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Auch der BGH kommt in seinem Urteil in Sachen Planet49 (Cookie-Einwilligung II) zu dem Ergebnis, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Er stützt dieses Ergebnis jedoch nicht auf die DS-GVO sondern auf eine richtlinienkonforme Auslegung des § 15 Abs. 3 TMG, hält diesen insofern für gegenüber der DS-GVO vorrangig anwendbar.[340] Der BGH geht wohl davon aus, dass nationale Gesetze trotz ausdrücklich entgegenstehendem Regelungsgehalts kraft richtlinienkonformer Auslegung als Umsetzungsakt klassifizierbar sind, auch wenn der Gesetzgeber diese nicht als solche bezeichnet („§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung“[341]) und wendet § 15 Abs. 3 TMG daher als Umsetzung der RL 2002/58/EG an. Eine Legitimation des Setzens von Cookies zu Werbezwecken über eine Interessenabwägung, die nur die DS-GVO, nicht jedoch das TMG kennt, kommt somit nicht in Betracht.

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Nicht geäußert hat sich der BGH zu der Frage, ob die §§ 11 ff. TMG insgesamt (richtlinienkonform) anwendbar sind. Auch zum allgemeinen Verhältnis des § 15 Abs. 3 TMG zur DS-GVO hat er nicht ausdrücklich Stellung bezogen. Offen geblieben ist insofern die Frage, ob die Anwendung des § 15 Abs. 3 TMG beim Setzen von Cookies zu Werbezwecken eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f für das Setzen von Cookies prinzipiell, etwa auch zur Auswertung des Nutzungsverhaltens (sog. Analyse-Cookies), sprich zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien, sperrt.[342]