva y las que sean responsables de las organizaciones a favor de personas con discapacidad a la que la primera pertenezca, o de los establecimientos, públicos o privados, en que se encuentre institucionalizada (circunstancias todas estas que se le acreditarán debidamente).

b) Si no se dan esas circunstancias de proximidad, se propone que el notario pueda exigir a la persona que pretenda trasladar las peticiones o declaraciones de la que tiene discapacidad que le acredite tener con ella el vínculo necesario para considerar adecuada su intermediación.

c) Y todo ello sin perjuicio de que, en ciertos casos y con respecto a algunas dificultades de comunicación técnicamente más complejas (el lenguaje de signos, incluido el dactilográfico, y supuestos como la afasia, el síndrome de Tourette, etc.), la “traducción” de la verdadera voluntad de la persona con discapacidad puede llegar a ser una tarea muy difícil, que exija una formación técnica que no tengan los familiares o amigos (aunque ellos crean que sí), de modo que le sería difícil al notario distinguir la parte del discurso que sólo proviene del propio familiar. En tales casos, parece preferible que el notario exija la presencia del profesional experto o facilitador del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

4. Cualquier otro requisito de ajuste razonable y de accesibilidad física se resolverá como hasta ahora, de acuerdo con la legislación vigente.

2. Reconocimiento de la propia situación de discapacidad personal

1. No constando la existencia de un régimen de apoyos obligatorios, la capacidad negocial se presume en toda persona, también en la que tiene discapacidad, y, en tanto concurra un consentimiento suficiente de la misma, ya actúe sola o con los apoyos que necesite, el notario no puede negarle su ministerio por razón de discapacidad.

2. En líneas generales, el apoyo al ejercicio propio de sus derechos por parte de la persona con discapacidad es para ella un derecho y no un deber, derecho que no está condicionado a la previa alegación o acreditación de estar en situación de discapacidad. La discapacidad, por sí sola, no implica la obligación de recibir apoyo, pues la persona con discapacidad tiene derecho a ejercer su capacidad en las mismas condiciones que las demás y ese apoyo no se impone -sin otra circunstancia añadida- a ninguna otra categoría de personas.

3. La persona con discapacidad que no tenga establecido un régimen de apoyos obligatorios no tiene por qué identificarse como tal y tiene derecho a no utilizar regímenes supuesta o realmente protectores que la ley pueda prever para ella.

Su situación, a este respecto, no es diferente de la que hasta ahora ha tenido la persona judicialmente incapacitada, pero que no carece de una voluntad propia libre y claramente reconocible (el pródigo, por ejemplo), que no está obligada a identificarse como tal ante el notario y la validez de cuyos actos realizados sin el curador se cuestiona después y no antes de otorgarlos.

4. Pero, si la persona con discapacidad alega su condición de tal, el notario actuante puede solicitar información particular sobre sus circunstancias de vida, a fin de mejor adaptar a ellas su actuación.

5. No como requisito de acceso a su ministerio, pero sí para la mejor aplicación de lo dispuesto en estas normas, el notario podrá solicitar de la persona que ha alegado su situación de discapacidad que le aporte la calificación administrativa de que disponga, su programa individual de atención (PIA), en su caso, así como cualquier otra información relativa a su entorno familiar o de convivencia. La persona a quien se le solicite no estará obligada a proporcionar tal información, sin perjuicio de la influencia que tal negativa pueda tener sobre la calificación del notario de la suficiencia de su comprensión del acto o negocio que pretende otorgar.

6. Fuera de los supuestos en que conste la imposición de un régimen de apoyos obligatorios, el notario no indagará si la persona que actúa ante él tiene o no una discapacidad ni su clase o alcance, aunque la sospeche. Pero sí debe calificar la suficiencia de los consentimientos que preste.

3. Capacidad suficiente y capacidad propia

1. Toda actuación jurídica, por parte de cualquier sujeto de derecho, tenga o no discapacidad, deberá ser libremente consentida y no puede considerarse que exista verdadero consentimiento sin una comprensión al menos suficiente del acto y sus consecuencias en Derecho.

Para calificar tal suficiencia, el notario no debe disociar su voluntad propia de la de la persona que la asiste o apoya. Como tampoco podrá calificar de insuficiente un apoyo si entiende que es adecuada la voluntad negocial que resulta de sumar tal apoyo.

La distinción entre lo suficiente y lo insuficiente no está definida legalmente y queda por tanto a la prudente consideración del notario –sin perjuicio de los recursos que procedan contra la denegación de su ministerio-, pero en todo caso debe tenerse en cuenta que es en esos términos que se pronuncia la ley de reforma, que es por lo tanto un deber del notario valorar esa suficiencia, sin que pueda negarla de modo arbitrario, y que en modo alguno puede llevarse tal deber al extremo de exigir una comprensión y un conocimiento o consentimiento plenos y perfectos, que serían tanto como negar el derecho a obrar “con” discapacidad o reducir ese derecho a las personas cuya discapacidad es imperceptible o irrelevante. Por el contrario, y como se explicita a continuación, tal derecho a actuar por sí –y no representada por otros- se predica también de aquellas personas que puedan requerir un apoyo muy intenso.

2. La persona con discapacidad tiene derecho a que su propio consentimiento sea asistido, completado y complementado, utilizando el apoyo de terceros que precise para formarlo y expresarlo. La comprensión suficiente del sujeto actuante no es imprescindible que sea completa o perfecta, ni aun después de haber recibido apoyo de terceros.

3. La persona con discapacidad no está obligada a actuar con acierto ni se le puede negar el ejercicio por sí misma de su capacidad de obrar hasta tanto adopte una “buena” decisión, a juicio del notario. La falta de criterio adecuado sobre la oportunidad del acto o negocio a realizar, el desconocimiento de alguna de sus consecuencias jurídicas o de algunas de las obligaciones inherentes a la situación creada por su celebración, así como el riesgo o la evidencia de que producirán resultados antieconómicos no serán nunca motivo para prescindir de las preferencias de la persona con discapacidad, sino, por el contrario, para incrementar la intensidad de los apoyos que haya de recibir.

4. Siempre y cuando no suplante, sustituya o desvirtúe el consentimiento propio de la persona con discapacidad, la persona que presta el apoyo puede tener una intervención muy intensa, pudiendo asesorar, aconsejar y acompañar la actuación de la persona con discapacidad, así como puede decidir sobre las circunstancias accesorias del acto o negocio. La intensidad del apoyo de terceros no tiene otros límites que la influencia indebida (incluyendo en la misma la que se pueda comprobar que contradice los deseos, voluntad o preferencias de la persona con discapacidad) y el conflicto de intereses.

5. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior e independientemente de la intensidad de los apoyos recibidos, se propone que el notario se asegure que la persona con discapacidad tiene criterio suficiente propio para otorgar los siguientes actos:

a) Los de carácter personalísimo, tales como los de última voluntad, los matrimoniales y de carácter familiar.

b) Los que generen prestaciones personales a su cargo, accesorias a cualquier contrato.

c) La dispensa por su parte del conflicto de intereses, cuando la ley la permita.

d) La renuncia a la protección que la ley le concede, cuando esté permitida.

e) La renuncia o extinción del régimen de apoyos obligatorios que ella misma se haya autoimpuesto (pero no para cuando se trate sólo de modificarlos o ampliarlos a más supuestos).

f) El otorgamiento y revocación de poderes generales, en especial, cuando sea a favor de la persona que le proporciona el apoyo.

g) La prestación de apoyos a terceros.

6. En su caso, la calificación que haga el notario actuante de la comprensión suficiente propia a que se refiere el apartado anterior, se propone que tenga en cuenta las circunstancias concretas que concurran y, en especial, las siguientes:

a) La intensidad de los apoyos recibidos, pudiendo solicitar la modificación de los mismos.

b) La trascendencia económica del acto.

c) La previa consumación de las prestaciones o lo contrario, la constitución de obligaciones futuras a cargo de la persona con discapacidad.

d) La opinión de la contraparte, si la hubiera.

4. Comparecencia de persona que presta apoyo a la que tiene discapacidad

1. La persona que preste los apoyos podrá tener a su vez discapacidad, pero deberá acreditar el criterio propio suficiente que sería necesario para realizar por sí misma y sin apoyo de terceros los actos en los que auxilia a la persona con discapacidad.

2. El notario no puede exigir que la persona que preste el apoyo sea la más idónea posible, ni puede rechazar a la que libremente haya elegido la persona con discapacidad -ya sea como apoyo voluntario o como apoyo obligatorio- por el trivial e irrelevante motivo de que podría haber otra que tenga mejor criterio (una búsqueda así no tendría fin y además no es competencia del notario). En particular, el notario no puede rechazar por ese motivo el consentimiento que la persona con discapacidad forme con el apoyo de alguien a quien, ese mismo notario, en iguales circunstancias negociales, le permitiría actuar para sí.

Por exigencia legal (art. 250 Código Civil -en adelante, le llamaré también CC-), no se admitirá para prestar apoyo a los profesionales que, por contrato, presten servicios asistenciales o residenciales a la persona con discapacidad.

Esta limitación, que no afectaría a las personas sin discapacidad (y que es por tanto una grave discriminación que comete la ley, proscrita por la Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad), debería interpretarse por tanto muy estrictamente.

En consecuencia, se propone no aplicarla respecto de la persona con discapacidad que reciba la asistencia en su propio domicilio ni al personal no directivo de los servicios sanitarios de salud o de las residencias públicas, entendiendo, en este último caso, que la relación contractual no es directa con esas personas, sino con el centro.

Y todo ello sin perjuicio de que el notario pueda apreciar que, en el caso concreto, la relación con ese cuidador envuelve o denota una influencia indebida, especialmente, la captatoria de bienes.

3. La persona que presta apoyo deberá intervenir expresamente y quedar identificada en el documento notarial, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de un apoyo voluntario y así lo solicite la persona con discapacidad, el notario o cualquiera de las otras partes del contrato, en su caso.

i. Si la constancia ha sido pedida sólo por el notario, éste no la podrá elevar a requisito obstativo del otorgamiento que se le requiere.

b) Cuando se trate de un apoyo obligatorio para la persona con discapacidad.

4. Cuando el apoyo no deba quedar reflejado en el documento notarial principal, según lo dicho en el párrafo anterior, la identificación y las particularidades de la actuación de la persona que presta apoyo podrá reflejarse en un acta o diligencia complementaria, si así lo acepta ella.

5. Deberes del notario

1. El notario hará todo cuanto considere necesario para que la persona que comparezca ante él manifestando tener alguna discapacidad alcance la igualdad de condiciones con los demás, en la forma que sea adecuada a la naturaleza y características de la concreta situación de su discapacidad y a sus circunstancias personales, incluidos su sexo y edad, y en especial, proporcionará una explicación simplificada de los actos y negocios a otorgar, utilizando el lenguaje más apropiado a las circunstancias personales del otorgante.

Esta otra técnica me parece preferible al uso de la llamada lectura fácil.

2. El notario proporcionará a la persona con discapacidad y a las que le prestan apoyo toda la información útil para que el asunto se sustancie y resuelva de la manera más favorable a sus intereses, pero conforme a Derecho, incluso aconsejándole actuaciones complementarias que sean necesarias o convenientes a sus fines.

3. Cuando así resulte aconsejable por la importancia o complejidad del asunto, el notario asesorará a la persona con discapacidad y a aquellas que le presten apoyo sobre los medios de defensa de sus intereses de que puede disponer, incluida defensa letrada y, en su caso, del beneficio de justicia gratuita que le pueda corresponder.

4. El notario informará expresamente a la persona con discapacidad y a quienes le presten apoyo su derecho a solicitar el auxilio del Ministerio Fiscal para hacer efectivos sus derechos.

5. Corresponda al notario calificar, en términos análogos y se propone que con el valor legal del juicio notarial de suficiencia de la representación (aunque el apoyo no lo sea, técnicamente), la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad.

6. Prevención de influencias indebidas, conflicto de intereses y abuso

1. En todo supuesto de apoyo intelectual de terceros, el notario velará porque se respeten en la medida de lo posible la voluntad, los deseos y las preferencias, conocidos o reconocibles, de la persona con discapacidad, así como su derecho a controlar sus propios asuntos.

A este respecto, el notario prestará especial atención a las precauciones e informaciones que la propia persona con discapacidad haya hecho constar en la constitución por sí misma de un sistema de apoyos o en otros documentos similares, siempre que éstos se le exhiban al notario o éste pueda acceder por sí mismo a ellos (por constar en un registro público con el que una norma le haya proporcionado comunicación directa y telemática).

2. El notario velará por evitar todo abuso o influencia indebida que aprecie y, en su caso, denunciará tales situaciones en la forma que se articule; incluso en el caso de que el acto o negocio no llegue a ser formalizado.

3. El notario velará porque, de la actuación que autoriza, no resulte una transferencia prohibida por la legislación vigente de bienes o derechos, desde la persona con discapacidad y a favor de la que le que presta apoyo o de la que actúa en su beneficio o en su representación.

4. El notario actuante está obligado a comunicar al Ministerio Fiscal el conocimiento que llegue a tener, por razón de su intervención profesional, de que una persona de la que le consta que tiene una discapacidad:

a) Pueda estar siendo impedida u obstaculizada en el goce y ejercicio de sus derechos personales de todo orden;

b) O pueda estar siendo inducida dolosa o abusivamente a realizar en su perjuicio y sin apoyo adecuado actos jurídicos de enajenación, con eficacia de presente o diferida, sobre bienes inmuebles o de gran valor, así como de que esté autorizando a terceros la realización en su nombre de retirada de fondos o de actos dispositivos de los que resulte o pueda resultar la pérdida innecesaria de sus únicos medios de vida o un enriquecimiento injusto para tales terceros.

A tal fin, el notario está facultado para indagar acerca de las circunstancias sociales y económicas que rodean el caso.

7. Tipos de apoyo

Definición del “apoyo”: La Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad ordena a los estados signatarios proporcionar apoyos a esas personas, pero no los define y apenas hace algunas referencias concretas a los apoyos de tipo tecnológico (art. 4.7); pero sí prevé y ordena el uso de tales apoyos a diversos fines (“accesibilidad” y, en especial, “acceso a la información” (Art. 9.2.6), “ejercicio de su capacidad jurídica” (Art. 12.3 –que es el que más nos interesa aquí-), “protección contra la explotación, la violencia y el abuso” (Art. 16.2), “derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad” (Art. 19.2), “movilidad personal” (Art. 20.2); “Respeto del hogar y de la familia” (Art. 23) -lo que incluye derechos muy novedosos, como lo son el de casarse, adoptar, ejercer por sí sus derechos y deberes sobre sus propios hijos-. Como tampoco se definen los apoyos en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, entre otros lugares.

Y quizá no se haya molestado la Convención en definir los apoyos porque su uso está tan extendido y normalizado en todos los demás aspectos de la vida de la persona con discapacidad, tanto física como intelectual, que bien se podría decir que la anomalía ha quedado reducida hoy al mundo jurídico y tampoco a todo él, pues no es así en el ámbito administrativo ordinario, el mundo de las “ventanillas”; pero sí, en el más formal y, en este sentido, mucho más anticuado, como es el de los notarios; el único escenario que quedaba en sus vidas en el que no estaba previsto ni casi permitido el uso de apoyos que, desde hace muchos años, existen y funcionan con toda normalidad y aprovechamiento en el ámbito escolar, laboral, el de la vida independiente, el ocio, etc. Por si se considera de interés, la Asociación Española de Empleo con Apoyo menciona como apoyos su “servicio de orientación y asesoramiento laboral y/o personal a la persona con discapacidad y, si es el caso, a su familia” y el “acompañamiento y entrenamiento en el mismo puesto de trabajo, así como en otras situaciones naturales consideradas en el plan personal de trabajo”.

En definitiva, el apoyo es una ayuda y su alcance y modo de operar resultan también de las funciones y actuaciones que se mencionan en este protocolo.

Sus distintas clases y modo de actuación en este ámbito notarial son:

1. Apoyo institucional:

a) El estado está obligado a proporcionar apoyos a la persona con discapacidad que los demande.

b) En las actuaciones que se realicen ante él, la primera persona llamada a ofrecer tal apoyo y la que nunca debe negarlo es el propio notario, que actúa como autoridad de ese estado.

c) El apoyo del notario es compatible y complementario y debe sumarse a cualquier otro que utilice la persona con discapacidad.

d) No obstante, el apoyo del notario no es el más genuino de los que prevé la ley ni puede extenderse a tantos aspectos como el apoyo privado. Este último puede decidir sobre la oportunidad del negocio, aconsejar, pero también influir, convencer, recomendar, insistir; con los límites de evitar el abuso o la influencia indebida, pero sin estar constreñido a una actitud aséptica, imparcial o equidistante.

Por ello, el sentido de la intervención del notario, como apoyo, dependerá del tipo de negocio, pudiendo ser más comprometida cuando el acto sea unilateral.

2. El apoyo no institucional a la persona con discapacidad puede organizarse de distintas formas, cada una con su régimen de funcionamiento propio. A saber:

a) El apoyo voluntario, que, a su vez, puede ser:

– El apoyo que a la persona con discapacidad le proporciona su entorno social y comunitario; que no se formaliza ni es estable, no incluye nombramientos y las personas que lo prestan pueden variar de unos asuntos a otros.

– El apoyo preconstituido por la persona con discapacidad, para sí misma, con designación de la persona o personas que lo prestarán y fijando límites y condiciones de actuación. Está sometido a la publicidad de la escritura y debe ser inscrito en el Registro Civil.

– Los apoyos del guardador de hecho o del curador, cuando estas figuras no actúan en modo representativo ni el curador tiene encomendado un apoyo de tipo obligatorio. Y teniendo en cuenta que el guardador de hecho no intervendrá como apoyo obligatorio más que si así lo ha decidido la propia persona con discapacidad, al configurar para sí tal modalidad de medida de apoyo.

b) El apoyo forzoso –al que también me refiero con el apelativo de “obligatorio”- del que la persona con discapacidad no puede prescindir (sin perjuicio de que puede utilizar además apoyos informales o voluntarios, que concurran con ese forzoso).

– Puede haber sido decidido por un juez, que habrá designado a la persona que lo presta. Constará formalmente y estará inscrito en el Registro Civil. Y se extiende únicamente a las actuaciones que señala el juez, al tiempo de su formalización.

– Puede haber sido implantado por la propia persona con discapacidad, como un régimen de autoprotección y control de sus propios actos. Es voluntario en su origen, pero de obligado uso, mientras esté en vigor.

– Puede haber nacido como exigencia de un tercero, que regula la disposición y administración de bienes donados o heredados, aunque, en este caso, sólo con relación a tales bienes.

– La principal razón de ser de todos estos apoyos obligatorios es la de tanto supervisar como ayudar a la persona con discapacidad a realizar aquellas actuaciones jurídicas que sabría y podría hacer por sí sola pero que, sin apoyo, se ha comprobado y cabe temer que las realizaría de forma gravemente inadecuada o contraria a sus intereses.

– También deben servir para evitar que el acto se realice sólo con apoyos inadecuados, pero respecto de los cuales el juez –o un tercero, con relación a sólo ciertos bienes- temen que la persona con discapacidad no sepa valorar, en ese momento, que le son perjudiciales.

3. No hay verdadero régimen de apoyo cuando la actuación de un tercero es propiamente representativa, una sustitución que sólo es admisible en caso de decisión judicial en tal sentido, para los supuestos y en las condiciones que la misma establezca.

Esta actuación de un tercero, en beneficio de la persona con discapacidad, está igualmente sujeta a formalidades, tanto en su nombramiento como en su régimen de actuación, y deberá constar inscrita en el Registro Civil.

a) De modo excepcional, pero la ley contempla ciertas actuaciones representativas que no requieren autorización judicial (“actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”). La práctica dirá si es un tipo de actos que se formalice ante notario (cabe pensar en una autorización para viajar, por ejemplo).

b) Para estos casos, y siempre que se trate de un guardador de hecho, se sugiere autorizar un acta de notoriedad, de la que resulten acreditados: la existencia de la guarda, la inexistencia de otras medidas eficaces y la ausencia de voluntad de la persona guardada.

8. Régimen de actuación ante el notario, en cada caso de apoyo

1. De los apoyos voluntarios, tanto los informales como los formalmente constituidos:

a) Comprobación previa:

– El notario, siempre que le conste de algún modo que la persona que actúa ante él tiene discapacidad -pero sin que pueda exigir que se le manifieste o acredite- y en la medida en que esté legalmente provisto de los medios para hacerlo, debe comprobar por sí mismo la inexistencia de apoyos obligatorios por razón de su discapacidad; con las excepciones que se consideren adecuadas.

A este respecto, se propone excluir de tal comprobación a los funcionarios públicos, jueces y fiscales en activo, cargos públicos electos, profesionales que actúen por razón de su titulación y apoderados y administradores de sociedades con poder o cargo inscrito en el Registro Mercantil, así como a todas aquellas personas de las que el funcionario o profesional jurídico, bajo su responsabilidad, le conste que no tienen un régimen de apoyos obligatorios.

– Si la persona se propone actuar sin los apoyos obligatorios cuya existencia conste al notario, éste le propondrá no otorgar, pero, si insistiera en ello, formulará las oportunas advertencias, en especial a la contraparte en el negocio, si fuera el caso.

Una vez comprobada la inexistencia de tales apoyos obligatorios:

b) La persona con discapacidad debe ser consciente de la presencia de una autoridad -el notario- y, de un modo u otro y con unas u otras palabras y el apoyo que necesite para expresarse, debe manifestarle a éste su deseo de otorgar el documento.

c) Como se ha dicho, la posibilidad de actuar con apoyo de terceros no está condicionada a la previa alegación o acreditación de estar en situación de discapacidad, pues cualquier persona puede hacer uso de ellos, con carácter general.

d) Si el notario considera que la persona que actúa ante él, por si sola o con apoyo de terceros, comprende suficientemente el acto que pretende realizar y sus consecuencias jurídicas, autorizará o intervendrá el acto, sin más requisitos.

e) En caso contrario, ante todo, le ofrecerá su propio apoyo, consejo y asesoramiento; así como, en caso de que no considere suficiente su propio apoyo ni el de las personas de las que la que tiene discapacidad se ha hecho acompañar, podrá aconsejarle lo que estime pertinente, ya sea el uso de ayuda jurídica profesional, otros apoyos voluntarios o forzosos, o incluso la solicitud de nombramiento de un curador representativo.

f) En el marco de un documento notarial, el apoyo voluntario puede desenvolverse en un momento anterior, posterior o simultáneo al otorgamiento, y puede ser manifiesto o quedar oculto a los terceros con los que actúe la persona con discapacidad.

g) El notario puede proponer a la persona con discapacidad y a la que le presta apoyo voluntario que la actuación de esta última quede reflejada y explicada en un documento notarial separado, que permanezca oculto a los terceros, pero que será conservado y protocolizado, a cualquier efecto futuro.

Pero el notario no podrá denegar su intervención por el hecho de que la persona con discapacidad no acepte añadir un trámite que la ley no impone a otras personas sin discapacidad.

h) El notario debe procurar que la persona con discapacidad participe tanto como sea posible en el otorgamiento, sin que sea suficiente una conducta ausente, desentendida o absorta. En todo caso, comprobará que la persona con discapacidad alcanza una comprensión suficiente, en los términos antes expresados.

i) Pero, si, a juicio del notario, no lograra esa comprensión suficiente del negocio, el documento no podrá otorgarse y, menos aún podrá hacerse si la persona con discapacidad expresara una voluntad en contrario.

Ante tal situación, si la persona que acompaña a la que tiene discapacidad alegara que el acto es necesario, en beneficio de esta última, y que conviene que sea otorgado, aun sin su intervención, el notario le remitirá a una actuación representativa (con los requisitos añadidos a que tal tipo de actuación de lugar).

j) Velará además porque el apoyo cumpla los requisitos y condicionantes legales: respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y no incurrir en influencia indebida o en contraposición de intereses.

k) La persona que pretenda utilizar un apoyo de naturaleza voluntaria, pero que esté formalmente constituido, y pretenda además que quede constancia de que ello en el documento notarial, debe aportar al notario, ya sea por sí o por medio de la que le presta apoyo, la escritura en que se formalizó, debidamente inscrita en el Registro Civil.

Pero también podrá requerir al notario para que obtenga él tal información de dicho registro, si ello le fuera posible.

En el caso de este apartado, si la persona que presta apoyo lo hace en calidad de guardador de hecho, podrá acudirse al acta de notoriedad referida al final del apartado 7.

2. De los apoyos obligatorios

a) Cuando hayan sido impuestos por la autoridad judicial, no compete al notario calificar la oportunidad de tal medida ni ponerla en contraposición con los deseos o preferencias que exprese la propia persona con discapacidad, si comparece.

b) La persona que pretenda prestar un apoyo obligatorio, debe aportar, ya sea por sí o por medio de la que le presta apoyo, la escritura pública o la resolución judicial que lo decreta, debidamente inscritas en el Registro Civil.

Pero también podrá requerir al notario para que obtenga él tal información de dicho registro, si ello le fuera posible (según lo dicho en el apartado anterior).

c) El régimen de apoyo obligatorio también puede ser propio de sólo algunos bienes y constar inscrito en el Registro de la propiedad. Por ello, se propone que el notario obtenga nota registral para toda escritura, incluidas aquellas para las que el Reglamento Notarial no lo prescribe (están previstas sólo para la “adquisición de bienes inmuebles o constitución de derecho real sobre ellos Art. 175 Reglamento Notarial”).

d) La persona que presta este tipo de apoyo debe participar en el acto o negocio que autoriza el notario, quedará identificada en la escritura, póliza o acta y otorgará el documento público.

El notario, en función de las circunstancias del caso y de la persona con discapacidad, podrá separar el otorgamiento de la persona que presta el apoyo, en un acto y un documento previo o posterior al principal.

Piénsese que este tipo de apoyo obligatorio no está previsto tanto para ayudar a la persona con discapacidad a formar su propia voluntad, ni para aconsejarle sobre la pertinencia del negocio, como para evitar sus actuaciones desordenadas o antieconómicas, por lo que el control de ese tercero bien puede tener lugar de manera separada en el tiempo y el espacio.

e) La actuación de la persona con discapacidad y la de aquella que le presta apoyo deben atenerse, en todo lo posible, a las previsiones que se hicieron al implantar la medida. En otro caso, el notario formulará las oportunas advertencias, en especial a la contraparte, dejando constancia de ellas en el documento.

f) El apoyo debe respetar los requisitos y condicionantes legales: respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y no incurrir en influencia indebida o contraposición de intereses.

g) Independientemente de la intervención de la persona designada para prestar un apoyo obligatorio, la actuación también deberá ser comprendida y consentida suficientemente por la persona con discapacidad que actúe en el documento, negándose el notario, en otro caso, a recoger su otorgamiento.

No obstante, a tal fin de lograr una comprensión suficiente del acto o contrato por parte de la persona con discapacidad, ésta podrá utilizar el apoyo de un tercero, que se sume al de la persona designada para el apoyo forzoso, pero que sea más idóneo para instruir a aquélla.

Del mismo modo, por esta vía del apoyo forzoso, el acto no podrá ser otorgado en contra de la voluntad manifestada por la persona con discapacidad.

h) En los dos casos anteriores, si la persona que presta apoyo forzoso alegara que el acto es necesario, en beneficio de la persona con discapacidad, y que conviene que sea otorgado, aun sin su intervención, el notario le remitirá a una actuación representativa (con los requisitos añadidos a que tal tipo de actuación de lugar).

i) Se aplicará además, en lo posible y pertinente, todas las normas de actuación dichas para el caso de apoyo voluntario.

9. Actuación representativa

Sin intervención de la persona con discapacidad y a cargo de quien ejerza la curatela o guarda de hecho.

También cabe una actuación representativa ordinaria, en base a un poder, preventivo o no, que haya otorgado la persona con discapacidad, sujetándose tal actuación a las reglas generales de la representación.

1. No compete al notario cuestionar la oportunidad de tal forma de actuación, que siempre habrá sido decidida por la autoridad judicial, ni por tanto contraponerla con los deseos y preferencias que exprese la propia persona con discapacidad, si comparece.

2. El notario puede aconsejar la presencia ante él de la persona con discapacidad mayor de edad, para comprobar si, con los debidos apoyos, podría comprender la actuación pretendida y, en consecuencia, participar también en ella.

3. La imposición judicial de un régimen de actuación representativa no debe impedir que la persona con discapacidad, si es realmente capaz de comprender suficientemente el acto por sí misma, con los debidos apoyos, participe en el otorgamiento del acto, ni dispensa al curador o al guardador de hecho de su obligación de respetar la voluntad los deseos y las preferencias conocidas, coherentes y relevantes de la persona con discapacidad, pudiendo, si lo desean, utilizar sus facultades representativas también para prestar apoyo a la persona con discapacidad o dar cobertura legal a los actos que ésta realice, así como permitirle que utilice, complementariamente, otros apoyos voluntarios de su libre elección, si fuera el caso.

4. Por lo demás, las particularidades de la intervención del notario, en caso de actuación representativa, en beneficio de la persona con discapacidad, pero sin su participación, no es objeto de este protocolo.

10. Régimen jurídico especial de determinados bienes

Los bienes transmitidos a título gratuito a una persona con discapacidad, en atención a esa situación, pueden estar vinculados a determinadas reglas relativas a su administración o disposición. Por otro lado, la persona con discapacidad puede haber establecido un régimen de autoprotección para la administración, gestión y disposición de algunos de sus bienes -y no de todos-. Ambos regímenes deben ser igualmente respetados, aplicando en lo pertinente las reglas de los apartados anteriores.

11. Prevención de influencias indebidas, conflicto de intereses y situaciones de abuso

1. El notario debe velar para impedir influencias indebidas y abusos y debe hacerlo en todo caso, también cuando el apoyo es de un representante legal y la persona que lo presta ha sido designada por el juez, pues no es imposible que algunas personas utilicen su capacidad de prestar apoyo a la persona con discapacidad o su deber de velar por sus asuntos para abusar y beneficiarse a sí mismas, en casos concretos. Pero no podrá cuestionar las decisiones judiciales, en su caso, respecto de la oportunidad del negocio o de la contraposición de intereses.

2. El notario debe poner en conocimiento de la autoridad que corresponda su convicción de que a la persona con discapacidad le convienen apoyos obligatorios, así como denunciar cualquier situación de un régimen de vida tan irregular que provoque desamparo, graves pérdidas económicas o dejación de derechos básicos, incluso, como se ha dicho, en el caso de que el acto requerido no llegue a ser formalizado.

3. El notario debe comprobar por sí, siempre que sea factible, que la persona con discapacidad no ha dispuesto para sí indicadores de abuso o cautelas especiales para impedirlo. Si las hubiera y en la medida en que tengan relación con el acto concreto, deberá informar de ellas a todas las partes, así como hacer las comunicaciones a que se refiere el párrafo anterior.